1、出版聲明：本出版物不代表金杜律師事務所對有關問題的法律意見。任何僅僅依照本出版物的全部或部分內容而做出的作為和不作為決定及因此造成的后果由行為人自行負責。如您需要法律意見或其他專家意見，應該向具有相關資格的專業人士尋求專業的法律幫助。版權聲明：金杜律師事務所2017年版權所有金杜律師事務所保留對本書的所有權利。未經金杜律師事務所書面許可，任何人不得以任何形式或通過任何方式（手寫、電子或機械的方式，包括通過復印、錄音、錄音筆或信息收集系統）復制本書任何受版權保護的內容。有關本書的咨詢及意見和建議，請聯系：智庫報告：聚焦“一帶一路”中的法律與實踐發揮律師與智庫作用，助力國家“一帶一路”倡議前言“一

2、帶一路”倡議的提出是中國作為世界第二大經濟體的歷史擔當，也凝聚了中國助力全球共同發展的切實努力。作為中國迄今提出的最重要的國際公共產品，“一帶一路”倡議自2013年以來，經過近四年的發展，逐步由概念變為現實。其所取得的初步性成果，已經給世界帶來了無限驚喜?！耙粠б宦贰背h以其開放性和包容性，勢必成為世界經濟新的增長點以及構建“人類命運共同體”的重要途徑。在這個關鍵的歷史時刻，黨的十九大勝利召開，為我國未來的發展指明了方向。2017年10月19日，習近平總書記在十九大報告中將“堅持全面依法治國”列入新時代中國特色社會主義的14條基本方略之中，開啟了法治建設的新征程。這既是在恐怖主義肆虐的當下世界

3、維護社會穩定及國家長治久安的必要舉措，也是為“一帶一路”創造良好國內環境的必然要求。面對國內和國際的新形勢，法律從業人員的社會責任顯得異常重要。作為世界經濟合作發展的新平臺，“一帶一路”倡議也是中國企業對外投資合作的新機遇和行動指南。伴隨著“一帶一路”走出去的海外中企在積極抓住機遇的同時，也面臨著重大挑戰和發展瓶頸而這恰恰是中國律師隊伍和思想智庫實現其社會責任的契機。對此，律師隊伍可以在法律實操的層面服務企業客戶，保證提供高質量的專業法律服務，幫助海外中企規避風險、保護權益、解決爭議，為中國企業的“走出去”戰略保駕護航。智庫機構則應當積極發揮作用，產出有價值、有影響的研究成果，從宏觀和微觀的角

4、度分析形勢、解讀法規、評析政策，幫助“走出去”的中國企業深入了解沿線國家情況，預測潛在風險，并提供切實可行的解決方案。金杜律師事務所是一家根植中國的全球性律師事務所，擁有廣闊的全球法律服務網絡，匯聚了中國、歐洲、澳洲等眾多業界領先的精英律師團隊。我們在中國內地、中國香港特別行政區、張 毅重要問題進行分析研究，以提供具有建設性和實操性的政策建議和咨詢意見，服務于中國政府和企業的全球化決策。本書作為金杜律師事務所、金杜法律研究院的智力成果，旨在幫助“走出去”的中國企業從宏觀視角解讀大勢、從微觀角度分析實情、從操作層面把握方向。書中集合了金杜法律研究院的思想智慧和金杜律師多年來在跨境并購、國際工程承

5、包和爭議解決等多領域的業務經驗，匯編了關于海外投資與并購中宏觀風險管理、合規及爭議解決等法律問題的最新實踐和案例分析文章。全書可分為三個部分：前兩部分是資深律師多年來實務經驗的總結，分別圍繞“跨境交易與風險防范”和“跨境并購與融資”兩個主題進行論述；第三部分則是精選了業務專家對“一帶一路”沿線國家法律和政策的深入解讀文章，為讀者提供更為生動且更具針對性的參考。希望讀者能夠在對本書的閱讀中有所啟發、有所收獲！新加坡、日本、美國、澳大利亞、英國、德國、西班牙、意大利和中東等地區的主要城市共有27個辦公室和2,000多名律師，是一家能同時提供中國法、英國法、美國法、香港法、澳大利亞法、德國法、意大利

6、法服務的頂級律所。多年來，金杜憑借在跨境并購、國際工程承包、國際融資、合規及國際爭議解決等領域的豐富經驗，為眾多中國企業成功實現其海外戰略提供了有力的支持和高質量的法律服務。金杜法律研究院是由金杜律師事務所和金杜公益基金會聯合發起成立，專業從事法律研究、提供立法建議和法政解讀的智庫型研究機構。研究院獲益于金杜律師事務所在律師界的領軍地位，依托其二十年多年來在服務國家經濟建設和法治建設過程中所積累的豐富執業經驗、深厚專業背景、國際化的組織網絡，秉持獨立性、社會性、專業性、思想性和國際性的精神，致力于深入解讀國家和政府在經濟事務管理中的相關法律法規、公共政策，對企業在改革發展和“走出去”戰略中面臨

7、的跨境并購重大法律風險和提示參與“一帶一路”需防范海外賄賂風險“一帶一路”建設中的海外維權新武器：條約保護與投資仲裁出?！耙粠б宦贰敝械陌到福壕鑷野踩珜彶椤耙粠б宦贰北尘跋轮袊髽I境外并購的網絡安全和數據合規問題列入世界銀行制裁黑名單，如何繼續邁步“一帶一路”？案例研究|最高院“一帶一路”典型案例分析：法律適用沖突與解決案例研究|“一帶一路”爭議選擇香港作為仲裁地案例研究|走向“一帶一路”中的反避稅“陷阱”051013162026293235跨境交易與風險防范俄羅斯建設工程項目審批許可崎嶇還是坦途？（承包商篇）俄羅斯建設工程項目審批許可崎嶇還是坦途？（業主篇）俄羅斯PPP項目的新選擇特許權

8、協議法和公私合作法比較中國企業投資緬甸的風險和策略投資印度：通過合資合營方式開拓印度市場投資印度：投資協定仲裁投資印度：印度光伏產業投資的新契機中巴經濟走廊合作的新規和契機伊朗改革石油合同模式：吸引外資進入油氣領域 海灣國家的多層次爭議解決條款：仲裁前置條件 53566065687274788185“一帶一路”沿線國家政策與法律精選解讀目錄 CONTENTS“一帶一路”中項目融資交易的十個關注點“一帶一路”背景下跨境工程應收款保理融資新模式解析“一帶一路”下的海外投資：洞悉新審批環境下的“反向分手費”394448跨境并購與融資04 跨境交易與風險防范05跨境并購重大法律風險和提示徐 萍隨著中國

9、企業整體實力的大幅提升，中國企業到境外投資并購越來越頻繁，交易規模也越來越大。境外投資并購的兩個關鍵詞是“價值”和“風險”。只有創造和保持價值的同時，又能規避和防范風險，并購交易才能夠成功。所以中國企業到海外并購首先要了解重大風險，特別是法律風險。在中國企業“走出去”的浪潮中，不乏成功的案例，但失敗的案例也舉不勝舉。著名案例包括，TCL在法國收購Thomson虧損，上汽集團收購韓國雙龍汽車失利，平安保險在歐洲收購富通集團虧損，中海外在波蘭遭遇索賠等等。根據一項統計，在過去十年中國企業所進行的海外并購交易成功率僅為60%左右，遠低于歐美、日本等發達國家企業的水平。為什么中國企業海外并購會有這么高

10、的失敗率？其中重要原因就是對于風險的把握不到位，沒有能夠及時認識風險并采取防范措施。就此，本文會針對跨境并購中的幾類法律風險和相應風險防范措施予以介紹。一、國家安全審查中國企業到境外去投資，特別是在發達國家投資，“國家安全審查”是特別需要關注的一個路障。最著名的是美國外國投資委員會，簡稱CFIUS，負責對涉嫌國家安全的外資取得控制的交易進行審查，并且有權力制止或終止某項交易。澳大利亞的外國投資審查委員會，簡稱FIRB，對超過一定規模的外國投資項目進行審查和批準。中國企業，特別是和國有資本有關的企業，在境外常常是被人戴有色眼鏡來看。經常有國外媒體輿論認為中國企業是受政府控制的，中國企業在境外投資

11、的目的是為了獲取資源。而且前述主要發達國家的國家安全審查或外國投資審查程序，往往法律層次缺乏明確“國家安全”的標準或定義，授予政府部門很大的自由裁量權解讀“國家安全”風險，具有相當的主觀性。如果恰逢當地大選，出于政治化的考慮，一些本來是純商業性的交易就有可能被貼上國家安全的標簽。比如，近期廣受關注的Lattice收購案，美國特朗普總統以國家安全為由否決中資背景的Canyon Bridge 收購美國半導體企業Lattice，理由是Canyon Bridge主要由有濃厚中國政府背景的投資者設立，中國政府的支持在該交易中無法被忽視，因此，該交易展現出了無法彌補的國家安全隱患。該案件是近30年來第四次

12、美國總統以國家安全原因禁止中國企業并購交易。事實上，很多中國企業投資是為了實現國際化國略和提升企業在全球的競爭力，他們有長期發展的全球布局，希望通過守法經營給企業創造價值，也為當地社會和經濟的發展創造價值。大量的中國企業，特別是上市公司，都采用公開透明的治理結構。這些積極的信號應該充分釋放到海外市場和監管機構，使其能以一種中立的態度06 看待中國投資者。中國投資者首先了解投資國的審核機制，包括具體審查程序流程和要求，審查機構主要關注要點，以及提前準備工作的部署，既不要忽視和輕視國家安全問題，也不要一味談虎色變。另外，媒體公關也是不可忽視的環節，很多國外政府的決策在很大程度上是受媒體的影響，而很

13、多中國企業并不擅長公關。二、境外政治法律制度風險在境外投資所面監的當地政治法律制度迥異。從西方發達國家到“一帶一路”沿線的發展中國家都是中國企業投資的巨大市場。在這些國家投資，由于其政治法律制度和中國存在巨大差異，可能給投資帶來各種意想不到的風險。（一）投資國的法律制度的特殊性和穩定性問題每個國家的法律制度都有獨特之處，如果對這些獨特的法律要求沒有充分了解，很可能會因此造成投資失利。舉例說明，南非政府為了解決種族隔離遺留的歷史問題，出臺了黑人經濟振興法案，簡稱BEE。要求某些涉及政府投資或參與項目必須安排黑人參與，參與方式包括持股、管理、雇傭等方式。這個法案對南非投資項目產生巨大影響。中鋼在南

14、非投資的鉻礦項目就是因為BEE法案導致喪失對投資項目的控制權。所以，面對陌生境外法律制度，唯一的解決方法是事先進行充分調研，提前了解境外的政治法律環境，對投資的影響做充分評估，做到“知已知彼，百戰不殆”。了解一國法律后，還要考慮今后法律變化可能帶來的風險。澳大利亞紅金石礦是該領域比較著名案例，由于澳大利亞沒有金紅石市場，投資金紅石需要通過礦石出口實現盈利，為此投資者需要取得出口許可。但是后期聯邦政府停止頒發出口許可證，導致該類項目喪失了經濟價值。最后投資者訴諸法律，聯邦政府最終做出賠償。針對該類風險，中國企業可以要求和政府投資合同包含“法律變更”條款或者“穩定性”條款，避免由于法律變化造成對投

15、資的重大不利影響。（二）投資國的政治風險和防范發展中國家的政治風險體現在政權不穩、政府更替，戰亂、國有化征收等。例如2011年利比亞爆發戰爭，中國有十幾家國有企業被迫從利比亞撤離，因戰爭所遭受實際損失無法估算。應對政治法律環境風險的辦法，除了事先充分調研及評估之外，總體來說有幾個方面：穩定性協議：在很多發展中國家投資，要和當地政府談判簽署“穩定性協議”，政府承諾在一定期限內保持政策及投資者稅收等各項待遇的穩定性。如果簽署了穩定性協議，將來發生爭議時投資人可以有明確的合同依據尋求救濟。但是，是否能夠簽署穩定性協議，以及協議的具體內容，取決于當地政府的慣例、投資規模大小及談判能力。政治風險保險：對

16、于投資到政治不穩的高風險地區，則要考慮購買政治風險保險，如中國出口信用保險公司作為政策性保險公司可以承保征收和國有化、匯兌事件、戰爭、政府違約等等。投資保護協定：應對政治風險的一個重要武器是投資保護協定。投資保護協定是一個雙邊政府的協定，要求接受投資的國家必須給投資者以國有化待遇，不能進行歧視和國有化征收。否則投資人可以通過國際仲裁起訴政府要求賠償。投資保護協定最關鍵之處在于給投資人通過國際仲裁來向政府索賠的權利。例如，平安保險投資比利時富通遭遇政府國有化。平安保險利用中國和比利時之間的投資保護協定，通過國際仲裁要求比利時政府賠償。這是中國國有企業通過投資保護協定尋求保護的第一例。三、并購目標

17、企業的風險在投資國所面臨的政治和法律風險是宏觀方面的風險。在同樣的宏觀環境下，企業去投資，還要考慮具體投資并購項目的微觀風險。具體而言，目標公司是否持有關鍵資產，股權權屬上是否存在爭議，資產上是否存在任何債權負擔或法院查封等。在國際上很多公司出售都會聘用投資銀行，由投行對公司進行包裝，給賣方看的都是最閃亮的一面，但閃亮的背后是什么？由于存在著信息不對稱，目標公司“精美包裝”的背后可能存在巨大風險。做為賣方，只有通過做全面詳細的盡職調查，才能夠對目標公司有一個真實的了解。舉例說明，筆者曾代表一家中國企業在歐洲收購一家汽車部件行業的公司，收購目標是獲得目標公司的產品和先進技術，以節省產品開發的時間

18、和成本。中國企業在盡職調查之后發現目標徐 萍07公司并不持有相關技術的知識產權，而是他們集團公司下屬的一家瑞士公司統一持有集團所有的知識產權，供全集團成員公司使用和共享。目標公司僅僅獲得一份技術使用許可。在這種情況下，如果中國企業收購，只能得到一個許可證，而且存在諸多許可使用的限制條件，和最初收購的目標完全不同。在另一個案例中，中海油收購挪威的AWO公司，在交易完成后，目標公司瑞典子公司CDE（即被收購的AWO，后來改名為CDE）收到稅務機關的通知，要求補繳7.8億瑞郎的稅款及額外的罰款和利息。如果在收購時能夠通過盡職調查提前發現問題，則可避免收購完成后出現黑洞”。類似情況在并購交易中并不罕見

19、。由此可見，盡職調查對于發現和評估風險非常重要，應該是每個并購交易必經的步驟。盡職調查不僅能夠幫助買方真正了解目標公司，在“知已知彼”的基礎上做出是否交易的決策，而且是進行估值、設計交易結構、談判合同條款，以及制定后續整合方案的基礎。相對于其它國家的買家而言，中國投資者對盡職調查的重視程度往往是不夠的。比較普遍存在的情況是中國投資者對盡職調查盡量簡化，或者僅僅走個程序，甚至完全省略的。四、關于交易結構企業家們看待一項并購交易，通常最關心交易價格的高低。買方都希望并購價格盡量地低，實際上，最好的價格是應該是“物有所值”。在并購中，中國企業購買的目標不僅是有形的資產，土地、廠房、設備，還有無形的商

20、譽、員工和持續經營的業務等等。買方希望不受阻礙地順利完成，而且交割后能夠平穩地過度，并且產生協同效應，從而實現交易價值。這些并購的目標，并不只是估值或價格高低的問題。如何排除交易不利因素的干擾？避免交割后出現高管或客戶流失、罷工、業務下滑等情況，甚至出現剛才講到的索賠風險？買方要實現對風險的控制，有兩個重要的方面。一是設計合適的交易結構，二是訂立有利的合同條款。在設計交易結構時需要考慮交易有哪些利益相關方。一項并購交易，直接的當事方是買方和賣方。但是利益相關方的概念則廣泛得多，可能會包括股東、管理層、員工、工會、客戶、債權人，還有政府等等。這些利益相關方雖然不是交易的直接當事方或簽約方，他們對

21、交易也有程度不同的影響力，甚至能夠決定交易是否成功。例如：出售公司資產或增發股份達到一定規模必須取得股東大會的批準；有的國家法律規定公司重組需要與工會協商，甚至取得工會的同意；目標公司的重大合同可能包括“控制權變更”的條款，這意味著交易必須事先取得合同相對方的同意，否則對方可以終止合同或加速貸款；而購買陷入財務困境的企業則要經過破產管理人和債權人的同意才能進行。因此，一項可行的交易結構需要考慮到不同利益相關方的訴求，并且實現各方利益的平衡，才能夠成功實施。如何設計交易結構，需要根據投資國所適用的當地的法律和規則，對實現交易的路徑、各方風險和利益的分配進行評估和分析。如下是一些通?？剂恳蛩兀嘿Y產

22、交易或者股權交易：首先考察盡職調查的結果，考慮目標公司存在的風險，以及不同交易模式對風險承擔后果的不同影響。有些風險，例如稅務和環保，可以通過資產剝離的方式進行隔離。同時還要考慮，不同交易模式的程序、對目標公司運營的影響，以及不同的稅務后果。股權收購的比例設定：取決于交易的戰略意圖，是希望取得對目標公司的控制權，實現財務并表，還是僅僅獲得財務收益。在做出決定時還要考慮現有股東的意圖、他們對公司的價值，以及對公司治理結構的安排。08 在很多情況下，讓現有股東減持后仍保留在公司可能比全部退出更有利，因為現有股東了解公司運營，特別是在中國企業不了解當地市場的情況下，可以在保持公司穩定方面提供支持。交

23、易結構設計是一個復雜的問題，交易的戰略目的不同，目標公司的性質和情況不同，各國法律監管要求也不同。優化的結構方案對一個交易成功和風險防范的重要性，就象一個工程才能有穩固的基礎。五、并購合同與法律文件跨境并購最終都是通過簽署合同來實施的，雙方反復談判達成的交易條件、權利義務、風險和責任的劃分，全部反映在具體的合同條款中，成為雙方最終執行交易的最主要依據。由于并購常常包含很多專業術語，中國企業家便因此認為，談合同是律師的事，不是企業家或管理者的事。事實上，并購交易的實質內容和商業條件最終都要體現在合同里，需要企業管理者能充分理解條款背后的條件和后果進行判斷，而律師需要充分了解企業的訴求和利益，才能

24、共同談判取得對企業最有利的合同條款。比較中美企業在合同起草方面的不同態度：美國人投資首先要求由自已的律師起草合同，因為自已聘請的律師起草的合同能夠把對他有利的條款和保護都寫在里面，對自已最為有利。中國人講求君子風度，比較謙讓，甚至認為讓對方起草合同比較省事，節省律師費，實際卻是因小失大。由此可見很多中國企業對合同的重要性沒有充分的認識。本文僅簡單介紹幾個在并購交易中保護買方的關鍵條款，由此來看合同對風險防范的重要性。（一）涉及交割的前提條件：交割條件可以分成幾類，保護買方的交割條件，該類條件許可買方在交割條件未成就情況下，有權退出交易，例如，盡職調查的結果沒有發現重大問題；交割之前公司沒有發生

25、重大不利變化等等。涉及到交割之后的運營要求的合同條件，例如目標公司的關鍵管理人員或員工同意留任；交易取得融資銀行的同意，使得目標公司能夠持續得到融資；賣方在交割后對公司繼續提供過渡服務等等。這些條件能夠幫助買方在交割后平穩過渡，保護交易價值，而這些需要在簽約前就予以考慮和設計。法定要求的交割條件：例如，交易取得雙方股東大會或董事會的授權，取得所需的政府批準。對中國公司來講，一個重要的條件是要取得中國政府的審批，因為這是中國法律的要求。交割不成的終止費：為了增加交易確定性和保障，雙方會達成“終止費”的約定，俗稱“分手費”。即如果由于一方的原因致使交割條件不能滿足，應當支付給對方分手費用。近年來中

26、國企業在交購中接受高額“分手費”的情形幾成慣例。（二）付款條件：同樣的價格，不同的付款條件帶來的風險和保障是完全不一樣的。賣方通常希望，在交割時支付百分之百的款項，現金永遠最受賣方歡迎的付款方式。作為買方來講，則希望通過分期付款的方式，保留一定比例的尾款作為保證金，并要求尾款支付和賣方的陳述保證掛鉤，或者和公司的業績掛鉤，意味著交割后公司出現問題，賣方可以通過扣留尾款方式獲得補償。（三）承諾與保證條款：該類條款要求賣方向買方提供關于目標公司的一系列保證，比如公司的合法成立、財務報表真實、資產、運營、環保、稅務等等的合法性。由于買賣雙方的信息不對稱，買方最擔憂在交割后才發現“黑洞”，而陳述與保證

27、意味著買方可以提出索賠，對買方無疑是很大的保護。對賣方來說則正好相反，賣方希望的是“干凈的退出”，所以賣方不僅會限制承諾與保證的范圍，而且會增加很多限制條件和免責條款，例如索賠的時間限制、金額限制等等。在合同談判中，承諾與保證往往是雙方爭論最大的條款之一，爭論的激烈程度不亞于價格談判，因為它直接涉及雙方承擔多大風險。通過上面幾個條款的分析，我們可以看出，并購合同的條款不同，對買方提供的風險保障差異巨大，實際直接影響到交易的價值。所以，在跨境并購交易中，合同不僅僅是個形式或者技術性的文件，它直接決定風險在雙方之間如何劃分，是企業把管理和把握風險的最重要工具。六、并購團隊的選擇并購交易是一項復雜的

28、系統工程。一項并購交易能否成功，主要是依靠一個有力的團隊，而團隊又分為內部和外部團隊。對大多數企業來說，并購不是它的日常業務，特別是對跨境并購更缺乏經驗，因此往往更加依賴于外部顧問團隊，包括財務、律師、稅務顧問等等。本部分會側重介紹如何選擇最適合的并購團隊。首先，適合的中介機構應具有豐富的項目經驗。只有擁有經驗，才能對交易的風險提前預判、評估并提出有效解決方法，對交易進行很好的掌控。所以很多企業喜歡選擇大牌的投行或律師，因為他們擁有豐富的交易09經驗，這是無可厚非的。在這里特別值得一提的是，選擇中介時不僅要關注機構的經驗，還要關注團隊的經驗。其次，在選擇中介時有一個經常被忽視的因素，即中介機構

29、對企業的理解和溝通。在并購交易中，中介機構往往代表客戶進行談判。中介機構只有在對企業的需求有充分深刻理解的前提下，才能代表企業的最大利益。因此，多數大型國際性企業與其中介顧問常常是常期合作關系，顧問對企業的歷史、管理層、戰略定位和風險管理都了如指掌，因而在交易中發揮至關重要的作用。而大多中國企業的顧問是為了某項交易臨時選聘的，對企業缺乏了解。特別是一些境外機構對中國企業知之甚少，而他們的項目團隊卻以境外團隊為主，和中國企業的溝通也不夠順暢。例如，有的境外顧問機構對一些境外市場常見的交易條件習以為常，而沒有考慮中國企業較為熟悉的國內市場慣例，忽略了中國企業對風險承受能力的差異，從而輕易放棄了本來

30、有可能爭取的條件，或者沒有對中國客戶進行必要的風險提示。第三，很多中國企業家還存在一些誤區，認為跨境并購在境外進行，中介機構選擇應以境外為主，實際這種看法有失片面。由于并購的主體是中國企業，不可避免地受中國法律的影響，比如中國政府審批、監管要求、批露要求等等。而且，市場的大規模并購交易絕大部分都是中資金融機構提供貸款，即交易的完成有于賴于中國境內的融資。因此，一個交易會同時涉及境內和境外的多個工作板塊，包括盡職調查、合同談判、境內外政府審批、融資安排、稅務籌劃，等等。而且，這些工作板塊是互相關聯的，比如審批時間表要配合交割時間表，而交易條件必須和融資條件相匹配，否則交易就無法順利完成。因此，境

31、內中介機構了解中國企業的監管環境、戰略需求、決策程序和風險把控，他們在協助中國企業進行境外投資的作為不能忽視。特別是擁有跨境并購經驗的境內顧問機構，能夠作為交易的牽頭顧問，有機地協調各個工作板塊，實現無縫銜接，從而助力中國企業完成交易，防范風險，創造價值。10 參與“一帶一路”需防范海外賄賂風險吳 巍 朱媛媛自我國提出“一帶一路”倡議以來，全球100多個國家和國際組織在過去的4年里，積極支持和參與“一帶一路”建設，至今已經取得了豐碩的成果。據報道，2014年至2016年，中國同“一帶一路”沿線國家貿易總額超過3萬億美元。中國對“一帶一路”沿線國家投資累計超過500億美元。中國企業已經在20多個

32、國家建設56個經貿合作區，為有關國家創造近11億美元稅收和18萬個就業崗位1?！耙粠б宦贰奔仁菣C遇也是挑戰。中國企業既要抓住機遇做大做強，又要迎接挑戰，防控海外運營中的合規風險。中國企業海外運營過程中，可能面臨國家安全審查、反壟斷、反洗錢、反賄賂、環境保護、勞動保護、網絡數據安全等多方面的合規監管要求。隨著國際上打擊賄賂的執法力度不斷加強，以及我國貫吳 巍1參見http:/ International）2公布的2016年全球清廉指數，“一帶一路”沿線國家基本分布在下圖中用紅色標注的腐敗賄賂高危區域，大部分沿線國家的清廉指數排名都比較靠后。菲律賓、越南、馬來西亞這些東南亞國家的清廉指數在40分以

33、下，東歐及中亞國家的清廉指數平均僅有34分；中東及北非國家平均僅有38分。而英國、美國、日本等發達國家的清廉指數則高達81分、74分和72分。Very CleanNo DataHighly CorruptSCORE0-910-1920-2940-4950-5970-7980-8990-10060-6930-3911二、一帶一路涉及更加復雜和多元的反賄賂監管體系參與“一帶一路”的中國企業不僅要遵守中國法，還要遵守東道國的反賄賂法律，有時還需要遵守美國反海外腐敗法、世界銀行的反腐敗指導方針等規則。合規監管呈現多元和復雜化的特點。1.中國的反賄賂法律法規中國于2005年加入聯合國反腐敗公約。為了與公

34、約接軌，我國多次對刑法作出修訂。2011年頒布的刑法修正案（八）新增了“對外國公職人員、國際組織官員行賄罪”，拉開了中國反海外賄賂的序幕。隨著中國政府打擊腐敗的力度不斷加強，現在相關貪污賄賂犯罪的罪名設置、構成要件、處罰措施等均發生很大變化，在刑法層面上基本上與國際接軌。在剛剛閉幕的十九大會議上，中央又提出了堅持反腐敗無禁區、全覆蓋、零容忍，堅定不移“打虎”、“拍蠅”、“獵狐”的要求，反腐敗斗爭壓倒性態勢已經形成并鞏固發展。特別是，十九大還提出要推進反腐敗國家立法，制定國家監察法，實現對所有行使公權力的公職人員監察全覆蓋。1993年頒布的反不正當競爭法近期也在修訂中。反不正當競爭法的修訂草案中

35、對商業賄賂行為做了進一步的法律界定，并進一步加大了懲處力度，必將進一步完善我國在行政層面的反腐監管。2.東道國反賄賂法律法規“一帶一路”共涉及約65個沿線國家和地區，這些國家的法律分別屬于大陸法系、普通法系、阿拉伯法系、伊斯蘭法系這4個不同的法律體系。盡管各國法律的內容不盡相同，但維護市場秩序、打擊腐敗是各國的共同目標。3.美國反海外腐敗法中國有大量在美國上市的公司，例如中海油、中國人壽、新浪網、盛大游戲等。如果這些公司設立在“一帶一路”沿線國家的分支機構實施了海外腐敗行為，也可能受到美國反海外腐敗法的管轄。美國反海外腐敗法主要由兩部分組成，即反賄賂條款和會計條款。反賄賂條款主要禁止向外國官員

36、、政府官員等公職人員行賄，以獲取或維持商業機會，或者獲得不當利益。會計條款則要求在美國上市的公司或者有義務向美國證監會提交報告的公司保證會計賬目管理正確，嚴禁做假賬掩護對外行賄的行為。關于賄賂物的界定，美國反海外腐敗法禁止金錢和任何“有價之物”（anything of value）的支付。這一規定比中國法上對賄賂物的界定要更加寬泛。中國刑法及相關司法解釋規定“商業賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數額的財產性利益”。因此，諸如以外國官員名義設立獎學金、幫助外國官員子女獲得美國居留權等難以用金錢計算數額的利益，在中國刑法下不構成犯罪，但可能會被歸入反海外腐敗法禁止的范疇。葛蘭素

37、史克的“行賄門”事件就是美國反海外腐敗法適用于在華腐敗行為的典型案例之一。葛蘭素史克在中國的子公司因為賄賂問題向中國執法機構支付30億罰金之后，其母公司又因為反海外腐敗法的長臂管轄原則，在美國被美國證監會調查，并最終以支付2000萬美元的條件與美國證監會達成調解。4.世界銀行的反腐敗指導方針2006年，世界銀行頒布了關于預防和打擊國際復興開發銀行貸款和國際開發協會信貸和贈款資助項目中的欺詐和腐敗行為的指導方針（下稱“反腐敗指導方針”），加大了對欺詐、腐敗等行為的制裁力度。12 根據反腐敗指導方針，腐敗行為是“直接或間接地提供、給予、接受或要求任何具有價值的財物（anything of valu

38、e），來不正當地影響另一方的行為”。與美國反海外腐敗法類似，世界銀行對賄賂物的界定也比中國刑法更寬泛。支付難以用金錢計算數額的利益的行為，也屬于世界銀行打擊的賄賂行為。除了打擊、制裁直接實施賄賂行為的企業以外，世界銀行還可能連帶制裁該企業的關聯企業（即該企業的母公司、子公司、兄弟公司等），不論關聯企業是否直接參與被制裁的不當行為。例如2011年，浙江浙大網新集團有限公司（“浙大集團”）及其子公司浙江浙大網新科技有限公司（“浙大網新”，上交所上市公司）被世界銀行連帶制裁就是一個例子3。具體實施有關項目的是浙大網新機電工程有限公司，即浙大網新的控股子公司、浙大集團的孫公司。但浙大集團和浙大網新卻因

39、此被連帶制裁，上了世界銀行的黑名單。連帶制裁是國際金融反腐規則區別于中國法的一大特色。我國法律通常認為各關聯企業為相互獨立的法人實體，除非關聯企業直接參與不當行為，否則不會對關聯企業連帶處罰。但在國際金融機構援助的項目中，各國企業往往是以新設海外項目公司的方式進行參與。為了從源頭上遏制腐敗，世界銀行等國際金融組織會對項目公司背后的其他關聯企業一并制裁。除連帶制裁外，世界銀行等國際金融機構還有聯合制裁的措施。2010年4月，世界銀行集團、亞洲發展銀行、非洲發展銀行集團、歐洲復興開發銀行、美洲開發銀行集團簽署了共同實施制裁決議的協議，對腐敗、欺詐等行為進行聯合制裁。各締約銀行會共享被制裁企業的“黑

40、名單”，因此被一家締約銀行制裁的企業會因同一違規行為被其他締約銀行聯合制裁。2016年12月，亞洲基礎設施投資銀行（下稱“亞投行”）也公布了關于被禁止行為的政策，禁止腐敗、欺詐等行為。雖然亞投行沒有正式加入共同實施制裁決議的協議，但亞投行將單方面接受上述聯合制裁黑名單。凡進入上述黑名單的企業，也將被亞投行制裁。據報道，已有59家中國企業被列入上述黑名單中，其中不乏一些大型央企的下屬企業。這59家中國企業參與“一帶一路”時，將不再有機會參與任何由世界銀行、亞投行或其他參與聯合制裁的國際金融機構資助的項目。因此，中國企業，尤其是參與國際金融機構資助項目的中國企業，需要特別注意國際金融機構的連帶制裁

41、和聯合制裁規則，切實管控海外分支機構違規給國內集團公司造成的影響。三、建立合規管理體系是海外合規經營的必由之路1.建立合規管理體系是推進企業法治的要求2015年12月，國資委印發了關于全面推進法治央企建設的意見，明確要求央企參與“一帶一路”建設需依法合規經營，并要求各企業進一步完善企業內部規章制度體系。2016年4月，國資委確定中國石油天然氣集團公司、中國移動通信集團公司、中國東方電氣集團有限公司、招商局集團有限公司、中國鐵路工程總公司5家中央企業為試點企業，探索開展合規管理體系建設。依法合規經營也成為央企在“十三五”期間的重要法治任務之一。為了更好地指導企業建立、完善內部合規管理體系，國家質

42、量監督檢驗檢疫總局和國家標準化管理委員會于2017年2月發布了合規管理體系 指南的征求意見稿。2017年7月，深圳市率先實施了國內首個反賄賂地方標準反賄賂管理體系，為反賄賂管理體系在全國范圍內的推廣提供試點經驗。2.建立合規管理制度能幫助中國企業更好地應對海外反賄賂制裁如前所述，目前已有不少中國企業被列入了世界銀行的制裁“黑名單”，因而被其他國際金融機構聯合制裁，不能再參與由這些國際金融機構資助的海外項目。依據世界銀行等國際金融組織的相關政策，如果這些被制裁的企業采取諸如建立、健全內部合規管理制度等方面的補救和整改措施，就有可能被移出黑名單，或者可以有效地縮短制裁期限，甚至免于制裁。而且，企業

43、建立內部合規管理制度后，即使仍然出現腐敗、賄賂等違規行為，也能夠依據內部合規管理制度，有效地區分企業責任與員工個人責任，最大程度上降低企業合規風險。綜上，不論是國內不斷加強反腐力度的法律環境，還是妥善應對海外反賄賂制裁的現實需求，都對中國企業提出了制定合規管理體系、加強合規監管的迫切要求。中國企業在積極參與“一帶一路”建設的同時，也應與熟悉國內、國際反賄賂司法實踐的法律專家合作，制定符合國際標準并兼顧企業自身特點的合規管理制度。相信在合規管理體系的保障下，中國企業在“一帶一路”上一定能夠乘風破浪、揚帆遠行。3信息來源http:/ 瑾 蘇 暢國家主席習近平于2013年提出的“一帶一路”倡議為中國

44、企業加快轉型升級、提高國際化經營化水平創造了歷史性的機遇。然而，有不少中國企業的投資最終流向了非商業風險較高的國家和地區，有的甚至因投資東道國國內的政治博弈而遭受損失。但是，與大多數秉承“息訟”傳統的中國投資者不同，北京城建集團在其價值約1.1億美金的也門薩那國際機場二期國際航站樓工程建設項目遭到也門政府的阻撓圍攻后，果斷利用中國政府與也門共和國政府簽訂的中國和也門關于鼓勵和相互保護投資協定，于2014年將也門政府訴至位于美國華盛頓的國際投資爭端解決中心（“ICSID”），要求獲得金錢賠償。近日，仲裁庭針對也門政府提出的管轄權異議發布了裁決，裁定北京城建的“國有企業”身份不影響其在機場航站樓項

45、目中作為商業投資者享受中也雙邊投資保護協定賦予中國普通投資者的保護，且北京城建與也門政府簽訂的工程合同屬于被協定保護的一種“投資”，仲裁庭對本案擁有管轄權。至此，北京城建的海外維權之役首戰告捷，案件將進入實體審理階段。作為中國第一家因海外建筑工程合同糾紛而利用投資保護協定、通過國際投資仲裁向外國政府提出金錢索賠的企業，北京城建先進的法律維權意識值得廣大中國企業借鑒和學習。北京城建為何選擇國際投資仲裁？在海外投資遇挫后，北京城建沒有選擇在也門當地進行訴訟（很顯然也門政府和軍隊在當地的影響力導致14 北京城建不可能在該國國內獲得公正判決），沒有依賴于政府間的外交途徑，也沒有基于工程建設合同提起一般

46、的商事仲裁，而是向ICSID提起了國際投資仲裁。所謂國際投資仲裁，又稱投資者訴東道國仲裁，是指外國投資者依據雙邊或多邊投資保護協定，以東道國政府為仲裁被申請人，主張其違反了國際條約義務并尋求金錢賠償的國際仲裁。提起國際仲裁的法律依據通常有三種：東道國法律的授權（通常為外國投資相關法律）；投資者與東道國政府所簽投資協議中的“仲裁條款”；東道國與投資者母國締結或共同加入的國際投資協定。北京城建針對也門政府提起投資仲裁的依據即前述第三種中也雙邊投資保護協定。中也雙邊投資保護協定是中國政府與也門政府之間為保護雙邊投資而簽署的條約，規定了各自對于對方的投資者應當承擔的投資保護義務，包括非歧視待遇、征收補

47、償、戰亂補償、自由轉移等內容。若締約一方的政府違反了條約義務，締約另一方的投資者可根據條約規定的爭議解決方式請求獲得金錢賠償。北京城建正是基于這個條約，主張也門政府非法征收了其在航站樓建筑工程合同項下的權利，違反了中也雙邊投資保護協定中的“征收補償”義務。北京城建選擇的ICSID仲裁是國際投資仲裁中最受投資者歡迎的仲裁方式。ICSID是依據1962年解決國家與他國國民間投資爭端公約（又稱“華盛頓公約”）而建立的、專門通過調解和仲裁方式解決政府與外國投資者之間的投資爭端的國際組織，隸屬于世界銀行集團。華盛頓公約目前有161個締約國（包括絕大多數“一帶一路”沿線國家），我國已于1990年簽署該公約

48、。凡是基于華盛頓公約向ICSID提起的投資仲裁，一旦投資者獲得勝訴裁決，其可在所有華盛頓公約的締約方申請承認和執行該裁決，且無須擔心裁決被執行地國內法院撤銷的風險。因此，如果北京城建在本案中獲得了最終勝訴，其可以直接將這一裁決拿回中國，或其他任何一個華盛頓公約的締約國，并在該國國內法院申請執行也門政府位于該國的財產。相比于一般的商事仲裁必須通過紐約公約執行裁決，且可能面臨執行地法院對仲裁裁決的第二次審查而言，ICSID仲裁的執行機制為投資者獲得最終救濟提供了極大的確定性。對我國國有企業及海外工程承包類投資者的啟示截至2016年底，中國已與104個國家與地區（包括絕大多數“一帶一路”沿線國家）簽

49、訂了投資保護協定1，投資保護網絡遍布全球。這些投資協定的內容雖然不盡相同，但基本都含有核心的投資保護條款及國際仲裁機制。國際投資仲裁可使投資者繞開投資東道國當地的司法管轄，整個仲裁過程不受任何國家的干預，且裁決的終局性和可執行性有保障，已廣為西方發達國家投資者使用。北京城建案的管轄權裁決第一次確認了投資保護協定及其附屬的國際投資仲裁機制作為一種重要的投資保護救濟手段，對于我國國有企業及海外工程承包類投資者的可利用性，具有極大的借鑒意義。從北京城建贏得的這場管轄權之戰來看，未來國有企業及我國海外建筑承包工程投資者在投資仲裁中可能面臨的挑戰主要在于兩個方面：一方面，國有企業身份是否影響其作為投資者

50、享受條約保護（因為條約僅保護“投資者”而不保護國家）；建筑工程承包合同是否可作為一種“投資”而獲得條約保護。在裁決中，仲裁庭認為北京城建雖然是政府控制的國有企業，但是其在“承包建設機場航站樓”這一具體商業活動時的投資行為與一般意義上從事商業運營的15肖 瑾私人投資者無異，不能將其等同于中國政府或政府的代理人。仲裁庭的這一分析對于未來擬通過條約主張投資保護權益的我國國有企業釋放了重要且積極的信號，即，在判斷國有企業是否可被視為“投資者”而享受條約保護時，需結合其具體的投資行為進行判斷，而非根據其所有權性質或與政府的關系得出結論。因此，我們認為，在“一帶一路”倡議下，國有企業雖然擔負著推進國家戰略

51、部署的重任，但是，為更充分地享受條約帶來的國際法保護，應當注意在做出海外投資時明示自身作為獨立運營的市場主體身份，證明相關投資決策的商業屬性。另一方面，北京城建案的管轄權裁決也為我國眾多的海外建筑承包工程投資者帶來了重大利好。該案仲裁庭認為，北京城建雖然沒有在也門注冊公司或成立代表機構，僅是工程項目的承包方，但是其所獲得的工程合同項下的權利屬于被中也雙邊投資保護協定保護的一種投資類型即協定中“投資”類型中的“具有經濟價值的行為請求權”。這意味著，根據仲裁庭的解釋，國際投資保護協定不僅可以保護傳統意義上的直接投資、股權投資等以“企業”形式存在的投資，還可以保護建筑承包工程合同等合同形式的“投資”

52、。但是，一項投資是否可以享受投資協定的保護，最終取決于仲裁庭對于協定中“投資”定義的解釋是否涵蓋該種類型的投資。鑒于中國政府早期締結的投資協定中對“投資”的定義以及可仲裁事項范圍存在一些限制，投資者應爭取在與東道國政府部門簽訂的投資協議中納入允許將有關爭議訴諸ICSID仲裁的爭議解決條款，以確保當投資協定本身無法提供足夠的保護時，投資者依然能夠依據與對方政府簽訂的協議中的仲裁條款將爭議訴諸ICSID仲裁。此外，對于任何一個正在準備走出去的中國企業，我們都建議帶著“條約保護”走出去在決定投資路徑和交易架構時，除了考慮財務和稅收成本外，一并將是否能夠享受國際投資協定提供的投資保護作為一項重要因素納

53、入考慮，通過規劃投資路徑、變更投資者國籍的方式，尋求獲得最高水平的條約保護。數據表明，美國與荷蘭是全球締結投資保護協定、保護水平最高的兩個國家，而提起國際投資仲裁案件數量最多的兩個投資者也正是來自這兩個國家（美國148起，荷蘭92起）。在這些以美國投資者或荷蘭投資者身份提起投資仲裁的案例中，有不少申請人事實上是第三國投資者在美國/荷蘭設立的控股公司或特殊目的公司。但是，這種做法也有一定風險，有可能會被視為惡意的“條約選擇”而無法獲得真正的條約保護，因此，在做出改變投資路徑的決策前應當咨詢專業律師的意見。最后，對于海外投資正在面臨潛在爭端的中國企業，我們建議在未對相關投資保護協定進行充分評估、分

54、析利弊前，應謹慎選擇啟動東道國國內的司法程序，以免喪失提起國際投資仲裁的權利。以北京城建為例，中也雙邊投資保護協定第10.2條規定，“如果爭議在書面提出解決之日起六個月內不能由爭議雙方通過直接安排友好解決，該爭議應按投資者的選擇提交至：（1）投資所在的締約一方有管轄權的法院，或者（2）關于解決國家和他國國民之間投資爭端公約下設的解決投資爭端國際中心仲裁（ICSID）仲裁?！鄙鲜鰲l款是中國簽署的投資協定中關于爭議解決方式多見的“岔路口”條款，即投資者只能在國內訴訟和國際投資仲裁中選擇一種救濟方式。若北京城建當初選擇了第（1）種方式，即在也門國內法院起訴，則意味著其將永遠喪失選擇第（2）種ICSI

55、D仲裁的權利。因此，我們建議當投資者與東道國政府發生摩擦后，不要貿然在該國國內采取法律行動，應當對所有的法律救濟途徑進行全盤考慮。北京城建選擇依據投資保護協定提起國際仲裁的救濟方式，順應了當今海外投資保護的潮流。根據聯合國貿法會今年5月公布的最新數據，截至2016年底，全球范圍內已知的投資仲裁案件共有767起，多為發達國家投資者提起，其中大約60%的案件裁定投資者勝訴。2相比之下，中國投資者提起的投資仲裁案件至今累計僅有3起，對國際投資爭端解決機制的運用頻率與中國位列全球第三的海外投資量極其不成正比。隨著我國海外投資存量的大幅增加，我們期待并有理由相信在不遠的將來，更多的中國投資者會利用我國政

56、府簽訂的投資保護協定，拿起投資仲裁這一法律武器，堅定維護自己的合法權益。1數據來源：商務部條法司。2UNCTAD:ISDS Review of Developments in 2016.http:/unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2017d1_en.pdf16 出?！耙粠б宦贰敝械陌到福壕鑷野踩珜彶樾?萍 姚 平 Thomas Harrison近年來中國企業境外投資的勢頭一直保持迅猛增勢。2016年中國企業已經宣布且有資料可查的海外投資并購投資交易達到438 筆，較2015 年增長了20.94%；而累計宣布的交易金額為2,157.94 億美

57、元，較2015年大幅增長了147.75%。而這一趨勢在2017則出現明顯放緩，2017年前六個月中國并購活動交易總額達到2829億美元，與2016年下半年相比降低20%。中國買家的高歌猛進也引發了很多國家的擔憂，近期在德國、美國、澳大利亞等中國投資的熱點國家接連出現關于中國投資的負面決定或法律政策的調整，顯示各國在“不約而同”地收緊外國投資審批，體現了在發達國家日益抬頭的“保護主義”。17何為國家安全審查？在境外并購中，很多國家都有國家安全審查制度，即對于涉及國家安全或國計民生的關鍵行業，進行嚴格審查。設立這一制度目的是防止一國的關鍵性基礎設施、關鍵性或戰略性資產（尤其是國防安全領域的資產）被

58、其它國家的投資者所控制。但近期多個國家都對國家安全審查明顯存在擴大范圍和和收緊審查的趨勢，使得國家安全審查成為中國企業海外并購所面臨的最大法律風險之一。目前美國國家安全審查是發達國家中最為嚴格的，且在特朗普政府上臺后審查有進一步趨嚴趨勢。2017年7月18日，德國出臺外商監管新政，新政在某些方面參照了美國國家安全審查制度。與此同時，歐盟國會也在2017年9月提出立法議案討論是否在歐盟層次立法設立安全審查的措施。以下將簡要介紹中國企業境外投資的主要發達國家的國家安全審查制度的發展趨勢。美國CFIUS發展趨勢美國的外國投資委員會(CFIUS)審查的兩個關鍵條件為“取得控制”和“影響國家安全”。首先

59、，判定是否需要審核，要看目標公司在交易完成后是否會被外國人（或組織），尤其是外國政府“控制”。根據CFIUS的規定，如果交易是“消極投資”（一般指純財務性質的投資）且外國人或企業收購的美國公司份額不高于10%，則不存在“控制”。而任何投資額度超過目標公司10%股權，或者并非為消極投資目的而進行的交易，都很可能被認定為存在“控制”。其二，目標公司從事的業務是否會影響到“國家安全”?？偟膩碚f，涉及基礎設施、信息安全、國防、通信、航空、交通、軍用、能源是可能會引起“國家安全”顧慮的行業。近年來，除了這些傳統的敏感行業之外，對一些涉及到尖端科技的行業，諸如人工智能、半導體和大數據分析等，CFIUS也加

60、強了重視。除此之外，CFIUS對外國投資者在收購后可能獲取美國居民個人信息的交易也更為警惕。相對歐洲而言，CFIUS一向是中國企業并購的隱痛。從中海油收購尤尼科，到華為、三一并購被否，中國企業因CFIUS審查而受挫的案例屢見不鮮。但由于美國在全球的市場地位和優勢，對于很多有意出海的中國企業來說，美國市場始終保持著巨大的吸引力。近年來在CFIUS審查的各國投資案中，中國企業受審查數量連續居于榜首。近期尤其值得關注的是，美國總統在一年內兩次否決中國并購交易，包括2016年12月奧巴馬發布總統令，以國家安全為由阻止福建宏芯基金收購德國半導體芯片生產設備制造商愛思強；以及2017年9月特朗普總統簽署行

61、政令，禁止Canyon Bridge 收購美國半導體公司Lattice。兩項否決案對中國企業未來美國項目具有相當的啟示作用。首先，CFIUS對中國投資者在半導體領域投資的審查仍然呈現趨嚴態勢。近年來中國企業在半導體領域的投資接連因CFIUS審查而受挫。2015年10月，CFIUS否決了金沙江創投主導收購飛利浦旗下LED和照明組件生產商Lumileds的交易，雖然Lumileds的半導體技術僅用于照明領域，但CFIUS認為其與軍工領域的應用相關。清華紫光擬入股美國硬盤廠商西部數據，因CFIUS要求進入第二階段審查而被終止交易。在該交易中，清華紫光收購的股權比例僅為15%，如此低的持股比例以往常常

62、認為并不構成“控制”。但這個案例顯示對少數股權的收購仍然可能遭遇CFIUS審查。其次，中國國有企業通常會引起CFIUS的明顯警惕，CFIUS審查機制采取了“實質高于形式”的原則。最近被否的Lattice交易中采用了復雜交易結構，包括設立私募基金作為收購主體，并任用兩位美國公民作為基金普通合伙人。但是，CFIUS仍舊認定由于基金的主要投資人具有中國政府背景，實際存在中國政府的影響。再次，在福建宏芯基金收購愛思強案件中，交易目標公司是德國公司，但部分業務位于美國。美國政府在否決該項交易時聯系了德國政府，迫使德國政府撤回審批許可。這也顯示美國政府在加強國家安全審查同時也要求其盟友采取一致行動。最近，

63、美國國會議員聯名致信美國政府，要求對CFIUS的審查程序進行重新評估，其中包括特別針對中國國有企業的審查程序。2017年6月彭博新聞報道，美國財政部長在根據國會議員的要求準備修改CFIUS 審查程序的議案，包括對于特定國家（中國、俄羅斯、伊朗等）的安全審查范圍需要調整更為全面。事實上，除了被CFIUS正式否決的交易外，更多受影響的中國投資以撤回申請或放棄交易的方式而告終。而且，由于CFIUS審查給中資收購帶來的不確定性，與CFIUS審批掛鉤的“分手費”越來越多地成為近期中美并購案的必備條款。這意味著相對于其它國家的投資者，中國投資者處于更加不利的地位，特別是在競爭性的交易中，往往要付出更高代價

64、才能贏得交易機會。德國的立法動向與其它國家和地區相比，歐洲一直以來被認為對外國投資更加開放和友好。除軍工、銀行或少數的特殊行業之外，歐洲各國對于外資基本完全開放。而德國以其在科技和制造業方面的優勢得到了中國投資者的偏愛。截至目前，德國已經成為2016年歐洲最大的中國18 徐 萍投資接受國，總投資達到110億歐元，占中國對歐洲投資總量的31。根據商務部統計，2016年中國對德國并購投資首次超過德國對中國的并購投資，且該年度德國對中國投資總額為27.1億美元，兩者差距將近5倍。中國企業并購德國企業的快速增長，尤其是對高端技術的收購，引發了德國政府和社會對核心技術外流的廣泛擔憂。特別是2016年5月

65、美的集團收購德國機器人巨頭庫卡（KUKA），在德國產生強烈反響，許多德國政治家公開表示現有的德國審查制度無法保護德國戰略利益和資產。2016 年10月 福建宏芯基金收購愛思強的“無異議證明”被德國聯邦經濟及科技部（“經濟部”）撤回。原因是德國政府收到了“此前并不知曉的安全相關信息”。隨后該交易由于美國總統對于交易美國部分業務的禁令而最終失敗。在實踐中，德國罕有禁止非限制行業的外國投資的案例，而發出無異議證明后又撤回的情況更是前所未有。在該背景下，2017年7月德國內閣通過了一項外商監管的新政，對歐盟以外投資者在德國進行的收購制定了更嚴格的審查制度。新政保持德國外商投資審查制度框架，分為特殊行業

66、審查和跨行業審查兩類：特殊行業審查：只有當非歐盟或歐盟自由貿易協定成員國的投資者收購某些特定行業的德國公司（如軍工、航天、特定IT安保產品等），且獲得目標公司25%或以上投票權時，才必須向德國經濟部申報?？缧袠I審查：如果外國投資者收購其他行業的公司，則沒有申報的法定義務，但經濟部可以在三個月內自行決定對某項交易開展調查；如果經濟部認為該交易對德國的公眾利益構成威脅時，可以禁止該項交易。因此，為了避免交易的不確定性，投資者可以向經濟部申請“無異議證明”。該項新政擴大了跨行業審查的適用范圍，首次對“威脅公共秩序及安全”做出界定，并要求對于關鍵基礎設施的外資并購需事先向德國經濟部申報，同時明確作為收

67、購工具而設立的德國公司進行收購仍會被視為外資；同時，新政也擴大了特殊行業審查的適用范圍，以前僅限于武器裝備和衛星數據系統技術領域，但新政將適用范圍擴大到受制于出口限制的軍用產品，例如為軍用目的而設計的消防產品、電子設備和軍事訓練設備等；為處理政府信息保密要求經政府特殊授權的IT安保產品。由于新政下審批范圍和深度都發生變化，可以預見該項新政會導致未來中國在德國收購交易的不確定性加強，中國企業可能需要為此付出更高額的保證金或反向分手費，此外審批時間延長也會相應影響交易進度。討論中的歐盟外商投資審查機制目前歐盟層面尚無外資審查機制，但近年設立外資審查機制呼聲越來越高。主要原因是近年來外資（尤其是中國

68、企業）收購歐盟企業的交易總量顯著增加，同時投資目標發生變化，前往歐盟的投資者越來越重視各國的戰略資產。歐盟委員會認為，這種收購可能損害歐盟的技術優勢，并且威脅歐盟的整體安全和公共秩序。歐盟中的德國、法國和意大利等國，作為海外投資主要目標國，首先倡導在歐盟層次建立外商審查制度。另一方面，出于吸收外資需求而反對該項立法的成員國也不在少數，包括希臘、葡萄牙、愛爾蘭、西班牙、荷蘭等。此外，迄今歐盟成員國內尚有一半以上國家并未在國家層次設立國家安全或外商投資審查制度，他們不希望額外受到歐盟層次的監管。在德法意等國家推動下，歐盟委員會開始考慮效仿美國CFIUS，在歐盟層面設立投資審查機制（CFIEU）。2

69、017年9月13日歐盟委員會發布了歐盟境外直接投資審查框架條例的立法建議（Proposal for a Regulation Establishing a Framework for Screening Foreign Direct Investment in the European Union），歐盟委員會主席在提交該項立法建議時，表示歐盟需要一個外商投資審查的法律框架以維護其戰略性利益和確保共同安全?？紤]到歐盟成員國之間監管制度的巨大差異，歐盟的立法建議不可能取代各成員國的外國直接投資審查機制，更趨向于與各成員國合作以收緊監管。因此，該項歐盟動議雖對外商投資審查機制和關注行業等問題予以規

70、定，但是將外商投資審查機制的立法權還是保留在成員國層次，并不要求成員國有義務采納動議中的相關法律規定。該立法建議還提出采取一系列措施加強成員國和歐盟之間在國家安全問題的交流和溝通。目前，該立法建議仍需要得到歐洲議會和歐盟成員國批準才能生效，但體現出歐盟加強安全審查的監管趨勢。19澳大利亞澳大利亞的外商投資制度一直以來被認為對中國投資者持友好態度。大型的外國投資通常需要取得澳大利亞外國投資審查委員會（FIRB）的批準，否決交易的情況較為罕見。例如，在2015年和2016年，FIRB合計受理了超過3萬起申請，僅否決了五項交易，均為地產交易。2015年，中澳自由貿易協定把中國投資適用的審批門檻從2.

71、52億澳元大幅提高到10.94億澳元。但近期，澳大利亞也對涉及中國投資者的交易作出了一些備受關注的負面決定。2015年底和2016年上半年，上海鵬欣集團為首的中國買家對畜牧公司 Kidman的收購連續兩次被澳洲政府否決，起初是因交易涉及的某個地塊距離軍事基地太近；而在將敏感土地剝離后，澳洲政府仍因涉及的龐大土地規模再次否決了交易。雖然澳洲政府稱這一決定完全基于國家安全和利益的考量，而與投資者的國別無關，但無疑中國投資者是這個決定的一個敏感因素。2016年8月，澳洲政府又否決了國家電網和長江實業參與競購新南威爾士州配電網絡Ausgrid的交易。盡管2015年國家電網競購業務類似的TransGri

72、d最終得到了FIRB的批準，此次澳洲政府以國家利益為名在競標程序已經進入最后階段時否決了國家電網的參與。這一與澳洲政府過往立場并不一致的決定引發的關注是，中國國有企業在澳洲投資是否將會面臨更嚴格的審查。盡管如此，中國投資者2016年和2017年依然成功進行了對澳大利亞的多個重大投資項目，包括兗煤以31億澳元收購Coal&Allied，長江基建收購澳洲能源巨頭DUET，上海醫藥及Primavera收購澳洲上市保健品公司Vitaco等。2017年1月23日，澳洲政府宣布將成立一個名為“關鍵基礎設施中心”的新機構，該機構負責對于構成關鍵基礎設施的資產進行登記。初步擬定的資產范圍包括電力、港口和水力等

73、行業，對于該類資產的收購將需要通過國家安全審查。目前，登記在冊的資產信息并未公開，但是該機構將協助FIRB 識別是否存在國家安全隱患，加快處理相關交易申請。對于投資者而言，也可以盡早了解到審批的難度，并和FIRB 提前溝通可能減輕政府顧慮的措施。據悉，澳洲政府因否決國家電網和長江實業競購Ausgrid交易，受到大量批評。否決也令該項交易出售方新南威爾士州政府吃驚和不滿，其稱從未獲得任何政府通知該項交易存在國家安全隱患。因此，澳洲政府為了不影響在基建領域的外商投資而決定設立該機構，以避免類似Ausgrid 項目情況再次出現。面對中國投資者的并購浪潮，澳洲政府似乎發出了不同的聲音：一方面由于身處亞

74、太經濟圈，澳洲越來越依賴于中國投資，希望借助中國投資提振澳洲經濟；另一方面，對中國投資表示顧慮和擔憂的不同聲音也不絕于耳。對中國企業的提示從前述近期案例來看，由于全球保護主義抬頭，各國針對中資收購的國家安全審查或外資審批不約而同地呈現出逐漸收緊的態勢。而各國安全審查機制均存在審查標準不明確、程序不透明、政府享有廣泛的裁量權等共同特點。在這一背景之下，對于中國企業在跨境并購中如何合理應對國家安全審查，我們有以下幾點提示：中國企業在開展海外并購時應對投資國的國家安全審查和風險進行充分的分析和預判。如前所述，一些過往對中國沒有嚴格審查或限制的國家現在發生轉變，而一些傳統上非敏感性行業也成為審查焦點，

75、這需要中國投資者特別關注。投資者在對目標公司進行盡職調查時也需特別關注，是否涉及政府合同、敏感資產、敏感信息等可能會影響國家安全的因素，充分評估與國家安全審查相關的風險。在設計交易架構時應充分考慮國家安全因素。例如，很多國家的法律對國有企業規定了更為嚴格的審查程序。中國企業可以考慮盡量通過市場化的企業或基金結構進行并購、主動剝離敏感資產（如涉及軍工或政府合同的業務）、或者在東道國尋找合作伙伴聯合行動等，以減輕東道國政府的顧慮。但我們從前述案例中看到，這些方法也并非絕對有效，需要根據個案來評估。對于可能涉及國家安全審查的交易則需提前做好預案，及時、積極地與審查機構進行溝通，向審查機構提供全面的信

76、息，或根據審查要求對交易方案做出必要的調整。對于敏感性高且受到廣泛關注的項目則需考慮聘用有影響力的、能夠游說當地政府的特殊公關顧問。在很多項目中，中國企業對國家安全問題的缺乏經驗和“后知后覺”常常使問題變得更加棘手。國家安全審查越來越多地成為中國買家進行并購談判的焦點問題，特別是要求中方承擔與安全審查掛鉤的分手費似乎已經司空見慣，而且中方還要為分手費提供銀行保函或現金保證。對于并購協議中的此類條款，中方需在綜合評估政治、法律及商業風險的前提下慎重考慮，而不是輕易承諾，以盡量爭取將與國家安全審查相關的風險在交易各方之間進行合理的分配。另外，在最新的案例中也開始采用向保險公司定制CFIUS保險等轉

77、移風險和促成交易的方法。1 2 3 4 20“一帶一路”背景下中國企業境外并購的網絡安全和數據合規問題寧宣鳳 吳 涵 李沅珊隨著“一帶一路”倡議的推進，據估計，未來5年中國對沿線國家和地區的投資預計將達到1,500億美元。1可以預見，中國企業通過并購境外企業而“走出去”的需求將日益增多。在中國企業海外業務拓展的過程中，境內母公司和被并購的境外公司之間可能因為經營需要或者業務往來而需要進行大量的數據跨境傳輸，從而引發數據存儲和數據傳輸的網絡安全問題。目前全球大部分國家都已經建立個人數據保護法規，根據澳大利亞著名隱私保護學者Graham Greenleaf的統計，早在2015年2月，全球制定了個人

78、數據保護法規的國家和地區增加到109個。2考慮到個人數據保護立法的普遍性，“一帶一路”背景下，中國企業的境外并購不免將受到當地政府部門有關網絡安全和數據合規方面的審查，尤其是針對于2017年6月1日實施的中華人民共和國網絡安全法（以下簡稱“網安法”）將對境外被并購企業收集的境外公民個人信息和重要數據安全保護的影響。另一方面，網安法以及配套措施也對網絡運營者包括關鍵信息基礎設施運營者的網絡建設、運營、維護和使用制定了一系列規則。這些規則可能對中國企業海外并購的目的和交易后的運營成本產生實質性影響?；谝陨?，本文將重點分析：（1）網安法對于境外政府審查中國企業并購境外實體的影響；（2）網安法對于境

79、外并購交易目的實現以及企業運營成本的影響。31新浪財經，大手筆！中國對“一帶一路”沿線國家和地區投資將達1500億美元，發布于2017年05月15日，http:/ Greenleaf,Global Data Privacy Laws 2015:109 Countries,with European Laws Now a Minority,(2015)133,Privacy Laws&Business International Report,February 2015.3中華人民共和國網絡安全法于2016年11月7日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過，自2017年6月1日起施

80、行。寧宣鳳2122 網安法對境外政府審查中國企業境外并購交易的影響網絡安全對于公民、法人和其他組織合法權益的保護具有重要影響，同時數據作為國家、企業具有價值資源的地位也被普遍認可。4數據在被越來越多國家認定為“戰略資源”的當下，境外政府對于中國企業境外并購主要關注的網絡安全和數據合規問題至少包括：（1）網安法下，境外企業收集的境外公民個人信息數據是否被要求在中國境內存儲；（2）網安法下，境外企業收集的境外公民個人信息數據是否可能被中國政府獲得。1.有關境外公民個人信息數據的本地化存儲問題為了保護本國公民的合法權益，不少國家均要求網絡運營者在本國境內運營中收集和產生的個人信息數據在境內存儲，甚至

81、對于成立地在本國以外的機構來說，只要其在提供產品或者服務的過程中處理了本國/本司法轄區個體的個人數據，將需適用本國/本司法轄區的網絡安全和數據保護規則。例如，歐盟一般數據保護條例（General Data Protection Regulation，簡稱GDPR）最新規定，即使數據控制者在歐盟境內沒有設立機構，但其在跨境提供商品或服務的過程中收集處理歐盟公民數據，則也應當適用歐盟數據保護法規。5根據網安法第三十七條規定，我國要求關鍵信息基礎設施的運營者在中華人民共和國境內運營中收集和產生的個人信息和重要數據應當在境內存儲。我國關于網絡安全和數據保護的“屬地原則”和以歐盟為代表的“屬人原則”可能

82、存在沖突。依據GDPR的規定，交易后企業若在中國境內存儲歐盟公民個人信息，則中國整體以及交易后企業對于數據安全的保護程度需達到足夠保護的標準（adequate level of protection）。如果交易雙方無法證明符合足夠保護標準的要求，交易可能在其他司法轄區受到質疑。2.外國公民個人信息可能被中國政府獲悉的風險交易后，如果中國企業通過并購掌握了外國企業的控制權，境內并購方作為控制人，可以對境外公司的日常運營和戰略決策產生決定性的影響，并要求境外企業將收集和產生的外國公民個人信息提供給境內并購方存儲或者使用。其次，從運營結構而言，交易后境外被并購方的業務可能面臨重組。境外公司收集的外國

83、公民個人信息可能與境內并購方的網絡或者關鍵信息基礎設施對接。在上述背景下，國外司法轄區可能會關注，國家網信部門在對于中國境內網絡運營者建設、運營、維護和使用網絡的監督管理中，是否能獲悉外國公民個人信息。到目前為止，為了配合網安法的實施，國家互聯網信息辦公室（以下簡稱“網信辦”）還發布了個人信息和重要數據出境安全評估辦法（征求意見稿）（以下簡稱“安全評估辦法（征求意見稿）”）和網絡產品和服務安全審查辦法（試行）（以下簡稱“審查辦法”）。6在目前的網安法及配套措施下，至少有四種情形可能使中國政府獲悉外國公民個人信息：個人信息和重要數據跨境傳輸的安全評估、對關鍵信息基礎設施的安全風險抽查和對關系國家

84、安全的網絡和信息系統采購的重要網絡產品和服務進行的網絡安全審查、以及為配合政府部門履行維護網絡安全或者其他公職義務的協助和支持。7（1）對網絡運營者數據跨境的主管部門評估依據網安法第三十七條的規定，關鍵信息基礎設施的運營者在中華人民共和國境內運營中收集和產生的個人信息和重要數據應當在境內存儲。因業務需要，確需向境外提供的，應當按照國家網信部門會同國務院有關部門制定的辦法進行安全評估；法律、行政法規另有規定的，依照其規定。安全評估辦法（征求意見稿）進一步將以上網安法第三十七條的規制主體從關鍵信息基礎設施的運營者擴大到了網絡運營者，甚至要求其他個人和組織參照適用。對于達到安全評估辦法（征求意見稿）

85、第九條標準的出境數據，網絡運營者應報請行業主管或監管部門組織安全評估（即主管部門評估）。在對數據出境的主管部門評估中，應重點評估的內容包括但不限于涉及個人信息和重要數據的情況，包括個人信息和重要數據的數量、范圍、類型、敏感程度等。由于個人信息和重要數據出境安全評估指南尚未出臺，基于以上數據跨境主管部門評估的規定，不能排除被并購主體收集的外國公民或政府的個人信息和重要數據在跨境數據主管部門評估中被中國政府獲悉的可能性。4有關數據對于企業的價值，請參見：經濟學人，當數據成為新時代的時候，2017年5月6日。5REGULATION(EU)2016/679 OF THE EUROPEAN PARLIA

86、MENT AND OF THE COUNCIL of 27 April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data,and repealing Directive 95/46/EC(General Data Protection Regulation)，O.J.L119/1，第三條。6網信辦分別于2017年4月11日發布了數據跨境安全評估辦法（征求意見稿），2017年5月2日發布審查辦法

87、并將于2017年6月1日起實施。7主管部門評估是相對于自行評估而言。數據跨境安全評估辦法（征求意見稿）第七條要求網絡運營者應在數據出境前，自行組織對數據出境進行安全評估。當跨境數據達到一定標準時，網絡運營者應報請行業主管或監管部門組織安全評估（即“主管部門評估”）23（2）對關鍵信息基礎設施的安全風險抽查網安法第三十九條第一項規定，國家網信部門應當統籌協調有關部門對關鍵信息基礎設施的安全風險進行抽查檢測，必要時可以委托網絡安全服務機構對網絡存在的安全風險進行檢測評估。如果被收購的境外企業由于經營需要或者業務安排與境內網絡經營者的系統對接，則可能會被認定為境內網絡運營者關鍵信息基礎設施的組成部分

88、，則不能排除其收集的外國公民或政府的個人信息和重要數據在國家網信部門統籌的安全風險抽查中被中國政府獲悉。此外，由于目前關鍵信息基礎設施的定義不明確，增加了對其進行安全風險抽查范圍的不確定性。首先，網安法對關鍵信息基礎設施涉及的行業進行了非完全性的列舉。我國在2015年7月公布的網絡安全法（草案）中，將涉及關鍵信息基礎設施的行業進行了較為詳盡的列舉，包括：提供公共通信、廣播電視傳輸等服務的基礎信息網絡，能源、交通、水利、金融等重要行業和供電、供水、供氣、醫療衛生、社會保障等公共服務領域的重要信息系統，軍事網絡，設區的市級以上國家機關等政務網絡，用戶數量眾多的網絡服務提供者所有或管理的網絡和系統。

89、然而，目前正式頒布的網安法則刪除了所列舉的關鍵信息基礎設施范圍，改為以遭到破壞、喪失功能或者數據泄露的嚴重后果為導向對關鍵信息基礎設施進行了更為概括性的描述，即“國家對公共通信和信息服務、能源、交通、水利、金融、公共服務、電子政務等重要行業和領域，以及其他一旦遭到破壞、喪失功能或者數據泄露，可能嚴重危害國家安全、國計民生、公共利益的關鍵信息基礎設施，在網絡安全等級保護制度的基礎上，實行重點保護?！?隨后網信辦2016年12月27日發布的國家網絡空間安全戰略中有關關鍵信息基礎設施的定義與之類似，但行業列舉范圍有所擴大。9有關關鍵信息基礎設施的認定步驟，目前僅在網信辦2016年6月向其地方執法機構

90、下發的國家網絡安全檢查操作指南有所提及。根據該指南，關鍵信息基礎設施的確定，通常包括三個步驟，一是確定關鍵業務，二是確定支撐關鍵業務的信息系統或工業控制系統，三是根據關鍵業務對信息系統或工業控制系統的依賴程度，以及信息系統發生網絡安全事件后可能造成的損失認定關鍵信息基礎設施。10同時，指南明確指出關鍵信息基礎設施包括三類：（1）網站類，如黨政機關網站、企事業單位網站、新聞網站等；（2）平臺類，如即時通信、網上購物、網上支付、搜索引擎、電子郵件、論壇、地圖、音視頻等網絡服務平臺；（3）生產業務類，如辦公和業務系統、工業控制系統、大型數據中心、云計算平臺、電視轉播系統等。但是，該指南的發布早于網安

91、法的頒布，因此不可能成為網安法下的配套細則。另外，根據該指南自身所載說明，其依據是關于開展鍵信息基礎設施網絡安全檢查的通知（中辦發2016 第3號），目的是指導關鍵信息基礎設施網絡安全檢查工作。隨著檢查工作于2016年12月底結束，配合檢查工作發布的指南是否依然有效有待網信辦的進一步確認。目前尚不確定，預期正在制定的關鍵信息基礎設施識別指南是否會參考國家網絡安全檢查操作指南中有關關鍵信息基礎設施的范圍界定和認定步驟的規定。盡管網安法對于關鍵信息基礎設施的范圍有不完全列舉，關鍵信息基礎設施認定的步驟仍不明確，在關鍵信息基礎設施識別指南尚未出臺的情況下，識別關鍵信息基礎設施仍有很大的不確定性。有學

92、者認為，大部分行政管理部門受行政教條、“條塊”管理的影響，實踐中易將本部門所管轄重要行業確定為關鍵信息基礎設施保護范圍，11從而給關鍵信息技術設施的管理帶來了不確定性。而國外實行關鍵信息基礎設施保護的國家，如美國，則是通過行政法律文件明確保護范圍與重點。從克林頓政府時期的八類關鍵基礎設施，到小布什政府時期的十八類，以及奧巴馬政府時期的十六類，美國關鍵基礎設施都有明確的法定范疇。12其次，目前網安法并未明確與關鍵信息基礎設施的系統對接是否可能會被認定為關鍵信息基礎設施的一部分。由于網安法對于關鍵信息基礎設施范圍界定的不確定性，即使境外被并購方在交易后仍然保持獨立運營，其與境內并購方的關鍵信息基礎

93、設施可能不可避免的基于運營管理或者業務需要而系統對接，因此不排除8網安法，第三十一條。9依據國家網絡空間安全戰略第四點第（三）項，國家關鍵信息基礎設施是指關系國家安全、國計民生，一旦數據泄露、遭到破壞或者喪失功能可能嚴重危害國家安全、公共利益的信息設施，包括但不限于提供公共通信、廣播電視傳輸等服務的基礎信息網絡，能源、金融、交通、教育、科研、水利、工業制造、醫療衛生、社會保障、公用事業等領域和國家機關的重要信息系統，重要互聯網應用系統等。10關于開展鍵信息基礎設施網絡安全檢查的通知，第3.2部分。11顧偉，美國關鍵信息基礎設施保護與中國等級保護制度的比較研究及啟示，電子政務，2015年第7期（

94、總第151期），第97頁。12同上。24 有被認定為關鍵信息基礎設施組成部分的可能性。典型的情況是，境內收購方企業在交易后為境外被收購方提供云儲存或者計算服務。如果境內收購方企業的云服務平臺被認定為關鍵信息基礎設施，將業務系統與云服務平臺對接的被收購方的自身業務網絡是否被認定為關鍵信息基礎設施組成部分尚待明確。除了業務平臺的對接，實踐中，境外被收購方的郵件系統或財務運營網絡可能與境內收購方的關鍵信息基礎設施實現對接，從而境外被收購方的郵件系統或財務運營網絡是否會被認定為境內收購方的關鍵信息基礎設施組成部分也有待明確。（3）對重要網絡產品和服務進行的網絡安全審查依據審查辦法的第二條，關系國家安全

95、的網絡和信息系統采購的重要網絡產品和服務，應當經過網絡安全審查。在進行網絡安全審查的過程中，將重點審查網絡產品和服務的安全性、可控性，其中包括產品和服務提供者利用提供產品和服務的便利條件非法收集、存儲、處理、使用用戶相關信息的風險。13因此，不能排除境外企業收集的外國公民個人信息在傳輸至境內的過程中被收購主體使用的網絡產品和服務提供者收集，并由網信辦會同有關部門成立的網絡安全審查委員會在組織實施對重要網絡產品和服務進行的網絡安全審查過程中獲悉。（4）配合政府部門履行網絡安全或者其他公職義務的協助和支持如上所述，境外被收購主體系統中收集的外國公民個人信息數據如果與境內收購方的網絡、關鍵信息基礎設

96、施對接，可能依據網安法的規定受到一系列的監管。而網絡運營者對網信部門和有關部門依法實施的監督檢查，應當予以配合。14由于具體監管實施細則尚未發布，不排除網絡運營者在監督檢查中被要求披露收集的個人信息和重要數據的可能。此外，根據網安法第二十八條，網絡運營者應當為公安機關、國家安全機關依法維護國家安全和偵查犯罪的活動提供技術支持和協助。實踐中不排除境外被收購主體收集的外國公民個人信息數據在上述活動中向政府披露。綜上所述，由于網安法和其他國家關于個人信息和數據保護規定的沖突，以及境外公民個人信息可能依據網安法被我國政府知悉，而在網安法尚未實施以及其實施細則尚未完全到位的情況下，海外并購可能會因為網絡

97、安全和數據保護的合規問題受到其他司法轄區的質疑。網安法對于境外并購目的和交易后運營成本的影響對于中國企業境外并購而言，其目的多為實現境外業務的整合和拓展。為了整合和拓展業務，境外被并購主體收集和產生的數據可能被傳回境內總部進行處理和分析，并進一步傳回境外被并購主體指導商業行為，因此數據的跨境傳輸可能成為中國企業“走出國門”后的常態。然而，網安法以及安全評估辦法（征求意見稿）對網絡運營者的數據跨境提出了安全評估的前置條件，可能增加了中國企業境外并購后的經營成本，并且影響境外并購的目的。第一，對于數據跨境需普遍征得個人信息主體同意的要求依據安全評估辦法（征求意見稿）第四條的規定，個人信息出境，應向

98、個人信息主體說明數據出境的目的、范圍、內容、接收方及接收方所在的國家或地區，并經其同意。然而，在實際的數據跨境過程中，具體的個人信息主體可能難以被識別且難以被復原。即使在此種情況下，數據出境也需獲得相關個人主體同意，可能對數據跨境造成實質性的障礙。在之后的數據出境安全評估辦法修改稿中，是否會列舉數據跨境征得個人信息主體同意的例外情況值得我們關注。第二，主管部門評估的適用標準和審查時限安全評估辦法（征求意見稿）設定的主管部門評估標準依然存在不確定性。除了以上所述安全評估辦法（征求意見稿）對于本地數據存儲和數據跨境傳輸規制主體的范圍有所擴大，數據跨境主管部門評估的適用標準也可能存在門檻過低的問題。

99、一方面，依據安全評估辦法（征求意見稿）要求，出境數據存在以下情況之一的，網絡運營者應報請行業主管或監管部門組織安全評估：（一）含有或累計含有50萬人以上的個人信息；（二）數據量超過1000GB。對于社交網絡行業的數據跨境傳輸很容易滿足第（一）項“含有或累計含有50萬人以上的個人信息”的要求，而對于電影數碼等行業的數據跨境傳輸很容易滿足第（二）項“數據量超過1000GB”的要求15。因此，目前數據跨境主管部門評估的適用標準可能門檻過低，導致網絡運營者需投入成本為日常運營的跨境傳輸申請主管部門評估。13審查辦法，第四條第（三）項。14網安法，第四十九條。15據了解，數據量的要求有可能在最終辦法中刪

100、除。25另一方面，安全評估辦法（征求意見稿）規定了主管部門評估的基本時限，要求行業主管或監管部門組織的安全評估，應當于六十個工作日內完成。由于評估過程中數據跨境傳輸是否需要停止并未明確規定，尤其是對于數據處理和傳輸有時效性要求的互聯網企業，其日常業務運營可能因為最長可達六十天的主管部門評估而受到阻礙。第三，每年至少進行一次安全評估和重新進行安全評估的安排除了安全評估，網絡運營者網絡運營者應根據業務發展和網絡運營情況，每年對數據出境至少進行一次安全評估，及時將評估情況報行業主管或監管部門。安全評估的硬性要求將增加并購境外企業后的運營成本。此外，當數據接收方出現變更，數據出境目的、范圍、數量、類型

101、等發生較大變化，數據接收方或出境數據發生重大安全事件時，應及時重新進行安全評估。16根據要求，未來并購境外企業后，數據傳輸可能需要采用數據歸類，分類統籌，定點管理等方式來避免因為重新評估帶來的合規、評估時間等方面的成本。第四，禁止數據跨境的情形安全評估辦法（征求意見稿）規定，存在以下情況之一的，數據不得出境：（一）個人信息出境未經個人信息主體同意，或可能侵害個人利益；（二）數據出境給國家政治、經濟、科技、國防等安全帶來風險，可能影響國家安全、損害社會公共利益；（三）其他經國家網信部門、公安部門、安全部門等有關部門認定不能出境的。17然而，從文本本身看來，這三類數據的認定標準仍較為寬泛。首先，就

102、“個人信息”而言，在出境環節強調法定的知情同意原則確有必要，但現實中將難以準確判斷何種數據出境行為具有或不具有“侵害個人利益”的可能；其次，以“可能影響國家安全、損害社會公共利益”為標準或在兜底條款中引入“有關部門”的自由裁量權，將會在一定程度上增加了判斷標準的不確定性，同時也可能影響本條的可操作性，讓網絡運營者難以合理預期禁止數據跨境的情形。綜上所述，中國境內企業并購境外企業需要考慮到數據跨境傳輸的要求，評估其可能帶來的關于合規、評估時間等方面的成本。此外，由于數據跨境傳輸的限制，中國境內企業還需要考慮交易后數據跨境的統籌安排。企業合規建議在網安法配套細則尚未完全出臺的情況下，對于關鍵信息基

103、礎設施的范圍認定等問題尚不確定，為了減少交易來自其他司法轄區審查機構的質疑，也為了準確評估海外并購目的和成本，中國企業一方面需要考慮采取有效措施，例如與被并購的境外企業之間建立防火墻等多種方式，打消其他司法轄區審查機構的疑慮，促使交易順利進行；同時也需要考慮目前網安法的要求對于數據跨境傳輸等問題可能對交易目的和成本影響，對于企業內部數據流轉、平臺管理等方面進行提前準備。網安法的配套實施細則包括諸多行業的技術標準會在6月1日前后發布。配套實施細則對于網安法的落地具有重要意義，企業需密切關注這些實施細則的發布，并主動與行業監管機構以及細則發布機構溝通，從而了解符合網安法規定的最佳行業操作指南。尤其

104、對于可能被認定為關鍵信息基礎設施的運營者，或者將被關鍵信息基礎設施的運營者并購的企業，需關注相關法律法規及政策的發展，尤其是本文中提到的問題在之后的實施細則中是否已得到進一步解決或說明，從而確保交易后企業日常運營中的合規性。16數據出境安全評估辦法（征求意見稿），第十二條。17網安法，第十一條。26 列入世界銀行制裁黑名單，如何繼續邁步“一帶一路”？吳 巍 劉 婷 朱媛媛2017年9月，中央紀委監察部與世界銀行共同舉辦的“加強國際合作共建廉潔之路”研討會在京圓滿落下帷幕。與會各方高度評價習主席關于“讓一帶一路成為廉潔之路”的重要講話。多年來，世界銀行一直堅持打擊欺詐和賄賂行為，重視企業合規經營

105、和構建廉潔的商業環境。2006年，世界銀行頒布了關于預防和打擊國際復興開發銀行貸款和國際開發協會信貸和贈款資助項目中的欺詐和腐敗行為的指導方針，并于2010年與其他主要國際金融機構簽署了共同實施制裁決議的協議。參與世界銀行資助項目的企業，一旦被發現涉嫌賄賂行為，不僅自身會受到制裁，其關聯企業也會被連帶制裁，而且還會被與世界銀行合作的其他主要國際金融機構聯合制裁，給企業造成巨大負面影響。被列入制裁黑名單后，企業如何變被動為主動？事實上，世界銀行十分鼓勵被制裁企業建立、健全企業內部合規管理制度，如果被制裁的企業能夠抓住機會，主動采取整改行動，仍有機會免于列入黑名單，或提前解除制裁。世界銀行的制裁程

106、序及制裁措施世界銀行的制裁程序大致可以分成四個階段：INT調查階段：如果發現某企業在世界銀行資助的項目中實施了“腐敗”、“欺詐”、“共謀”、“脅迫”或“妨礙調查”的行為（即“可制裁行為”），由世界銀行廉政局（INT）予以調查。SDO審理階段：如果INT認為存在可制裁行為，INT會向暫停與取消資格辦公室（SDO）提交“指控聲明及證據”。如果SDO審理后認為證據充足，會向被調查企業發出制裁程序通知，說明指控內容以及制裁措施。27劉 婷吳 巍書面解釋或申訴：收到通知后，被調查企業可以選擇三種救濟途徑：（1）向SDO提交書面解釋，要求SDO撤銷指控或修改制裁措施：（2）如果SDO不同意撤銷指控或修改制

107、裁措施，被調查企業可以繼續向制裁委員會（Sanction Board）申訴；（3）不向SDO提交書面解釋，直接向制裁委員會申訴。制裁委員會審理階段：如果被調查企業向制裁委員會申訴并要求聽證，制裁委員會可以要求被調查企業和INT進一步提交辯詞和證據，并組織聽證。制裁委員會經內部商議后，有權做出是否制裁以及如何制裁的最終決定。世界銀行的制裁措施包括懲戒信、附條件的免于取消資格、取消資格、永久取消資格、附解除條件的取消資格、恢復原狀及采取補救措施6種。為了鼓勵被制裁企業采取補救措施并進行內部整改，2010年以后世界銀行更頻繁地使用“附條件的免于取消資格”和“附解除條件的取消資格”這兩種制裁措施：“附

108、條件的免于取消資格”(Conditional Non-Debarment)是指，企業在規定時間內采取改進措施、建立有效合規體系或滿足其他條件時免于取消資格、免于列入黑名單?！案浇獬龡l件的取消資格”（Debarment with Conditional Release）是指被制裁企業在最低制裁期限（通常是3年）里被取消資格；如果采取改進措施、建立有效合規體系或滿足其他條件，該企業在最低制裁期限屆滿后移出黑名單，解除制裁。免于或解除制裁的申請程序如果制裁措施是“附條件的免于取消資格”或“附解除條件的取消資格”，世界銀行作出制裁決定后，會指派誠信合規官（Integrity Compliance Of

109、ficer）與企業聯系，并依據世界銀行集團誠信合規指引（“誠信合規指引”）提出整改要求。被制裁的企業需按照要求制定、落實整改方案，并接受誠信合規官的監督。整改完成后，企業應在規定的時間期限內提交申請書，請誠信合規官對整改方案的落實情況予以審查。申請書應描述對之前的不當行為的整改和補救過程，以及建立和完善合規管理制度的情況。誠信合規官還可能要求被制裁企業提交中立第三方出具的評估報告，評估其合規管理制度是否符合誠信合規指引的要求。如果審查通過，誠信合規官可以決定該企業免于列入制裁黑名單，或者將該企業從制裁黑名單中移出。如果企業的整改情況沒有達到要求導致審查不通過，誠信合規官可以繼續將企業留在黑名單

110、上（時間不多于1年），直至該企業達到要求，重新提交解除制裁申請。中國企業遭到制裁以及申請解除制裁的實例2013年10月，某大型地方國企（“A公司”）收到了來自SDO的制裁程序通知。通知28 稱，A公司在非洲參與某基礎設施項目時，在資格預審和投標過程中提交的關于企業經驗和員工經驗的文件是虛假的。SDO決定對A公司及其關聯企業附解除條件的取消資格，取消資格的最低期限為3年。A公司收到制裁程序通知后，向SDO提交了書面解釋。但SDO審查后決定不撤銷指控，也不修改對A公司的制裁。由于A公司沒有繼續向制裁委員會提出申訴，SDO的制裁決定正式生效。制裁決定生效后，A公司按照誠信合規官的要求制定了整改方案，

111、并且聘請金杜合規團隊以獨立第三方的身份對該公司的內部合規制度進行評估。金杜合規團隊審閱了A公司的內部合規文件，并對10余名高管和員工做了訪談，從制定內部合規文件、調查商業合作伙伴、加強財務管理和合同管理，明確決策流程、完善人員培訓、建立舉報及獎懲機制等多個角度做了細致的梳理，最終出具了評估報告。該報告對A企業是否能移出制裁名單起到重要的作用。世界銀行的誠信合規指引關于被制裁企業應如何建立企業合規管理制度，世界銀行通過誠信合規指引給出了指導性的標準。在樹立企業合規文化方面，誠信合規指引要求董事會或高管應公開、明確地支持并推動企業合規管理制度的建立與執行。負責合規的高管或企業部門，應享有充分的自主

112、權和資源，以確保合規制度的有效執行和監管。誠信合規指引還強調風險評估是建立有效合規管理制度的基礎。企業應綜合考慮企業規模、業務領域、經營地點及其它因素，評估企業在業務和經營過程中出現腐敗、欺詐等不當行為的風險，并有針對性地制定相關制度。風險評估應定期更新，如果發現現有合規管理制度存在缺陷的，應及時修訂。關于企業合規管理制度的結構及內容，誠信合規指引要求應至少覆蓋以下重要方面：首先，做好員工背景盡職調查。特別是高管或董事等具有決策權和影響力的員工，應確認其有否從事世界銀行禁止的腐敗、欺詐等不當行為。其次，企業應限制與前任政府官員或與其有關聯的個人或實體簽訂聘用協議，特別是該官員對企業的業務運營有

113、實質性影響時。第三，企業應控制和審核贈與、接待、娛樂、旅行或其它費用支出，確保開支合理，不會對交易結果造成不當影響。企業的捐贈與贊助應當公開、透明。第四，企業應對自己的業務伙伴做合規盡職調查，要求合作伙伴作出合規承諾，并在與業務伙伴的協議中明確保留對不當行為的檢查權，以及發現不當行為時的提前解約權。第五，企業應建立有效的財務制度。相關的財務賬簿應保存完好，并定期接受獨立的內部和外部審計。最后，企業對已入職員工應做好合規宣傳和培訓，并保留培訓記錄。企業應當建立激勵制度鼓勵員工遵守合規制度，建立懲戒制度處罰違規行為，并提供舉報違規行為的溝通渠道?！耙粠б宦贰钡脑鷮嵧七M離不開世界銀行等國際金融機構對

114、項目的參與和支持。在此過程中，中國企業需要盡快熟悉世界銀行及其他國際金融機構的反賄賂政策及相關的制裁程序規定，制定危機應對預案，合理運用規則化解賄賂風險，避免或減少制裁程序對中國企業的負面影響，變被動為主動，真正將“一帶一路”建設為廉潔之路。29“一帶一路”（絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路）貫穿亞非歐大陸，沿線國家和地區涉及不同法律體系，加之政治、經濟、文化、宗教等方面因素的影響，各方在基礎設施的互聯互通、貿易投資和金融的便利化及自由化等方面獲取利益的同時，不可避免地會出現各種沖突和爭端。解決爭端的前提在于分清是非責任，而法律正是衡量爭端各方是非責任的標準。針對具體的爭端，如何在個案中準

115、確地選擇并適用相關法律，則成為妥善處理糾紛和解決爭端的基礎和核心，將是“一帶一路”建設司法服務過程中面臨的首要問題。近日，最高人民法院最高人民法院（以下簡稱“最高院”）在為充分發揮人民法院審判職能作用，有效服務和保障“一帶一路”建設的順利實施，發布了關于人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見（法發20159號）。其中明確提到指出，人民法院應依法準確適用國際條約和慣例，查明和適用外國法律，增強裁判的國際公信力?？梢?，準確確定法律適用以解決可能存在的法律沖突是法院在處理“一帶一路”法律糾紛過程中重要環節，也是影響法院裁判公信力的決定性因素。在發布上述意見的同時，最高院公布的還通報了

116、8起人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的典型案例。本文以其中的中德國蒂森克虜伯冶金產品有限責任公司（以下簡稱“克虜伯公司”）與中化國際（新加坡）有限公司（以下簡稱“中化公司”）國際貨物買賣合同糾紛一案（2013案例研究|最高院“一帶一路”典型案例分析：法律適用沖突與解決馬艷暉 劉曉雯 劉 隆民四終字第35號）為例，具體而明確地詮釋了對“一帶一路”建設中可能涉及的法律沖突與以及解決沖突的司法原則及司法實踐，本文將結合該案進行分析。案情簡介2008年4月11日，中化公司與克虜伯公司簽訂了購買石油焦的采購合同，合同約定：中化公司向克虜伯公司采購燃料級石油焦25000噸，石油焦的HGI指數典

117、型值為3646；本合同應當根據美國紐約州當時有效的法律訂立、管轄和解釋。中化公司按約支付了全部貨款。然而，經雙方認可的裝貨港檢驗，克虜伯公司交付的石油焦HGI指數僅為32。中化公司據此認為克虜伯公司的行為構成根本違約，請求判令解除合同，克虜伯公司返還貨款并賠償損失。該案的焦點法律問題是確定合同關系的準據法，以及克虜伯公司的行為是否構成根本違約。對此，江蘇省高級人民法院一審認為，本案系國際石油焦買賣合同糾紛，雖然雙方當事人在合同中約定涉案合同應當根據美國紐約州當時有效的法律訂立、管轄和解釋，但在訴訟中雙方當事人均選擇聯合國國際貨物銷售合同公約（以下簡稱銷售合同公約）作為確定其權利義務關系的依據，

118、而當事人所在國新加坡與德國均為銷售合同公約的締約國，故涉案合同應適用公約的有關規定。根據銷售合同公約的有關規定，克虜伯公司提供的石油焦HGI指數遠低于合同約定標準，導致石油焦難以在國內市場銷馬艷暉30 售，實際上剝奪了中化公司簽訂涉案采購合同期望得到的利益，無法實現其簽訂買賣合同時的預期目的，構成根本違約，判決支持中化公司的訴訟請求?？颂敳舅煜蜃罡咴禾岢錾显V。最高院審理認為，本案審理首先適用銷售合同公約。對于審理案件中涉及到的問題公約沒有規定的，應當適用當事人選擇的美國法律。根據銷售合同公約的規定，克虜伯公司交付的貨物與合同約定不符，構成違約，但中化公司能夠以合理價格予以轉售貨物，不構成公

119、約規定的根本違約情形。據此，最高院終審判決，撤銷原判，改判克虜伯公司承擔部分貨款及堆存費損失。該案的典型意義在于嚴格按照法律適用規則確定涉外民事法律關系的準據法，準確適用國際條約，并對于國際條約沒有調整的事項，依法支持當事人選擇的準據法，增強了我國司法實踐中公約適用的統一性、穩定性和可預見性?！耙粠б宦贰苯ㄔO中法律沖突問題將凸顯作為國際私法的基礎概念，法律沖突是對同一民事關系所涉各國民事法律規定不同而發生的法律適用上的沖突；作為一般意義上的概念，法律沖突也包括不同法律同時調整一個法律關系時而在這些法律之間存在矛盾的法律問題。法律沖突是國際主體交往間不可避免的固有問題，雖然現有的法律制度已對這一

120、問題構建起了基本解決路徑，然而隨著“一帶一路”建設的不斷推進，必將導致沿線國家之間的經濟交易格外頻繁，法律沖突的解決和協調的重要性尤為凸顯。從立法和司法的角度看，“一帶一路”建設涉及的交易類型日趨豐富，引發的爭議也較為復雜，一方面會出現更多的立法空白，另一方面也會產生更多、更具有針對性地適用國際公約、國際條約等多邊法律規定。沿線國家及地區既要運用、調整甚至修改現有的法律規范，也會適時制定新的法律規范對“一帶一路”建設進行規制。這些法律制度既包括多邊或者雙邊國際條約，也包括沿線國家的國內法律制度。由于沿線國家分屬不同的區域性國際組織，如歐洲聯盟、上海合作組織、東南亞聯盟等，在其就相關法律關系進行

121、立法規制和司法規制時，還會在不同程度上受到所屬的區域性國際組織基本文件和安排的限制和影響，這也使得法律沖突問題更為復雜。解決法律適用沖突的司法原則法律適用沖突的解決分為立法和司法兩個層面，中華人民共和國涉外民事關系法律適用法（以下簡稱“法律適用法”）及其司法解釋明確規定了確定涉外民事法律關系的準據法的基本原則和具體規則，最高院公布的上述案例則明確了我國法院在司法實踐中對于這些法律適用規則的具體把握和明確態度。第一，當事人意思自治原則。在沖突法領域，允許當事人在私法領域自行選擇準據法是私法自治原則的體現，也是解決法律適用沖突的首要原則。法律適用法第三條明確規定，“當事人依照法律規定可以明示選擇涉

122、外民事關系適用的法律?！北景钢?，兩審法院依據采購合同簽訂當時的民法通則的規定也認可本案雙方當事人在合同中選擇適用美國紐約州法律以及在訴訟中同意適用的銷售合同公約。需要注意的是，法律適用法對于當事人選擇準據法的權利有兩個限制，一是“依法”，即以中國法律明確規定允許當事人選擇準據法為條件，在“一帶一路”建設中涉及較多的貿易服務合同、侵權、代理、知識產權等私法領域均允許當事人選擇準據法；二是“明示”，即要求當事人選擇法律適用的意思表示直觀、明確，加強了實務中的可操作性和穩定性。第二，國際條約效力優先原則。國際條約優先適用是指在國際條約可直接適用時，優先于國內法而適用；國際條約沒有約定的，適用國內法。

123、該原則既是締約國在國際法上義務的體現，也是國家從國際社會整體利益、國家自身利益考慮對其國家權力自愿做出的讓步。但是，私法領域中的國際條約多數具有任意法的基本特征，即允許當事人以明示或者默示的方式排除國際條約的適用，是私法自治原則的進一步體現。以本案所涉銷售合同公約為例，第六條明確規定，“雙方當事人可以不適用本公約，或在第十二條的條件下，減損本公約的任何規定或改變其效力?！币虼?，本案兩審法院均查明當事人所在國新加坡和德國均為銷售合同公約締約國，且在審理期間雙方當事人一致選擇適用銷售合同公約作為確定其權利義務的依據，并未排除銷售合同公約的適用，據此認定應適用銷售合同公約審理本案。但是，對于銷售合同

124、公約沒有規定的問題，則仍應當適用當事人選擇的美國紐約州法律。值得肯定的是，最高院在二審判決中明確指出聯合國國際貨物銷售合同公約判例法摘要匯編并非公約的組成部分，其不能作為審理本案的法律依據，但在如何準確理解公約相關條款的含義方面，其可以作為適當的參考資料。這一方面對國際條約的范圍作出了明確的界定，另一方面在國際公約相關條文的具體適用上做到了與國際接軌，有利于增強我國司法實踐中公約適用的統一性和穩定性。第三，強制性規定直接適用原則。強制性規定是指本國法律中明確規定某類法律關系應直接適用某法律規定，不允許當事人選擇，當事人不能通過約定排除適用，法院在審理案件過程中也不必通過本國沖突規則的指引而予以

125、直接適用的法律規范。強制性規定直接適用實際上是對當事人意思自治原則的限制，是國家基于本國社會公共利益的考量加強對社會經濟生活干預在法律適用領域中的突出表現。這些強制性規定既體現在刑法、行政法和經濟法等公法性質的法律規范中，也體現在民商事法中。對此，法律適用法司法解釋31明權行使方面的做法非常值得肯定，充分體現了法院嚴格依法確定法律適用的態度。在適用外國法的情況下，查明和認定外國法的內容是適用法律解決糾紛的前提。我國法律適用法沿用大陸法系的傳統理論，規定法院、仲裁機構和行政機關負有查明外國法內容的職責，作為例外，當事人在選擇適用外國法時負有首要舉證義務。此外，如果當事人在限期內未提供，或者法院通

126、過由當事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，應當認定為不能查明外國法律，而適用中國法律；即便查明了外國法的內容，人民法院也應當聽取各方當事人對應當適用的外國法律的內容及其理解與適用的意見，當事人對該外國法律的內容及其理解與適用均無異議的，法院可以予以確認；當事人有異議的，由法院審查認定?？梢?，法院在適用外國法的案件中負有查明內容和確認內容兩方面的審判職能。最高院在上述案件的二審判決書中認定，雙方約定適用美國紐約州法律，克虜伯公司在二審期間提交了美國統一商法典和相關案例，中化公司雖對克虜伯公司代理人關于美國法律的說明不予認可，但對于

127、克虜伯公司提交的相關美國法律并未提出異議，以此對德國克虜伯公司提交的美國法律，本院予以確認?？梢娮罡咴涸诙彸绦蛑袊栏癜凑辗蛇m用法的規定確定該案適用的美國法律的內容。關于法院對于法律適用是否有釋明義務的問題，我國現行法律沒有明確規定，但是通常認為在涉外案件中，法院首先應當確定準據法。因此在司法實踐中，法院會主動詢問當事人認為應當適用哪國法律。從法理上分析，我國在民事訴訟法領域沿用的大陸法系認為法律適用屬于法律問題，法院應當依職權認定。但是，為了防止突襲性裁判，很多大陸法系國家對法院的釋明義務做擴張解釋，要求法院不應秘密地適用法律，而應公開說明其觀點。上述案件中，最高院在二審程序中依職權認定“

128、人民法院審理合同糾紛案件，無論當事人是否對合同效力存在異議，均應首先對該問題作出認定?！倍粚彿ㄔ何从枰哉J定，且雙方當事人在上訴請求和答辯中也沒有提出異議。盡管如此，最高院仍然對銷售合同公約沒有涉及的合同效力問題應適用雙方選擇的美國紐約州進行審查和認定，并要求當事人舉證外國法內容，足見法院在法律適用上負有釋明義務。這使得涉外案件的審理能夠充分尊重當事人對判決結果的可預見性期待，同時也避免了當事人在法律適用問題上反復糾纏拖延訴訟。綜上所述，“一帶一路”對我國法院審理涉外民商事案件提出新的挑戰，正確適當地確定糾紛的法律適用是妥善解決爭議的前提條件。最高院在上述案例中所體現的對解決法律適用沖突的司法

129、原則的嚴格遵守，以及對法院審判職能的充分發揮，是樹立我國法院良好的國際司法形象、提高我國司法判決國際公信力的重要保障。一第十條以列舉的方式規定，涉及勞動者權益保護、食品或公共衛生安全、環境安全、金融安全、反壟斷、反傾銷等的規定都屬于強制性規定，直接適用于涉外民事法律關系。除此之外，海關、稅收、消費者保護、特殊領域投資等領域也存在大量的強制性規定。上述案例中所涉交易為普通貨物的國際貨物買賣，且雙方爭議僅限于交付義務的履行，不屬于強制性法律規范的調整范圍，因此應適用當事人約定選擇的法律。但是，“一帶一路”建設中的經濟活動往往涉及復雜的交易模式和多重行政管理，往往涉及到上述領域的法律規定，當事人應當

130、對所涉國家的相關強制性規定有充分了解。除上述案例中直接體現的司法原則之外，法律適用法還確立了最密切聯系原則，即在我國法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的情況下，法院應適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律解決爭議。法院解決法律適用沖突的審判職能國內法院對涉外民商事爭議的審理，是其代表國家行使司法職權介入私人權利糾紛進行利益重新分配的過程，確定準據法是妥善解決涉外民商事糾紛的基礎。在確定法律適用的過程中，法院應當充分發揮其司法審判職能，除了正確恰當地運用上述解決法律適用沖突的司法原則，還涉及其他具體問題的處理和操作。上述案件的最高院在外國法查明和釋32 概述中國的“一帶一路”倡議在帶來投資機遇的

131、同時也要求企業更謹慎地開展風險管理。在開展任何投資前，協議各方應考慮選擇何種方式解決爭議，并確保在合同中寫入相關條款。仲裁與訴訟相比有許多優勢，尤其是有時投資者可能對最接近投資地的法院所處國家的法律體系較不熟悉。本案例分析將重點分析選擇香港作為仲裁地有哪些好處。香港仲裁法中的保密性保護規定和香港仲裁裁決能在全球大多數法院強制執行對協議方來說都是關鍵優勢。案例研究|一帶一路”爭議選擇香港作為仲裁地 Paul Starr及香港爭議解決團隊協議各方選擇香港作為仲裁地看重的還有其作為綜合性的平臺能夠滿足一帶一路的需要。香港定位為基礎設施樞紐，因此包括基建融資促進辦公室(IFFO)在內的各大機構一直在探

132、索如何為投資者開展一帶一路投資提供支持。事實某中國國有企業就金礦建設項目與一家非洲金礦公司（非洲公司）簽訂了一項合資安排。該國有企業還簽訂了用于購買黃金的買賣協議并提前支付了款項。但由于埃博拉病毒在非洲肆虐，金礦發生停工，非洲公司無法準時交付黃金。33方法院在仲裁中的參與，因此是更有吸引力的解決方案。在本案中，中國國企與非洲公司之間的協議包含了仲裁條款，并指定香港作為仲裁地，因此也決定了仲裁適用的程序法。仲裁程序將受機構規則的管轄（而如果是臨時仲裁，則不由任何機構管理，而由仲裁各方在一名仲裁員的協助下決定）。_香港擁有法制和司法獨立的強大的法律體系，同時香港法院對仲裁持支持態度。這令香港成為了

133、具有吸引力的全球潛在爭議仲裁地。_根據香港法，仲裁員有權就其本身的管轄權和仲裁協議是否存在做出決定。因此，當非洲公司主張（1）雙方之間不存在有效的仲裁協議，（2）仲裁庭沒有司法管轄權，及（3）爭議應通過本國法院解決時，仲裁庭能夠對所有這些主張做出裁決，使得中國客戶無需依靠法院決定仲裁是否能夠繼續進行。終局性和可執行性國際仲裁的另一個關鍵優勢在于全球大部分法院可以強制執行仲裁裁決。一般來說，本國法院的判決并沒有這種優勢。由于選擇了香港作為仲裁地，仲裁裁決可以在150多個承認及執行外國仲裁裁決公約即紐約公約簽約國強制執行。但如果當時雙方沒有約定以香港作為仲裁地，中國客戶就必須選擇非洲當地的法院，而

134、這類法院在非洲以外的國家強制執行難度較大。紐約公約規定簽字國本國法院只有在很有限的情況下才能拒絕認可和強制執行仲裁裁決，但不同的本國法院采用的標準也不盡相同。外國判決是否能得到執行通常取決于該國是否有相互執行仲裁裁決的相關立法。公約下的仲裁裁決在下達后即對各方有約束力并屬于最終裁決，各方僅可申請仲裁庭就仲裁裁決作出解釋和糾正。聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法（國際商事仲裁示范法）目前已被72個國家采納及并入本國法律中，該法規定仲裁方只有在非常有限的情況下（通常涉及程序理由）才能向法院申請撤銷仲裁裁決（令仲裁不再生效）。仲裁裁決與法院判決相比確定性較高，因此各方無需花費大量時間和成本進行

135、訴訟中常見的上訴程序。Paul Starr除此之外，非洲國家軍隊隨后禁止該國有企業進入金礦并沒收了相關設備。中國客戶希望非洲公司退還未交付黃金的相關款項并要求軍隊就沒收資產提供賠償。與此同時，該國有企業發現非洲公司將把其采礦許可轉讓給第三方。雙方在合資協議及買賣協議中均規定在香港通過仲裁解決所有爭議。兩份協議均受香港法律管轄。中國客戶希望金杜為其制定一個解決方案。從客戶需求出發國內訴訟程序通常靈活性較低，但在仲裁中，仲裁各方對仲裁程序有很大的自主決定權，可以根據自己的需要對程序進行調整。在本案中，雙方所選擇的仲裁程序規定可以委任緊急仲裁員。雙方在24小時內完成了對緊急仲裁員的委任，該仲裁員有權

136、采取臨時性措施（包括禁令）禁止非洲公司對采礦許可進行處置。如果雙方此前未就仲裁達成約定，中國客戶將需要在該非洲國家聘用適當的本地法律顧問，而當時當地很少有能夠處理大型國際爭議的法律顧問。另外客戶也很有可能完全被國家法院擺布，而許多國家的法院可能產生不可靠和沖突的結果。盡管在很多情況下仲裁方將自愿接受緊急仲裁員的決定，以免對后續仲裁造成影響，但這類決定是否能夠得到嚴格執行取決于該國是否有強制執行緊急仲裁員決定的相關法律。包括香港在內的許多司法管轄區目前都有能夠強制執行緊急仲裁員決定的相關立法。在多數情況下，各方在仲裁中的靈活性也意味著能夠選擇仲裁員人數、仲裁員身份、仲裁語言、開示范圍等。協議方在

137、就仲裁達成約定時最重要的決定包括仲裁所在地和適用的仲裁規則。某些仲裁機構的規則與其他機構相比可能有較多優勢。例如，某些機構的仲裁規則中包含大量合并第三方、合并多項仲裁、緊急仲裁員委任及加速程序聽審等方面的規定。中立的平臺在跨多個司法管轄區的商業關系所產生的爭議中，國內訴訟意味著在其中一方所在國家對爭議進行判決。與國內訴訟相比，國際仲裁使各方能夠確保仲裁地的獨立性和公正性，同時限制地34 保密性在本案中，保密性對中國客戶來說是非常重要的因素。在本國訴訟中，由于法院很少采取非公開程序，保密性很難保證，保密信息可能得不到保護。仲裁通常（如本案）能夠確保保密性。但中國客戶擔心非洲公司會申請撤銷仲裁裁決

138、，令合同細節和之前的仲裁程序被公之于眾。_香港是少數幾個明確規定（1）仲裁程序必須保密，及（2）如果各方之后就仲裁向法院提出任何申請，法院程序不得公開進行（除非法院另行決定）的司法管轄區之一。法院未經各方同意亦不得允許公開相關信息，除非法院確保不披露任何保密資料。_雙邊投資協定權利由于非洲國家軍隊不屬于仲裁協議的協議方，未經其同意不得將其列為仲裁當事人。但該軍隊禁止中國國企進入金礦的行為已經對中國客戶的活動造成了嚴重阻礙。禁止進入幾乎已經構成對中國客戶資產（即金礦）的沒收。中國客戶決定考慮強制執行中國與該非洲國家之間的雙邊投資協定所規定的權利。_兩國之間的雙邊投資協定為投資者提供保護，是投資者

139、強制執行權利的一種渠道。雙邊投資協定提供的保護通常包括就國家沒收或國有化投資者資產獲得補償的權利，公正和公平待遇權，以及外國投資適用的政策不得劣于國內投資的權利。這些協定通常包含仲裁機制規定，允許國家和投資者強制執行其權利，而無需依賴其他國家的本國法院。_為確保能夠獲得并執行這些保護，中國客戶首先需要證明其對非洲公司金礦的投資屬于雙邊投資協定定義的“投資”。除此之外，為適用雙邊投資協定中的規定，投資者通常必須屬于協定國公民。中國客戶在與非洲公司簽訂原始合同時就將這些要求寫入其中，包括規定協議方為雙邊投資協定之目的屬于公民，且合同屬于“投資”。該國企因此能夠在相關雙邊投資協定下就軍隊的行為申請救

140、濟。一般來說根據雙邊投資協定，協議方可根據聯合國國際貿易法委員會仲裁規則（UNCITRAL）或解決投資爭端國際中心（ICSID）規則提起仲裁。近年來香港國際仲裁中心（HKIAC）、中國國際經濟貿易仲裁委員會（貿仲委）、新加坡國際仲裁中心（SIAC）和國際商會（ICC）均對其在亞洲的仲裁規則進行了修訂。這些修訂的主要目的是令規則更加適用于不斷增加的跨境商業爭議解決需求（如由于多方簽訂的多項合同產生的爭議）。仲裁的最新特點包括合并多項仲裁、合并第三方、在設立仲裁庭前任命緊急仲裁員及加速仲裁程序。如果涉及非協議方而無法使用仲裁協議，還可以采用雙邊投資協定。因此投資者在開展投資，尤其是在政治和經營風險

141、較高的國家開展投資時應謹慎考慮如何設計投資結構，以充分利用雙邊投資協定提供的救濟。經驗教訓選擇香港作為仲裁地為中國國企帶來了諸多優勢。最近新修訂的香港仲裁條例及高效的法院程序也能為選擇香港作為仲裁地的協議方提供好處。中國大陸和香港特別行政區之間的相互執行仲裁裁決安排對于仲裁裁決跨境強制執行也是一大優點。在起草合同中的爭議解決條款時，應對仲裁地和仲裁規則的選擇進行謹慎考慮。合同應對這些選擇做明確規定，以便協議方采取最符合各方需要的爭議解決程序。35案例研究|走向“一帶一路”中的反避稅“陷阱”段 桃 劉 勃 很明顯，在這一投資結構下，無論是境內部分還是境外部分，其最終控制人均為A公司。境外結構的搭

142、建，莫非有何預謀已久的“圖謀”？境外股權轉讓“遠在他鄉”的資本利得2011年，B公司與荷蘭G公司簽訂了股權轉讓協議，將其持有的C公司100%的股權轉讓給該荷蘭公司?？鄢嚓P股權成本，B公司取得約3億元的轉讓。由于C公司持有境內三家企業（即D、E、F公司）各90%的股份，因此這一交易實際是間接轉讓了境內三家企業的權益。根據當時適用的國家稅務總局關于加強非居民企業股權轉讓所得企業所得稅管理的通知（國稅函2009698號，以下簡稱“698號文”，其中關于境外間接股權轉讓的規定已被關于非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告，即“7號公告”所廢止與取代）的要求，股權轉讓方B公司應向D、E、F公司

143、所在地的主管稅務機關履行相關交易資料和信息的報送義務。然而，根據相關報道，本交易下的B公司沒有履行該報送義務，使得上述3億元的所得“悄無聲息”地留在了B公司。圖1：股權及交易架構C公司股權境外境內荷蘭G公司香港C公司香港B公司境內實體公司D境內實體公司E境內實體公司F境內A公司90%10%10%100%10%90%90%境外投資架構“預謀已久”的籌劃路徑？根據報道，A公司是一家設立在中國山東的生產型企業，其在香港設立全資子公司B，主要從事國際貿易、信息咨詢和投資業務；B公司在香港設立了全資子公司C公司，主要從事股權投資。C公司擁有中國境內三家從事實體經營的外商投資企業D、E、F公司各90%的股

144、份；D、E、F公司的剩余10%的股權比例由A直接持有。近年來隨著經濟全球化的進一步深入，中國企業加快了“走出去”的步伐。在跨境投資的過程中，不同國家（地區）的稅制差異形成的所謂“稅收籌劃空間”對投資者而言往往極具吸引力。然而，在自得于未來可觀的籌劃收益時，您是否留意到那些一不小心就會讓人墜入深淵的反避稅“陷阱”？在下文中，我們將通過一起“機關算盡，卻滿盤皆輸”的經典案例，和大家一起審視解讀這些致命的反避稅武器。段 桃36 境外注冊居民企業認定棋行險招，敗局已定由于A公司主要的業務在國內，因此下一步的考慮是如何將B公司的收益匯回國內A公司。根據現行企業所得稅法及相關規定，A公司取得來源于境外的投

145、資收益，需確認為其應稅所得，計算繳納企業所得稅；只有當A公司取得的是另一居民企業（非上市公司或持股時間超過12個月的上市公司）的股息紅利所得時，該收入方可為免稅收入。為此，B公司棋行險招，于2012年向主管稅務機關提出非境內注冊居民企業身份申請，以期以B公司實際經營地位于中國為由，主動申請被認定為中國居民企業。然而，由于B公司提供的資料不充分，該申請未能得到批準，反而因此“暴露”了其境外架構。至此，一場反避稅調查已在所難免，稅收籌劃已難逃失敗的命運。7號公告概述施行時間2015年2月3日非居民企業通過實施不具有合理商業目的的安排間接轉讓中國應稅財產，規避企業所得稅納稅義務的，將歧視為直接轉讓中

146、國應稅財產進而在中國產生納稅義務中國境內機構、場所財產（25%）中國境內不動產（10%）在中國居民企業的權益性投資資產等（10%）“安全港”與“危險港”“灰港”合理商業目的的判斷境內財產的收入、資產、價值等因素；境外企業的功能和風險因素；是否以避稅為主要目的的判定因素。受讓方負有稅款的代扣代繳義務自行判定是否具有合理商業目的，是否需要在中國納稅；如無法得出結論，可報告稅務機關做出判定（原698號文：符合規定情形強制報告）如履行自愿申報，扣繳義務人未履行代扣代繳義務可減輕或免除；股權轉讓方可免交懲罰性利息“中國應稅財產”受讓方扣繳義務原則“合理商業目的”鼓勵自愿報告境外注冊中國居民企業認定（國稅

147、發【2009】82號）依照外國（地區）法律成立但實際管理機構在中國境內的企業為中國居民企業。判定因素：管理機關所在地、財務/人事決策地、公司文檔所在地、董事或高層管理人員居住地企業自行申請認定或稅務機關主動認定居民企業之間股息分配免稅來源于中國境內、境外的所得繳納中國企業所得稅37結語上述跨境投資案例，看似稅務籌劃利益已近在眼前，但幾乎每一個環節都籠罩在反避稅制度的“刀光劍影”之中。一系列漸成體系的反避稅制度環環相扣，成為企業搭建跨境投資，尤其是對外投資架構時不得不謹慎面對與評估的事項。需要特別提醒的是，目前全球正在進行近百年來國際稅收規則的一次重大變革即 BEPS（Base Erosion

148、and Profit Shifting）行動計劃，其達成的重要共識是將按照經濟實質征稅以防止稅基侵蝕和利潤轉移。國際稅收規則的巨大變化和稅收透明度的急劇增強將對跨國公司的經營帶來極大挑戰?！白叱鋈ァ逼髽I尤其應該關注BEPS項目行動計劃的進展及在投資目的地國家和我國的落地情況，對交易安排、架構設計等進行重新的審視和梳理，并對存在較大稅收風險的安排進行改進或重新調整。受控外國企業制度概覽受控外國企業意想不到的反避稅“蹊徑”由于稅務機關在B公司申請居民企業認定的過程中一定程度上掌握了交易的境外架構，稅務機關開展了進一步深入的反避稅調查。最終，稅務機關依據698號文/7號公告，就B公司間接轉讓D/E/

149、F公司股權事項征收預提所得稅3000萬元。此外，稅務機關認定B公司完全符合企業所得稅法下“受控外國企業”的條件，對應歸屬A公司的利潤（3億元）進行了特別納稅調整。這也是中國公開披露的首個“受控外國企業”案例。受控外國企業稅務后果法定除外情形“走出去”企業應了解的反避稅概念中國居民企業和居民個人控制的設立在實際稅負低于12.5%稅率的國家（地區），且并非出于合經營需要而對利潤不作分配或減少分配的外國企業受控外國公司取得的利潤屬于中國居民企業的部分，應計入中國居民企業的應納稅所得額在中國繳納企業所得稅年利潤總額低于500萬元人民幣；提供充分資料、信息說明不向母公司分配利潤的合理商業理由，并被中國稅

150、務機關采納；或控制的外國企業設立在美國、英國、法國、德國、日本、意大利、加拿大、澳大利亞、印度、南非、新西蘭和挪威的轉讓定價一般反避稅境外注冊中國居民企業受控外國企業稅基侵蝕與利潤轉移BEPS間接轉讓中國公司應稅財產資本弱化受益所有人稅收協定反濫用情報交換38 跨境并購與融資39“一帶一路”中項目融資交易的十個關注點呂膺昊 蘇 萌在“一帶一路”這個詞成為熱門之前，金杜的融資律師團隊已和中資企業、政策性銀行一起并肩戰斗，完成了許許多多海外能源、礦產、電力和基礎設施項目的融資交易，在不少領域開創了結構創新的先河。管理一個復雜交易，擔當牽頭法律顧問（lead counsel）并非深奧的know-ho

151、w，但是要求法律團隊有能力從無數個項目中經歷成長甚至失敗的教訓，再逐一總結提煉，運用到下一個交易中，為客戶解決新的難題。以往常見的“走出去”融資律師總結多為框架性梳理，這一次我們希望化繁為簡，將理論融入實踐，從一些具有代表性的問題入手，寫給正在準備進行“走出去”項目融資交易的企業及銀行的業務或法務人員，作為操作中的提示和參考。前事不忘后事之師，我們相信每一個頭疼過的難題和失敗過的教訓都有價值。構建項目的可融資性（bankability）與項目發起人不同，銀行在項目融資中的收益主要由相對固定的費用和利息組成。因此，銀行并不太關注項目是否有高額回報或者高速擴張，而是更為關注項目的穩定性，以及風險的

152、可控性。項目依照經過市場檢驗的技術、按既定的建設工期和預算完工，在運營期產生符合預測的現金流，銀行才能按期收回本金和利息。因此，如果項目發起人希望運用足夠高的杠桿，盡早引入銀行融資降低財務壓力，則需要在項目初期即開始構建“融資價值”，也就是取得銀行融資的多方面條件。首先，具有說服力的還款能力是關鍵。銀行需要關注項目的預期收入是否可以覆蓋還款的金額和周期，除了收入金額滿足還款金額，項目收入到賬的時間點也需要與還款日匹配，需要考慮到延誤到賬會導致違約，而提前到賬則會浪費利息成本。從項目借款方角度，在收入現金流豐沛的情況下，可以考慮達成更便利和節省成本的提前還款安排。如果貸款市場平均利差水平下降，借

153、款方還可以考慮用借新換舊的方式進行再融資，以低利率的新貸款來替換高利率的舊貸款。其次，控制各類風險有助于降低融資成本。項目的規劃是否考慮到各種風險的防范至關重要，例如完工和超支風險、政治風險、匯率風險、環保合規風險等等。沒有被妥善防范和化解的風險都可能導致融資的成本增加，甚至無法籌集足夠的貸款資金來開展項目。而防范這些風險需要有詳盡徹底的盡職調查、合理的規劃和預測、充分的保險安排以及項目相關主體之間合理的風險分擔機制等方式支持。對于項目風險的管理，銀行和借款人實際上是利益一致的。另外，銀行需要借款方達成嚴謹且有利的項目商務合同與融資文件對接。實踐中，很多項目借款方的大部分商務合同已經談妥，此時

154、才著手引入銀行融資，銀行需要審閱全部商務合同并甄別風險。有些商務合同安排中出現的瑕疵問題會對融資造成實質性影響，例如原材料合同中的成本增加并未體現在銷售合同中，導致利潤水平不穩定；有些EPC合同中沒有足夠保護項目公司的承包商賠償條款，以及拖延工期的保函措施等等，導致項目方無法針對建設完工的延誤獲得充分賠償。因此，在商務合同談判階段即引入熟悉項目融資中銀行信貸政策的律師團隊，是更符合借款方利益的選擇，合理支出的律師費可以顯著降低后續取得融資的難度和成本。選擇無追索還是有限追索的融資結構入行時，師傅告訴我們，項目融資應該是無追索的融資，也就是說銀行所依賴的還款來源僅限于是項目公司自身，所取得的擔保

155、是全方位的項目資產擔保，而不向項目發起人（sponsor）追索；對項目發起人有追索的，甚至完全依賴項目發起人資產負債表來評判貸款風險的，是公司融資（corporate finance）。財力雄厚的特別是央企或上市公司母公司所提供的擔保對于銀行來說，可以說是最好的保障，早期的“走出去”項目融資大多采用以母公司擔保為依托的結構。40 有了母公司保證，銀行對于項目本身盡職調查的壓力減輕，貸款評審的時間縮短，對所在國政治和法律風險顧慮也較小。然而，對于項目公司和項目發起人來說，提供高額保證對自身可能造成較大負擔，即形成了“不好看的報表”，很多大型企業特別是上市公司逐漸抗拒這種方式，特別是優質項目中，股

156、東方常?？梢哉f服參與競爭的多家銀行放棄要求股東擔保，而是僅依賴于項目資產擔保。我們相信，無追索項目融資將是未來走出去融資的發展趨勢，銀行需要提升自身對項目風險識別和把握的能力，才能在優質項目的競爭中掌握主動。在近年，已經有主流銀行開始接受各種形式的有限追索安排，比如項目發起人只在項目建設期內提供保證擔?；虺杀境?，一旦項目驗收完畢，銀行即釋放保證擔保，僅依賴于項目資產擔保。對于政治高風險國家，銀行也往往要求項目發起人在商業保險之外購買中信保等類似出口信用擔保機構（ECA）的政治險。搭建海外架構的考量因素建立離岸公司、實施離岸架構是中資企業進行海外投融資的成熟模式。眾所周知，合理搭建的海外架

157、構可以取得諸如股東信息隱蔽、稅務成本節省、便于利用海外融資以及分散商業風險等優點。對于項目融資而言，離岸架構還可以為銀行在處置擔保（特別是股權質押和項目全資產抵押）提供多種不同的處置選擇，即依據商業條件或所在國法律便利程度，選擇出售不同層級主體的股權或資產。從項目融資的角度，對于離岸架構，銀行和項目發起人通常應當考慮以下幾個方面：離岸架構是否真正實現稅務成本最優化，這需要取得當地稅務顧問的專業意見；離岸主體所在地與中國或項目所在國是否存在稅收協定；離岸主體所在地的稅法是否經常變化（例如很多歐洲國家陸續出臺“穿透政策”，導致離岸主體無法享受原本籌劃的稅收優惠），以及是否對公司治理有相應的強制性要

158、求，例如決策的做出需要股東在當地投票完成才能避免穿透的觸發；離岸主體所在地的股權質押或轉讓登記程序是否便利，手續完成所需時間；在貸款或還款資金的流轉中，各主體銀行轉賬所需時間；各主體所在地是否就擔保合同在當地需繳納高昂印花稅；對于高杠桿率融資而言，離岸主體所在地是否存在防止資本弱化(thin-capitalisation)的約束性規定；離岸主體所在地是否認可法定權利和實益權利相分離的信托安排，利用信托結構是否可以起到稅負遞延或稅負減輕的效果。設計擔保結構設計擔保結構需要考慮很多因素，包括結構是否能覆蓋項目全資產、擔保物的處置是否能夠不影響項目的持續運營、擔保的執行是否會觸發項目商務合同的終止、

159、文本的合法有效和可執行性、登記完善、優先權順序、擔保物所在地法定執行程序等等。擔保種類的選擇也因不同交易特點而不同，作為銀行需要考慮以下這些問題：411.項目融資常見的擔保方式保證擔保需要關注保證人是否已獲得有效的公司內部和外部授權、是否違反擔保額度限制（如有）、保證人履約能力、政府擔保的有效性和主權豁免問題（見下篇分析）；不動產擔保（土地、房產等）需要關注所在國法律是否有對外國主體提供土地抵押的限制、擔保物是否在軍事或敏感區域、是否有原住民領地問題、是否有多個項目導致的證照拆分的情況、所在國法律對不動產擔保執行的速度和手續等；有形動產擔保（股權、機器設備及存貨等）需要考慮是否可以取得完整的多

160、層級股權質押、動產擔保如何確定擔保物范圍以及是否在擔保執行時能夠聘請到擔保資產管理人等；合同權益及應收賬款擔保（保險權益讓與、商務合同權益讓與）需要澄清合同中是否對轉讓有限制、商務合同第三方是否知悉或同意設置擔保、保險權益讓與和銀行被指定為保險第一受益人、復合型擔保（composite policy）和連帶擔保（joint policy）哪種更利于貸款受償、保險免賠條款是否對項目公司不利等。2.境外法律項下特有的準擔?；驌７绞街苯訁f議中的銀行接管權（step-in right，也譯為介入權）在一些境外特許經營項目中，銀行通?？梢酝ㄟ^與EPC承包商、政府和項目公司簽署直接協議（direct a

161、greement）取得接管權，當承包商因項目公司違約而有權行使終止權時，先給予銀行對項目的接管權，銀行彌補其違約或經營不善的情況，在情況改善后再行使退出接管權（step-out right）。需要考慮的是，在銀行是抵押權人的情況下，銀行行使接管權是否會為自身帶來更大的風險或責任；還需要關注觸發接管的事件是否易于甄別、通知時間是否充分等操作性問題。出現危機時，采取接管不一定是銀行最佳的選擇，但保留接管權選項對銀行有利。浮動抵押（floating charge）浮動擔保區別于固定財產擔保的特征，是債務人可以在正常商業經營過程中處分擔保物，不像傳統的擔保限制了擔保財產的流轉。與此相關的，銀行通常要求

162、借款方簽署一份“debenture”或“general security deed”，在英美法系國家，它可以指有擔保的債權，即通過簽署debenture向銀行就全部資產提供浮動擔保。銀行需要考慮該等浮動擔保模式在項目資產所在地是否有登記要求，因為只有在滿足全部擔保完善手續后，擔保在未來才具有可執行性（或才具有擔保優先性）。債 權 人 間 安 排（i n t e r-c r e d i t o r arrangement）如果用款項目中存在多層級貸款（比如優先級貸款和夾層貸款，或針對項目所涉不同層級的控股公司或特殊目的公司分別提供的貸款），則不同級別的貸款人是采用分享同一擔保資產池，還是各自分別

163、取得不同的擔保資產，也需要重點關注。無論采用何種方式，不同級別的貸款人之間在執行擔保資產的時點、執行擔保所得分配等方面，都需要用一份債權人間協議來協調。這一法律文件，往往是多層級貸款結構中最為復雜、談判焦點最集中的法律文件。3.境外擔保會遇到哪些法律障礙東道國審批有些東道國會將境外貸款人取得位于該國境內的資產擔保視為境外貸款人取得東道國資產權益或在東道國開展的投資，因此對于擔保安排需要政府審批，比如澳大利亞的外國投資審查委員會（FIRB）的審批。我們通常建議，借貸雙方在確定境外擔保結構之前，應征詢東道國律師的專業意見，了解是否存在前置審批程序，并對獲得批準的可能性作出預估。政府擔保與主權豁免在

164、一些發展中國家的政府特許經營項目中，通?？梢匀〉脰|道國政府出具的保函，這對于取得融資可以起到決定性作用，因為融資主體可以依賴保函的主權信用評級。但對于銀行來說，仍需要對主權擔保的條款謹慎分析，特別是需要關注保函的可執行性：（1）政府保函中需要有明確的放棄主權豁免的條款，例如：聲明保函的性質為商業用途，對其可能享有的訴訟豁免和執行豁免明示放棄等。該等放棄主權豁免條款的起草方式需參考保函適用法律的對放棄主權豁免的要求，如某些法域可能對相關條款如何起到豁免主權有具體的措辭要求，又如某些法域下可能無法對主權做到完全、絕對的豁免。（2）有了嚴謹的主權豁免條款，還要考察出具保函的政府機構（通常以財政部居多

165、）是否已取得相應的政府審批，是否能確保將保函納入議會審批的財政預算。換言之，是否有足夠的財呂膺昊蘇 萌42 政支持保證人的履約能力。（3）與財政支持類似的，還可以關注東道國政府在海外是否有可供執行的資產。銀行在提供融資時如果已經獲知東道國政府的海外資產所在地，則該保函的爭議解決可以選擇在該所在地進行，便于查封和執行該等資產，以最快的速度受償。（4）還需要關注爭議解決所在地法律對于主權豁免的立場。2010年，香港的“剛果政府訴FG Hemisphere Associates”一案中，香港終審法院確立了香港依中國法律原則，適用主權絕對豁免的立場。也就是說，豁免不可以在合同條款中先行放棄，即使是政府

166、進行的純商業交易，放棄豁免需要在法庭上作出方可有效。因此，即使保證人政府在香港有可執行財產，仍不建議選擇香港法院訴訟作為爭議解決方式。（5）另外，還需關注保函所擔保的范圍是否包括了除本金、利息和費用以外的所有可能產生的借款人的付款義務(如違約賠償、擔保執行成本補償等)。設計盡職調查的方案項目融資的盡職調查應當是全方位的，涉及法律、財務、稅務、技術、環境、合規、勞務等領域，經驗豐富的項目融資律師應當對不同行業有基本的了解，例如應當懂得不同類型電站融資的盡職調查架構和基本的文件分類，在融資初始階段可以迅速基于自身經驗拿出一份相對完整的盡職調查文件清單，甚至可以就水電站、風電站、核電站、火電站等不同

167、項目設計有針對性的盡調方案。在某些特定情況下，盡職調查的方案可以適當簡化或調整，例如，再融資交易中對原融資已經進行完整盡職調查且已取得盡調報告時；對銀行來說，如果借款方已聘請律師進行詳細徹底的盡調，則銀行律師可以要求對方披露并作為參考，但是否可以依賴則需要慎重考慮。稱職的牽頭法律顧問，應當對項目所在地律師的盡調報告內容進行詳細審閱，甚至在可能的范圍內，獨立調研當地法律，對報告內容進行交叉驗證，識別錯誤或不詳盡之處。不斷要求當地律師補充、完善和澄清報告內容，以便對客戶風險進行充分識別和防范。中國律師作為牽頭法律顧問的優勢之一也在于此，他們懂得中資企業或銀行的思維、決策方式和關注點，在承擔總括責任

168、的同時，為中資客戶和當地律師之間架起一座順暢高效的溝通橋梁?？刂祈椖楷F金流項目融資中控制現金流是銀行融資結構設計以及貸后管理的關鍵，由于無追索的項目融資中，銀行依賴項目收入受償，穩定充足、不向外泄漏的現金流至關重要。用于約束現金流的賬戶安排可以體現在貸款協議中（如果賬戶行是貸款行之一），也可以單獨簽署三方的賬戶監管（及質押）協議，由第三方監管賬戶行協助貸款行監控賬戶資金的流入和流出。在現金流控制方面，借款方和銀行的利益存在一定的沖突，借款方希望保留一定的自由度，甚至分紅和擴大投資，而銀行則希望嚴格管住收入，控制分紅，使多余資金優先償還貸款。從銀行的角度，可以掌握以下方面：控制資金流入-制定提款

169、和用款計劃、股東出資要求（例如與貸款資金同比例到位）、要求股東的出資義務需要由銀行出保函擔保；控制資金流出-建設階段的資金運用符合施工預算進度、運營階段的現金收入運用符合運營預算，要求分紅鎖定；借款人的各合同相對方的付款和保險賠付收入也需要被納入現金流控制之中；控制項目公司的其他活動 要求除項目外沒有其他業務、限制收購和處置資產、禁止向外放貸和提供擔保、禁止與關聯體開展非公平價格的交易、禁止設立子公司或與第三方進行合資安排；要求借款方提供償債準備金 形式可以是一個保持不變的賬戶鋪底資金，也可以是在還款日之前要求資金按比例逐步進入還款賬戶；從借款方的角度，需要確保以下方面的資金支出不受到限制（支

170、出次序也需要斟酌考慮），進而不影響項目建設或項目公司的正常運轉：支付運營成本；定期維護等費用撥備；根據融資文件支付費用；根據貸款協議支付利息；根據要求向償債儲備賬戶轉賬來保持銀行要求的鋪底金額；項目維護費用；根據融資文件支付貸款本金和其他任何應付款項；如果在滿足分紅條件時進行分紅。選擇融資文件的風格中資銀行傳統上傾向于使用內部標準版本起草融資文件，這樣便于內部審批，近幾年越來越多的中資銀行甚至已具備英國法標準文件，且對于文本條款的運用和談判能力越來越強。在交易雙方主要為中資機構的項目中，相對簡化的文本有利于提高項目推進的速度。43中國銀行業協會銀團貸款合同示范文本（3.0版）是銀行業協會于20

171、13年發布的最新版本的銀團貸款示范文本，金杜等多家中資律師事務所參與了起草和審定，該套文本在中資銀行內的接受度較高。如果各方更傾向于使用英國法或香港法文件，也可考慮選擇亞太貸款市場協會（APLMA）的示范文本，該文本主要適用于銀團貸款，文本的條款較為完備，并且會隨著市場和法律變化不斷更新，例如近期更新的LIBOR定義條款以及根據美國FATCA法案更新了稅務條款。該套文本對于外資銀行的接受度較高，甚至很多外資銀行堅持僅接受APLMA文本。該文本有中英文版本，因此近年來在中資客戶中的接受度和使用度也有所提高。同樣，貸款市場協會（LMA）的英國法文本也具有很高的市場接受率。簡而言之，復雜完備的文本不

172、一定適用于每一個項目，最好是依據項目的特點來選擇最合適的文本。并且，不管選擇哪種文本，都需要律師根據本項目的盡職調查結果，以及雙方條款清單中達成一致的商業需求，對文本進行從頭到尾的細致起草和修改，而且在后期談判中，常常是動一處牽全身，因此不少交易律師都有在簽約前徹夜不眠的經歷。值得注意的是，項目資產擔保文件（比如項目公司股份擔保、項目土地租賃權質押等），往往會適用項目所在國律師推薦的文件，而不存在國際上比較通用的文本基礎。選擇管轄法律和爭議解決方式項目融資交易管轄法律的選擇需要考慮以下因素：項目資產所在地法律要求，例如很多國家的法律要求以該國資產提供擔保時需要適用該國法律。因此，擔保文件的管轄

173、法律的選擇也應圍繞可執行性進行判斷；在雙方無法接受對方國家法律時，尋求折中方案，例如英國法、香港法等雙方易于了解、可以接受的第三方國家或地區的法律；爭議解決的方式和地點的選擇則更為復雜，本文篇幅所限，主要可以考慮以下因素：項目所在國是否為紐約公約成員國，如果是，則可以選擇國際仲裁，仲裁裁決的執行較之外國法院判決的執行容易和迅速；在選擇仲裁機構或仲裁規則時，需要考慮其仲裁規則的公允性、便利性、費用水平等。了解交易對手的主要顧慮有助于盡快談妥仲裁條款，例如很多東南亞國家政府或國有企業傾向于選擇新加坡國際仲裁中心（SAIC）、一些法語區的非洲國家傾向于巴黎的國際商會（ICC）仲裁；近年來，中國國際經

174、濟貿易仲裁中心（CIETAC）也越來越為更多的跨境交易各方接受為仲裁機構；在以賬戶和資金為主要擔保時，選擇賬戶所在地法院訴訟可以迅速采取保全措施查封賬戶。對比較重要的應收款質押（比如項目運營收入）也會考慮合同相對方（即付款方）所在地或其財產所在地法律和當地法院訴訟；一套融資文件的不同文本選擇不同的爭議解決方式時，需要考慮管轄沖突的問題。選擇和管理當地律師選擇和管理當地律師是一個常常被忽視的重要環節。經過多年的感受，項目當地律師的優劣完全可以對項目法律工作造成巨大的影響。以下為企業和銀行人員提供一些對外國律師主要的衡量標準：是否就融資領域有豐富的經驗；是否在項目所在國有執業資格、特別是是否有該國

175、執業律師；是否與當地政府有良好的關系，在關鍵時刻可以進行咨詢甚至起到游說和危機處理的作用；是否有與中國客戶合作的經驗；費用是否合理，付費方式是否靈活（很多境外律師要求預付費或每月付費，很多國企的內部制度可能無法配合），是否能夠提供可以信賴的工作內容明細；是否能快速響應郵件和電話；語言能力是否足以應對英文文件起草、談判、翻譯；是否在項目所在地有分支辦公室，便于辦理登記節省開支；是否有中文能力（作為加分項）；是否能在項目緊急情況時，在半夜、周末和假期加班；是否有足夠的責任心，在既定工作范圍之外仍時刻考慮和維護客戶的利益，比如及時提醒當地法律變化可能對客戶造成的重大不利影響。作為牽頭法律顧問，我們在

176、選擇和管理當地律師方面積累了豐富的經驗，會協助客戶選擇成本最優化、經驗最豐富的律師，并且在出現合作問題時及時處理危機和矛盾，確保當地律師不會影響項目進度。結語項目融資是中國企業走出去道路上重要的一步。在共同學習的過程中，我們愿意隨時分享和探討，幫助中資企業和銀行盡快與國際市場接軌，運用更高效和完善的交易手段，提升談判能力，避免法律風險，也是我們一直以來的目標。44“一帶一路”背景下跨境工程應收款保理融資新模式解析蘇 萌 賈之航根據中國對外承包工程商會不完全統計，在“一帶一路”的背景下，中國對外承包工程企業正在跟蹤的海外項目金額高達近一萬億美元。在傳統金融信貸模式之下，中資企業在對外投資、工程承

177、包方面正面臨嚴重的融資瓶頸。如果不能突破觀念局限，對融資模式不斷創新，我國的對外承包工程企業在與韓國、日本和西方企業競爭時，將可能處于劣勢。近年來，國際工程競爭已趨于白熱化。在國際前一百名的承包商企業中，有二十多家來自中國，中國的對外承包企業如何利用金融工具在國際通行的“F+EPC”語境下與國外對手競爭，將是整個行業的重要課題。與承包商相關的融資模式主要有融資租賃、公司融資（即僅以母公司擔?；蛐庞帽ｋU取得銀行融資）和保理融資等。本文著重討論跨境承包工程保理融資，特別是結合了項目融資屬性的保理交易結構，此類結構有利于承包商減輕融資負擔，避免母公司信用過度占用，且為中資銀行帶來有保障的穩定收益?？?/p>

178、境工程應收款保理融資交易結構按照EPC承包商是否會通過股權投資參與項目的建設運營并分享投資收益，可大致分為傳統的單純EPC模式以及“股權+EPC”模式：傳統結構EPC保理融資母公司保證母公司保證中國境外中國境外EPC合同EPC合同EPC應收賬款EPC應收賬款EPC保理融資款項EPC保理融資款項普通股/優先股股東協議股權投資+EPC保理融資銀行銀行境內集團公司境內集團公司EPC承包商EPC承包商業主/項目公司當地合資方業主/項目公司蘇 萌45對于上述兩種傳統的交易結構，無論EPC承包商是否進行股權投資，銀行提供保理融資時，在擔保方面幾乎完全依賴境內母公司的保證擔保，或中信保對于該海外項目提供的保

179、險。但是在實踐中，工程企業的境內母公司可能經常會面臨資產負債率高，為多個海外項目提供擔保之后保證的剩余信用額度不夠的情形，因此，需要其他擔保品支持；而且，在EPC承包商本身就已通過允許工程款延期支付的方式向業主提供了融資的情況下，EPC承包商自身也希望從業主方面取得擔保，從而催生了項目融資和傳統工程應收款保理融資相結合的交易結構?；谖覀兡壳暗南嚓P項目經驗，預計該類結構將逐步為中資銀行所接受并采納：結合項目融資屬性的EPC保理融資結構交易結構簡述1）EPC承包商與當地合作方及項目公司之間的基本的股權投資以及工程合同等方面的安排，與傳統的“股權+EPC”模式基本一致；2）就保理而言，一般會約定特

180、定情形（如業主未能按時付款或承包商違約等）下，EPC承包商應當應銀行要求對于EPC應收賬款進行回購；3）就EPC承包商的境內母公司提供的保證擔保而言，其所擔保的債務為EPC承包商對于應收賬款的回購義務；4）就當地項目資產擔保而言，其所擔保的債務為EPC合同項下業主對于承包商工程款的支付義務（取決于當地法律對于擔保權益隨主債權轉讓而轉移這一機制的支持，詳見后述）。該模式下銀行與EPC承包商也可以在較大程度上實現各自的訴求并達到一定的平衡：【X】%股權（是否需當地股東方持股/控股以及持投比例取決于當地法律要求）項目資產：土地所有權/租賃權建筑物/在建工程機器及生產設備保險權益銷售收入賬戶監管及質押

181、項目公司股權特許經營權項目資產擔保（主要擔保措施）（被擔保債務為 EPC合同項下的付款義務)母公司保證（輔助擔保措施）（被擔保債務為應收賬款的回購義務）中國境外EPC合同（附帶融資條款）EPC應收賬款EPC保理融資款項普通股/優先股股東協議境內集團公司銀行EPC承包商（當地公司）當地合資方業主/項目公司46 融資結構搭建及融資文件中需要重點關注的法律問題1.工程應收賬款債權、保理融資及資產擔保的關系對于該交易結構，其最為核心的一項安排的本質是以項目資產擔保 EPC合同項下業主對于工程款的支付義務，因此，該筆應收賬款的原始債權人和擔保的原始受益人是EPC承包商。在銀行受讓EPC應收賬款之后，即銀

182、行取代EPC承包商成為債權人后，進一步獲得主債權項下的擔保，這一過程可能通過法律規定自動實現（by operation of law），也有可能需要通過當地法要求的同意/通知/登記程序才能完成。如前所述，就工程應收賬款債權的債權人及項目資產擔保的擔保權益人而言，可能經歷三個階段的變換：在銀行實際受讓EPC應收賬款之前，該筆應收賬款的債權人和資產擔保的受益人仍是EPC承包商；在銀行受讓EPC應收賬款（即向EPC承包商放款）之后，銀行即取代EPC承包商成為該筆應收賬款的債權人和資產擔保的受益人；如果發生約定的回購情形，則在EPC承包商完成對應收賬款的回購之后，該筆應收賬款的債權人和資產擔保的受益人

183、又變回EPC承包商。相比之下，鑒于該類保理融資模式項下銀行主要是基于EPC承包商的整體資信和背景做出，而非單純基于當地項目或業主的資信，所以往往會要求EPC承包商承諾就特定情形進行EPC應收賬款的回購作為兜底的風險控制措施，因此，境內母公司的保證也就僅針對受其控制的境外主體（即EPC承包商）的回購義務而做出。2.搭建該類融資交易結構的其他必備機制擔保權益的轉移：如前所述，鑒于資產擔保的擔保權益人會因應收賬款債權人的變化而變化。該融資結構可行性的關鍵問題之一是，在當地法項下，是否允許擔保隨主債權的轉讓而轉移；是否使得銀行作為受讓人可以自動有權執行擔保。對于這個問題，最理想的情形自然是當地法律規定

184、主債權轉讓的情形下，擔保權益的轉移會通過法律規定自動實現。但是，也有可能在當地法的要求下，債權人變更后需要通知擔保人/取得擔保人同意和/或在有關登記部門完成登記才能實現擔保權益的轉移。在后一種情形下，確保相關手續的完備將是銀行以及銀行律師需要重點關注的事項。擔保順位：存在不同的擔保以及不同的被擔保債務時，擔保順位的安排是一個重要問題。即什么時候銀行有權執行何種擔保，什么時候EPC承包商有權執行何種擔保，這是每個該類型項目都會遇到的共性問題，銀行也需要考慮到EPC承包商的實際需求，否則也無法達成交易。擔保代理人：鑒于存在被擔保的主債務可能因轉讓、回購而對應不同的債權人，而且銀行可能僅就一定比例的

185、應收賬款進行保理（即EPC承包商可能在有追索保理后，保有對部分應收賬款的債權）。因此，可能需要引入擔保代理人安排及相關機制，比如，在銀行簽署擔保協議后，受讓應收賬款前的這段時間內，EPC應收賬款的實際權益人仍為EPC承包商，銀行將完全作為其擔保代理人持有擔保資產；但是在受讓應收賬款之后，銀行將為自身利益持有擔保資產；在EPC承包商回購之后，銀行又作為EPC承包商的擔保代理人持有擔保資產。同時，銀行方面可能會要求引入一定程度的債權人間安排（如款項支付、擔保執行等）對同為債權人的EPC承包商加以約束和平衡。主要融資條款與EPC合同：就項目資產擔保而言，其擔保的主債務為EPC合同項下的債務，因此與擔

186、保執行相關的條款（如執行事件、加速到期等）需要在EPC合同/補充協議中予以反映。此外，在結合了延期付款和應收賬款保理的融資模式下，相關利率和利息支付機制也需要在EPC/補充協議中體現，從而確保由業主方面對于相關融資成本的承擔。由于資產擔保所擔保的是EPC合同項下的付款義務，所以EPC承包商自身可以獲得/分享業主對EPC合同提供的擔保；在獲得銀行的融資的同時，還可以通過協議安排由業主承擔部分融資成本（如通過附帶融資條款的EPC合同或補充合同）；對于業主而言，通常由于流動資金的缺乏，也愿意在延期支付工程款的情況下提供項目資產擔保以換取項目建設的推進。境內擔保與境外擔保結合，對于項目風險的覆蓋優于單

187、項擔保措施；對于中資銀行而言，以往通常無法接受完全的無追索項目融資，但是目前也開始逐步接受境外項目擔保為主，母公司保證擔保為輔的新型融資結構；FTN/OSA業務提供了便利的通道支持，尤其是國企和大型民企主導的“走出去”項目。銀行角度的考量EPC承包商角度的考量473.當地法律特殊要求項目的融資或擔?？赡苌婕爱數胤椣螺^為特殊的要求，比如需要事先確認東道國對于當地企業境外融資是否有限制（如合資企業資本負債比限制等）以及是否涉及特定行政手續（如境外借款/外債申報等）。針對擔保，不同的國家、地區法律對于不同的擔保物的要求可能與境內完全不同，甚至可以說是五花八門的：部分國家不允許將土地抵押給外國主體；

188、有的項目中使用的租賃土地權益可以設立押記（charge），而有的則只能通過附條件轉讓來提供擔保（assignment by way of security）。而且，擔保完善要求也可能類型繁多：有的需要登記，有的僅需通知，有的有公證認證要求，有的需要土地契據官員的見證簽署，還有的如東南亞某些國家的皇室土地擔保需要向皇室土地管理機構事先申請并進行審批等。這些要求無法窮盡，且不少東道國的法律也在不時發生著變化，因此不論是銀行還是EPC承包商，都需要確保牽頭律師與當地律師細致地溝通確認所有相關擔保所涉及的完善手續，以及所需要的時間，從而對項目的進程管理和時間需求進行合理規劃和有序管控，也確保擔保權益的

189、有效設立、完善。4.保理融資金額一般來說，該類工程應收款保理融資的款項發放通常是按照項目施工進度，由業主出具Payment Certificate/Confirmation逐筆確認當期EPC應收賬款，從而決定銀行當期放款金額。根據應收賬款的自身性質應付而未付，通常的理解是認為EPC應收賬款不包括預付款（advance payment）以及保留金（retention），所以在進行財務測算時，需要扣除非應收賬款部分，從而避免產生對融資金額的錯估以及和實際需求的不匹配。5.其他的關注點合資問題：盡管EPC承包商的股權投資并非必須，從銀行的角度來看，如果EPC承包商能夠通過股權投資以及配套的股東協議和

190、章程等機制對于項目公司擁有一定程度的控制（尤其是重大事項決策及財務支出等），對于提升整個項目的可融資性（Bankability）也是有重要幫助的。而且，在“股權投資+EPC”模式下，銀行對于該結構在當地法項下的合法有效性（如不能違反外商投資的禁止或限定性規定）也會予以重點關注；同時，對于債務人、付款人的公司治理機制在當地法項下是否能合法有效地實現境內股東對于合資的當地項目公司的控制也會加以考量。因此，我們也建議EPC承包商在項目前期即對股權投資架構進行充分論證、合理安排并就相關權益向當地合作方全力爭取，因為這些對于項目管理和銀行融資都可能具有重要影響。合同談判中的問題：在整個交易過程中，EPC

191、承包商可能需要扮演合資項目公司股東、EPC承包商、借款人/擔保人、被擔保人多重角色，因此談判立場和策略的靈活切換以及各方利益的協調對于談判和項目推進都將起到關鍵的作用，對牽頭律師的談判能力和項目管理能力要求很高。結語保理融資和項目融資都是傳統融資業務，但要解決中資對外承包工程企業的融資難問題，就需要在現有傳統業務和思維下打破束縛、不斷創新。企業和銀行共同探索，用專業的眼光和手段化解境外法律風險，將未知的外國法律規定變為臺階和抓手，開辟各種通道和思路，最終實現雙贏。48“一帶一路”下的海外投資：洞悉新審批環境下的“反向分手費”熊 進 羅 海 孫一力7月中旬，德國經濟部頒布了最新的對外貿易條例修正

192、案，擴大了德國政府對外商投資的干預權。這也與歐盟這幾年以來所呼吁的要求嚴格審查非歐盟國家收購歐洲戰略領域交易的政策訴求相一致。近年來，隨著中國境外投資所青睞的若干重點國家，對外商投資的審批趨嚴，中國企業無法完成境外交易的風險被放大。在新的外商投資審批監管環境下，一個難以回避的現實是，中國海外投資者將因此面臨更多的境外賣方提出的反向分手費的要求。反向分手費（Reverse Break Fee）也叫反向終止費（Reverse Termination Fee），是指在簽署有法律約束力的交易文件后，由于（買賣雙方共同約定的）特定事件（“觸發條件”）導致買方不能完成擬議交易時，由買方向賣方支付約定金額的

193、費用，以補償賣方因此遭受的損失。在跨境交易中，反壟斷審查及各國的外資審查（國家安全審查）是最為常見的觸發條件。面對新的監管環境，中資境外投資者要深入了解反向分手費業務，未雨綢繆做好應對。多國對外商投資審批趨嚴德國：日益強化投資審查隨著中國資本在德投資的不斷升溫以及越來越多的廣受市場關注的德國優質標的被中國企業收入囊中，中資企業在德收購引發了德國媒體的激烈討論。2016年美的收購庫卡之后，福建宏芯擬議收購德國半導體公司愛思強（Aixtron）的交易則屢屢遭遇監管阻礙。該案例先后經歷了德國聯邦經濟事務和能源部（BMWi）撤回審批，以及美國總統奧巴馬簽發總統令阻止交易，最終宣告要約失效，并退還此前購

194、買的全部愛思強股票。7月中旬，德國經濟部頒布了最新的對外貿易條例修正案。據了解，該修正案的頒布是基于新的“國家安全考慮”，與之前相比，修正案在“安全相關技術”方面設置了一些新的條件，主要體現在對關鍵基礎設施領域作出了更加詳細的規定，這些領域包括交通運輸、電訊監管技術、遠程信息處理設施、計算機云服務設備、傳感技術以及電子設備等可能以任何方式被運用于戰爭中的產品。根據該修正案，如果目標公司生產或者研發以上關鍵基礎設施所需的軟件，例如在交通與通訊領域將包括運用于設施運營的軟件或道路運輸系統，則現在將會被認定為對公共政策和安全構成威脅。同時，該修正案還引入了報告制度，并延長了相關的審查期限。根據目前的

195、規定，交易申報后一個月將被授予無異議證明（即實際上的提在新的外商投資審批監管環境下，一個難以回避的現實是，中國海外投資者將面臨更多的境外賣方提出的反向分手費要求。49前批準）或（在一個月內未展開正式審查的情況下）視為已被授予“無異議證明”。但是最新的修正案表明，在未來交易申報后兩個月才可獲得該“無異議證明”，即（通常的）提前批準。相應的，正式審批程序（極少數未獲得事先批準的情況）將從二個月延長至四個月，從而將可能的調查期間從三個月延長至六個月。筆者預計，未來絕大多數交易也將得到批準，但是，經濟部也有權對過去五年內訂立的相關協議進行審查，其潛在的后果是這些協議可能會被認定無效。根據修正案，交易獲

196、得批準的等待期將會被延長。鑒于德國政府對于控制外國投資，特別是可能涉及上述相關領域的投資呈從嚴趨勢，可能導致相關領域交易的不確定性增加。特別是獲得監管審批的難度以及時間成本將會增加。這可能導致針對德國境內標的發起收購的反向分手費難以避免。筆者觀察到，雖然目前沒有披露反向分手費的相關機制安排，但近期公告的中德交易中，中國企業一般都選擇將獲得BMWi審批作為交易的先決條件。因此，未來德國賣方極有可能要求中國買家接受將不能獲得BMWi審批作為反向分手費的觸發事件。美國：CFIUS審批進一步加強隨著美國大選后新政府上臺重申美國國家安全的重要性，作為影響外國投資者投資美國的最大不確定性因素之一，美國外國

197、投資審查委員會（CFIUS）對外商在美投資持越發謹慎的態度。據美國偉凱律師事務所（White&Case）的預測，美CFIUS審查將出現以下主要變化：一是預審查階段將更加嚴格。CFIUS可能會要求企業在提交正式報告之前回答更多的實質性問題，從而將實際延長CFIUS的審查時間。二是CFIUS將更多地依職權“主動出擊”，介入沒有主動進行申報的交易。三是CFIUS將更加寬泛地解釋其司法管轄權，特別是包括介入非美國企業之間的但與美國有聯系的并購交易。在大部分近期披露的中國企業對美投資的交易中，中國企業基本均接受了將未能獲得CFIUS審批而導致交易終止作為反向分手費觸發條件的安排，反向分手費金額一般約為交

198、易總對價的3%8%。隨著CFIUS審批可能會進一步加強，中國企業在美投資的不確定性（特別是涉及美國國家安全領域的投資，如半導體、信息技術等）也會進一步增加。筆者認為，CFIUS審批與反向分手費掛鉤這一慣例將繼續保持，并且將擴大適用于對與美國有“聯系”的非美國企業的收購交易中。澳大利亞：FIRB審批有簡化，影響需觀察在過往交易中，外國投資被澳大利亞外國投資審查委員會（FIRB）否決的案例并不多見；在澳洲市場公開披露的交易中，也尚未看到將不能獲得FIRB審批作為反向分手費的觸發條件。隨著近期澳大利亞頒布的外國收購法修正案（豁免及其他措施）（“Foreign Acquisitions and Tak

199、eovers Amendment Exemptions and Other MeasuresRegulations 2017Cth”）2017年7月1日開始施行并生效，澳大利亞外國投資機制將發生一系列變化。一是業務收購豁免證書。作為一項對過去實操的顛覆性突破，外國投資者，包括外國的政府機構投資者現可通過申請豁免證書從而免除熊 進50 其在特定期限內收購證券權益所需獲得的預先審批的義務。外國政府投資者參與投資的私募基金將尤其得益于此修改。這些基金長期以來一直適用0澳元申報門檻機制，即只要是外國政府投資者，無論是否僅為消極投資均需要獲得FIRB審批。該修改取代了之前極少運用的承銷商豁免證書機制（“

200、underwriter exemption certificate”）。二是提高外國政府投資者在收購涉及澳洲資產的離岸交易的申報金額門檻。本次修正案頒布以前，外國機構投資者收購涉及澳大利亞權益的外國公司時，若該外國實體持有的澳洲資產總價值不少于其全部資產價值的1%，以及澳洲資產總價值不少于1000萬澳元，則該外國機構投資者將需要獲得FIRB審批。本次修改將該等申報門檻分別直接提高至5%以及5500萬澳元。這也是在該制度中慣常適用的門檻標準。三是有關并購聯合體的相關規定。對于有外國政府投資者參與的聯合體而言，該聯合體將無需再為其在進行實質收購前是否需要另行獲得FIRB審批而單獨搭建投資平臺而煩惱

201、。另外，外國政府投資者也將無需再就收購聯合體合資平臺權益進行FIRB審批。四是境外托管。僅因由外國控股公司托管而被視為外國公司的澳洲公司將從豁免中收益。此豁免在2015年的改革前已經存在，但卻在該次改革中被遺漏。此豁免將同樣適用于農業土地及用水權益登記。新政策總體上看簡化了部分審批流程（包括調整了觸發審批的金額以及引入豁免證書機制等），對于業務收購、土地收購提出了多項有利于外國投資者對澳投資的政策。但根據筆者的追蹤觀察，近年來曾有過FIRB否定中國企業在澳大利亞投資的先例，包括上海鵬欣集團計劃以3.5億澳元收購澳洲牧場資產Kidman&Co.、中國國家電網以約100億澳元收購澳洲電網公司Aus

202、grid的交易等。因此，不能排除澳洲賣方可能要求將不能獲得FIRB審批與反向分手費進行關聯，特別是針對中國國有投資者收購澳大利亞“敏感資產”的交易。理性安排反向分手費總體趨勢不斷收緊的境外監管環境，將使得境外賣方更多地要求中國的境外投資者為交易不確定性提供不同類型的保證。而反向分手費作為賣方保護機制中最為常見且有效的一種，通常會成為買賣雙方交易談判僵持不下的關鍵點。因此，如何避免或降低反向分手費安排中的風險，并提出合理條件以減少賣方對于交易不確定性的顧慮，將成為中國境外投資者在最新監管環境下需要面對的常態問題。根據筆者的交易經驗，中國境外投資者在處理境外賣方提出的反向分手費安排時，應重點關注以

203、下三個問題：一是尋求專業顧問有針對性的分析意見。從風險控制的角度看，建議中國境外投資者盡量在交易前期讓專業顧問介入，并依靠其交易經驗，通過對交易信息、監管環境和相關法規以及過往案例進行的針對性分析，就監管審批對擬議交易的影響（特別是就獲得相關審批所可能遇到障礙）形成較為全面的認識，進而形成對反向分手費安排的初步判斷，包括是否應當接受反向分手費的要求、哪些監管事項可能成為賣方要求作為反向分手費的觸發條件，以及因未能完成監管審批而導致支付反向分手費的風險敞口。二是反向分手費比例以及責任覆蓋。反向分手費金額比例需根據不同的市場進行具體分析，其金額區間一般為收購對價的4%到15%不等。但近年來，中國企

204、業境外并購案例中也出現過昂貴的反向分手費安排，從側面反映了市場賣方的強勢地位。在這樣的大環境下，為了使中國買方的風險敞口最小化，建議企業考慮在交易文件中針對不同的監管事項設置不同比例的反向分手費，以及要求反向分手費作為買方的責任上限，可以覆51蓋由于買方原因無法完成交易而可能給賣方造成的全部損失的賠償責任。三是反向分手費的支付安排。在反向分手費的談判中，其支付時間、支付方式及退還方式對于中國企業而言同樣非常重要。強勢的境外賣方越來越多地要求買方為交易確定性提供“雙重保護”，即要求買方在簽署交易文件后約定期限內，將反向分手費金額匯至賣方指定賬戶。對此，筆者認為，以買方開具銀行保函或者將反向分手費

205、金額匯入第三方托管賬戶或共管賬戶應是更有利于買方的做法。由于當前監管環境變化，中國境外投資者傾向于要求更長的交割期來避免因無法按時完成交割而支付反向分手費。而更長的交割期會增加交易的成本和不確定性，因此對方也可能會提出更高的反向分手費金額。如何權衡利益并設計出相對有利的條款，需要中國境外投資者從監管審批風險、交易相對方訴求的合理性以及交易的動態關系等方面進行綜合分析和判斷。如天津天海收購英邁（Ingram Micro）案中，將反向分手費金額分批次匯入托管賬戶這一安排是值得參考和借鑒的。另外，以上安排中可能涉及其他細節條款如放款條件、托管賬戶費用的承擔、利息分配等等，也都是中國的境外投資者需要關

206、注和考慮的問題。反向分手費保險除上述應對反向分手費帶來的風險舉措，中國海外投資者還應當同時考慮是否購買相應的保險來覆蓋風險。反向分手費保險主要承保買方因未能獲得相關政府審批而需要向賣方支付的反向分手費。針對中國買方的此類保險，目前仍屬于并購市場的新興事物，僅有國內的平安產險以及少數的海外保險機構可就相關政府審批風險提供相關風險解決方案。反向分手費保險的運作機制與目前市場上日漸流行的并購保證保險（W&I insurance）類似，均需要專業保險機構通過在外部法律顧問的協助下對承保風險進行相關的盡調以及風險評估后，綜合判斷承保風險并形成保險方案。從國內外的交易實踐及保險業界的觀點來看，雖然反向分手

207、費保險能夠在一定程度上緩解反向分手費安排對于中國境外投資者的壓力，但該產品因風險特殊，中國的境外投資者在購買時需考慮以下事項：一是免賠限制。一般而言，保險公司會要求被保險人保留承擔最低40%的反向分手費賠償責任的義務，以確認其對于風險的信心，而不是在因有保險可以轉嫁風險的情況下，罔顧實際風險，輕易向賣方承諾高額的反向分手費。因此，即使被保險人購買保險，仍需要承擔不低于反向分手費40%的風險。二是是否購買保險。反向分手費保險的保費相應地與反向分手費的金額掛鉤。以反向分手費的60%作為保險責任限額為例，保險費率可高達責任限額的10%。這對中國買方而言也并非一筆小的開支。加之被保險人仍需承擔40%的

208、反向分手費風險，是否購買保險以及為哪些觸發條件投保以避免不必要的開支，需要投資人對相關監管環境和法規有全面的了解，同時也要對反向分手費安排的潛在風險進行充分的分析和把控。三是購買保險的實操考量。從實際操作來看，即使決定購買保險，中國買方也需要做好充分準備以獲得對其最為有利的保單。如：（1）何時啟動反向分手費保險報價的相關流程；（2）針對反向分手費的銀行保函是否需質押企業股權或財產，以及是否可透過保單來實現增信的作用；（3）對于需被承保的政府審批風險，是否已準備好相關的法律風險評估報告；（4）與保險公司持續保持充分溝通；（5）保險條款與交易文件中的反向分手費條款在銜接上是否存在漏洞。這些問題都是

209、中國買方需要特別關注的。52“一帶一路”沿線國家政策與法律精選解讀53俄羅斯建設工程項目審批許可崎嶇還是坦途？（承包商篇）田文靜 徐 越 丁泓序 Vladislav Zinovyev（紀?。┰谑澜玢y行最新發布的世界各國投資環境概覽Doing Business 2017中，俄羅斯的整體投資便利程度在本次納入統計的190個國家中位列第40位，在“一帶一路”沿線的64個相關國家中也位居前列，越來越多的中國承包商也將目光投向亞歐大陸最大的工程承包市場之一俄羅斯。與投資便利程度形成較大反差的是，俄羅斯在Doing Business 2017的審批許可便利程度方面僅排在第115位。受限于語言和實踐經驗等因

210、素，對俄羅斯市場躍躍欲試的中國承包商，可能對俄羅斯建設工程項目涉及的審批許可缺乏整體了解。那么，新進入俄羅斯市場的中國承包商在建設工程項目的審批許可方面需要關注哪些問題、又需要注意哪些法律風險呢？俄羅斯建設工程項目存在哪些主要審批許可？建設工程項目通常投資金額高、建設周期長、關系社會發展和國計民生，俄羅斯法律賦予行政機關或行業自律組織通過審批許可等手段，對建設工程的行業準入、建設規劃、勘察設計和完工投運等進行管理。從審批許可的辦理責任主體上看，俄羅斯建設工程項目的審批許可可以區分為由承包商負責取得的審批許可和由業主負責取得的審批許可。根據俄羅斯聯邦城市建設法典1（下稱“城市建設法典”）規定，承

211、包商在建設工程審批許可方面的主要義務為加入滿足項目要求的建設工程自律組織2（下稱“SRO”）。而業主方面需要取得的審批許可則主要包括：建設工程勘察結果鑒定、建設工程設計文件鑒定、建設工程施工許可以及竣工許可。雖然法律規定承包商僅需要加入相應SRO，但鑒于工程承包行業客觀存在的買方市場，業主通常要求承包商以業主名義或者協助辦理業主負責取得的各項審批許可。因此，對于承包而言，了解建設工程項目中業主負責取得的審批許可，對于了解項目進展、評估項目投入和識別項目風險十分必要。什么情況下外國承包商需要加入相應SRO？現行有效的城市建設法典于近期進行了較大程度的修訂，其中2017年7月1日的修訂在保留原有俄

212、羅斯SRO基本制度的基礎上，對必須加入SRO的情形以及加入條件等均進行了一定程度的調整?？傮w而言，根據現行法律，除個別情況外，承包商（包括外國承包商）與下列幾類主體簽訂基建項目3勘察、設計、施工類合同時，需加入相應SRO后，方可實施相關工作：1俄羅斯聯邦城市建設法典（29.12.2004 N 190-）于2004年12月29日頒布，最近一次修訂于2017年7月29日生效。2Self-regulated Organization（）。3根據城市建設法典規定，基建項目是指除臨時建筑物、亭、棚及其他類似設施外的建筑物、構筑物、設施和在建工程，我們通常所指的建設工程項目一般均屬于俄羅斯法下的基建項目范

213、圍內。54 同時，根據現行法律，原則上而言，不與上述幾類主體直接簽訂合同的承包商無需加入SRO。但由于SRO的新規定于今年7月1日剛剛生效，實踐中的執行情況還有待結合立法機關的解釋、行政主管機關的態度以及各SRO的具體操作進一步理解。需要注意的是，外國承包商并非當然不受任何限制地在俄羅斯自行承攬勘察、設計和施工等工作。比如，根據俄羅斯建筑活動法5，除非多邊或雙邊國際條約另有規定，外國承包商僅能通過與俄羅斯本地設計單位合作的方式編制工程項目的建筑設計施工圖。因此，外國承包商在簽訂工程承包合同時，還需結合俄羅斯法律規定進一步判斷是否有權自行完成合同約定的全部工作范圍。外國承包商需要加入哪些SRO？

214、總體而言，俄羅斯現有勘察、設計和施工三大類6SRO，每一類SRO數量不等。承包商需視承攬工作種類，加入對應SRO。因此，當外國承包商承攬“交鑰匙”總承包工程時，需申請加入涵蓋合同工作范圍的多個SRO，成為對應SRO成員，以便取得勘察、設計和施工資格?，F行法律取消了原有SRO簽發資質證書的制度，轉而以成員注冊清單摘錄形式替代。各類SRO成員注冊信息可通過下列網站查詢：施工類SRO注冊成員信息查詢:http:/reestr.nostroy.ru/reestr 勘察、設計類SRO注冊成員信息查詢:http:/nopriz.ru/nreesters/elektronnyy-reestr/外國承包商申請

215、加入SRO需要滿足的哪些條件？一般而言，承包商在加入SRO時，需滿足法律和相應SRO對承包商自身及其雇員的要求。根據現行城市建設法典，加入各類SRO的法定最低標準如下：（1）可獨立組織完成相關勘察、設計、施工等工作的負責人具有高等教育學歷和5年以上相關工作經驗；（2）在主要工作地點具有2名以上國家注冊的負責4土地法典（25.10.2001 N 136-）出臺于2001年10月25日，最近一次修訂于2017年7月29日生效。5建筑活動法（17.11.1995 N 169-）出臺于1995年11月17日，最近一次修訂于2011年7月9日生效。6根據俄羅斯技術監督局網站的最新信息，截至2017年10

216、月25日，經登記注冊的勘察類自律組織共39個，設計類自律組織180個，施工類自律組織256個。7根據現行城市建設法典，滿足相關要求的主體可申請注冊成為組織勘察、設計、施工等工作的專業人員，如總工程師、總建筑師等。8關于確定自律組織成員勘察、設計、建設、改建和維修危險、技術復雜和大型項目的最低要求（11.05.2017 N 559 ,）于2017年5月11日頒布。9外國投資法（09.07.1999 N 160-）出臺于1999年7月9日，最近一次修訂于2017年7月18日生效?？辈祛愒O計、施工類（1）業主；（2）監理；（3）根據土地法典4取得可進行勘察工作的土地使用許可的主體；（1）業主；（2）

217、監理；（3）建筑使用人（如承租人、經營權人、管理人等）；（4）負責公寓樓公共區域大修的專業非商業組織。組織勘察、設計、施工等工作的專業人員。7對于承攬危險性和復雜程度較高的建設工程項目，如I級II級水利工程設施、高壓輸電線路和電網設施、公用鐵路、地鐵等，俄羅斯聯邦政府2017年5月11日第559號令關于確定自律組織成員勘察、設計、建設、改建和維修危險、技術復雜和大型項目的最低要求8還對承包商及其雇員在工作經驗、專業學歷、管理經驗等方面規定了其他較高的法定要求。具體申辦時，承包商還需注意SRO是否在上述法定標準的基礎上規定更為嚴格的資質和財務等要求?？傮w而言，俄羅斯法律和各SRO普遍沒有對外國承

218、包商規定特殊條件。但需要注意的是，由于俄羅斯外國投資法9要求外國法人在俄羅斯境內從事經營活動時需要設立子公司、分公司等分支機構，因此實踐中SRO和俄羅斯律師均普遍認為，外國承包商在以自身名義加入SRO前，還應設立俄羅斯分公司等分支機構。在55此情況下，外國承包商在其總公司滿足法律和SRO對承包商及其雇員的要求時（即使俄羅斯分公司不滿足該等要求），通常情況下即可申請加入相應SRO。外國承包商加入SRO通常經過哪些程序？總體看來，俄羅斯法律并未對承包商加入SRO的具體程序予以詳細規定，因此實際操作時較大程度上取決于各SRO的具體要求。實踐中，承包商加入SRO的一般程序如下：申請加入SRO的申請文件

219、由城市建設法典和各SRO具體規定。一般而言，申請文件主要包括按照一定模板起草的申請書、申請人雇員相關教育背景和工作經驗等信息的證明文件以及公司成立證明等。對于外國承包商而言，大多數申請文件需翻譯成俄文并須經公證認證后方可使用。由于建設工程項目在出現質量、違約或其他風險時可能導致巨額賠償責任，因此城市建設法典規定承包商在加入SRO時需要按照擬簽合同金額繳納不同數額的賠償基金及合同責任基金，10SRO有義務對其成員承包商遭受的索賠承擔賠償責任。承包商未按法律要求加入SRO可能面臨哪些法律后果？如前文介紹，在現有法律框架下加入相應SRO是承包商擬與上述幾類主體簽訂合同，從事影響基建安全項目工作的前提

220、條件。根據俄羅斯法律規定，承包商在實際開始施工前未加入相應SRO的，業主將有權解除合同并向承包商索賠未能抵扣的增值稅款項和其他損失，并且承包商及其高級管理人員還可能面臨行政甚至刑事處罰。實踐中，承包商因未加入相應SRO以取得承攬相應工作的資格即簽訂合同，而業主因此向承包商索賠時，通常會得到司法機關的支持。2014年8月某承包商與業主簽訂了新西伯利亞某保健設施改擴建設計合同。2014年9月，業主按照合同約定向承包商支付了預付款，但承包商遲遲未開始設計工作。2015年10月業主獲知，承包商并無有效的承攬該等設計工作資格，于是向法院起訴主張解除合同并要求承包商返還預付款。法院經審理認為，自簽訂合同之

221、日起，承包商未實際開展有效的設計工作，且承包商承攬相關設計工作的資格已經失效，因此全面支持了業主解除合同并要求承包商返還預付款的主張。申請人繳納會費、賠償基金及合同責任基金7日登記成員信息審查未通過說明拒絕理由審查通過選擇適當的自律組織自律組織對申請文件進行審查提交申請文件2個月10各SRO要求略有不同田文靜56 俄羅斯建設工程項目審批許可崎嶇還是坦途？（業主篇）在本系列文章的承包商篇中，我們主要就俄羅斯建設工程市場的準入條件承包商加入SRO進行了簡要介紹，并對外國承包商申請加入SRO時需要關注的問題進行了簡要提示。如承包商篇所述，一般而言承包商在俄羅斯建設工程項目審批許可中的法定義務僅為加入

222、SRO，其他諸如勘察設計鑒定、施工許可、竣工許可等，法定的辦理義務人為項目業主。但在實踐中，“知己知彼，百戰不殆”：一方面，在俄羅斯建設工程項目中了解俄羅斯法律項下業主申辦審批許可的法定義務，有利于承包商在合同商簽過程中識別風險，并通過合同權利義務設計，巧妙地規避項目審批許可的相關風險；另一方面，也對中國企業深度開發俄羅斯建設工程市場，通過PPP模式投資俄羅斯基礎設施項目1實現“轉型升級”具有重要的參考意義。為此，繼“俄羅斯建設工程項目審批許可崎嶇還是坦途（承包商篇）”，我們進一步介紹俄羅斯建設工程項目審批許可中業主需要辦理的主要審批許可。1有關俄羅斯PPP法的相關介紹，請詳見俄羅斯PPP項目

223、的新選擇特許權協議法和公私合作法比較。57工程項目勘察設計文件鑒定非強制鑒定設計文件鑒定設計文件鑒定勘察和設計文件鑒定勘察和設計文件鑒定強制鑒定非國家鑒定國家鑒定俄羅斯建設工程項目中業主通常需要取得哪些主要審批許可？相對于承包商負有加入SRO的法定義務，城市建設法典規定業主方面需要取得的主要審批許可包括：建設工程勘察結果鑒定、建設工程設計文件鑒定、建設工程施工許可以及建設工程竣工許可。與國內建設工程項目需要取得建設用地規劃許可證有所差別的是，俄羅斯法律并未明確規定用地規劃的審批許可環節，一般情況下，在頒發施工許可時將一并審查工程設計是否符合主管部門既已制定的用地規劃。此外，城市建設法典還要求業

224、主在開工前與主管部門協商確定工程的檢查方案，并在施工期間接受主管部門的檢查。但鑒于用地規劃和工程檢查環節不屬于通常意義上的審批許可事項，在此暫不展開介紹。什么是建設工程勘察結果和設計文件鑒定？為保障建設工程項目的基本安全性和規劃合理性，城市建設法典規定一定規模的建設工程項目必須進行勘察結果和（或）設計文件鑒定，即強制鑒定項目。根據俄羅斯法律原則，強制鑒定屬一般性規定，非強制鑒定屬特殊規定，也即，除法律另有規定外，建設工程項目均應按照法律要求進行工程勘察結果和（或）設計文件鑒定。目前，除小型住宅樓、小型獨立工業生產建筑、小規模地下資源建設開發項目以及法定無需取得建設工程施工許可等工程項目外，其他

225、建設工程項目的勘察結果或（和）設計文件均應按照俄羅斯法律進行強制鑒定。在強制鑒定建設工程項目范圍內，城市建設法典進一步規定規模較大、工藝水平較高、技術較為復雜的工程項目，需要向俄羅斯聯邦國家鑒定總院等中央或地方國家鑒定機構申請工程勘察結果和（或）設計文件的鑒定，即國家鑒定。根據俄羅斯法律規定，工程勘察結果和（或）設計文件必須進行國家鑒定的主要包括占地跨兩個及以上聯邦主體的工程項目、涉及國防及國家秘密的工程項目、聯邦級公路項目、達到法定保護級別的文物保護修復工程、性質特殊的高危和技術復雜工程項目、規模達到法定標準的大型工程項目以及達到法定標準的危險廢料儲存或處理工程項目等。工程勘察結果和設計文件

226、鑒定的基本分類方式可簡要參見下圖：申辦建設工程項目工程勘察結果和（或）設計文件鑒定的一般程序如何？工程勘察結果和（或）設計文件進行國家鑒定的一般流程包括：業主或監理提交申請文件、鑒定機構對是否受理進行預審、申請人繳納鑒定費用、鑒定機構進行審查并出具鑒定意見等幾個主要步驟。申辦建設工程勘察結果和58 心遞交申請文件。一般而言，地方建設行業主管部門在收到齊全的申請文件之日起7日內頒發施工許可。申辦建設工程施工許可時，業主通常需要提交業主對工程所處土地的權屬證明、工程所處土地的用地規劃、全套設計文件及其配套資料、設計文件鑒定合格意見等材料。具體辦理時，針對項目特點申請文件可能有所增減。例如，為屬于非

227、強制鑒定的建設工程項目申辦施工許可時，則不必提交設計文件鑒定合格意見；為屬于強制鑒定中的非國家鑒定建設工程項目申辦施工許可時，則還需要提供鑒定機構的資質證書。項目實踐中，投資人為控制項目投入，可能根據實際項目情況選擇分期開發建設。在此情況下，施工許可可以分期辦理，但每一期施工許可的申辦時間不得晚于該期工程的開工時間。施工許可上所載土地權屬、用地規劃等信息發生變動的，業主還應及時向主管部門辦理施工許可變更手續。未依法獲得建設工程施工許可可能面臨哪些法律后果？建設工程項目取得施工許可是工程得以順利開工的前提條件。未取得施工許可便開工建設的，工程將被視為違法建筑，業主將面臨該等違法建筑被強行拆除的風

228、險，甚至承擔行政法律責任。什么是建設工程竣工許可？本 文 介 紹 的 俄 羅 斯 法 下 竣 工 許 可 俄 文 為“”，直譯為“項目投運許可”。但在俄羅斯法律環境下，該項許可是主管部門對完工的建設工程項目符合設計文件、用地規劃和施工許可的審查認可，并作為投資人下一步為該工程辦理不動產登記的前提條件。雖然根據俄羅斯法律取得該項許可前工程不得實際投入使用，但與國際工程通常語境下的商運或投運仍有較大差異。為避免誤導，我們參考我國建設工程行業類似環節表述為竣工許可。根據俄羅斯法律規定，建設工程完工后，承包商應當向業主移交工程勘察結果、設計文件、業主簽發的驗收證書等辦理竣工許可的必要文件。建設工程竣工

229、許可通常由該項目施工許可的同一主管部門頒發。當工程依法不需要取得施工許可時，該工程不需要取得、后續為工程辦理不動產登記時也不需要提供竣工許可。申辦建設工程竣工許可的一般程序如何？由于竣工許可的頒發機關通常與施工許可的頒發機關一致，一定程度上申請竣工許可的主要流程與施工許可也基本一致，主要包括提交申請文件、主管部門進行（或）設計文件國家鑒定的申請文件主要包括按照一定模板起草的申請表、項目文件、項目勘察（設計）任務書、項目勘察結果（設計文件）等。一般而言，俄羅斯聯邦國家鑒定總院出具鑒定意見的時間在1至2個月左右，相關鑒定意見將登記于基建項目設計文件鑒定結論國家統一清單中。在非強制鑒定和非國家鑒定的

230、建設工程項目中，申辦鑒定的程序和要求通常由委托鑒定機構根據項目經濟技術指標和特點自行確定，總體上與城市建設法典對國家鑒定的規定基本一致。未依法獲得建設工程項目勘察結果和（或）設計文件鑒定可能面臨哪些法律后果？強制鑒定項目未依法辦理建設工程勘察結果和（或）設計文件鑒定的，主管部門有權不予頒發建設工程施工許可。由于城市建設法典和其他法規對于強制鑒定項目只是進行了初步的文字描述，實踐中不乏業主和主管部門對具體項目是否需要辦理強制鑒定存在不同理解、導致主管部門拒發建設工程項目施工許可的爭議情形。因此，為避免潛在爭議，申請人可能需要在技術專家和律師的協助下，提前與主管部門和鑒定機構針對具體項目情況進行溝

231、通協商。哪些項目需要取得建設工程施工許可？根據城市建設法典規定，除如居民家庭自用設施、棚亭等小型建筑等工程項目，在施工前不需要辦理建設工程施工許可外，除非其他法律法規另有規定，建設工程項目在實際開工前必須取得建設工程施工許可。實踐中俄羅斯律師普遍認為，目前俄羅斯法律尚未就此另行規定。建設工程項目施工許可一般由基層建設行業主管部門頒發。但對于石油開發、核能利用、航空航天、水利、鐵路、俄羅斯聯邦境外使領館和代表處駐地、國防工程、國境線保護工程、涉密工程、自然保護區和文物修復工程等城市建設法典另有規定的項目，由主管相應行業的中央部委頒發施工許可。此外，達到法定標準的大型建設工程項目，由具有相應職權的

232、上級建設行業主管部門頒發施工許可。申辦建設工程施工許可的一般程序如何？業主應根據項目具體情況，向具有相應職權的主管部門提交申請材料以申辦建設許可。申請施工許可的一般流程主要包括提交申請文件、主管部門進行審查以及頒發施工許可等幾個主要步驟。如果項目所在地設有“一站式”行政服務中心，申請人還可以向行政服務中59審查以及頒發竣工許可等幾個主要步驟。在施工許可的申請材料基礎上，申辦竣工許可還需提供該工程先前頒發的施工許可，并提交業主和承包商分別或共同就工程符合技術規范、設計文件和能耗要求出具的證明書等一系列文件。未依法獲得建設工程竣工許可可能面臨哪些法律后果？俄羅斯法律規定，應當取得但未取得竣工許可的

233、建設工程項目不得投入使用，也無法辦理相應的不動產登記。投資人在取得竣工許可前違法使用工程的，還可能需要承擔相應的行政法律責任。頒發竣工許可時主管機關將對建成的工程是否符合設計文件、用地規劃、施工許可等進行核查，而由于工程實踐中往往存在設計變更，因此主管部門和投資人可能對于設計變更是否屬于對設計文件、用地規劃、施工許可產生偏離的理解不一致，而導致主管部門拒絕頒發竣工許可。在莫斯科市仲裁法院2014年審理的一樁案件中，業主未按照設計文件和施工許可為工程建造配套的排水設施，莫斯科市建設監督局拒絕向業主頒發該工程的竣工許可。此后，業主未予整改仍堅持將工程投入使用，莫斯科市建設監督局因此向業主下發了行政

234、處罰通知書。業主以莫斯科市建設監督局無正當理由拒不頒發竣工許可屬于行政不作為為由，向法院起訴要求撤銷莫斯科市建設監督局下發的行政處罰通知書。法院經審理后認為，莫斯科市建設監督局拒不頒發竣工許可理由充分，行政處罰通知合法有效，駁回了業主的全部訴求。結語通過承包商篇、業主篇兩篇短文，我們初步介紹了俄羅斯建設工程項目需要辦理的主要審批許可，并從實踐角度對外國承包商需要關注的重點問題進行了簡要提示?？傮w而言，俄羅斯建設工程項目的主要審批許可項目和辦理流程基本清晰，一定程度上建立了有章可循的辦理程序。但由于法律規定相對于實踐往往存在一定的滯后性，面對新項目、新情況，投資人和承包商也應及時向專業顧問尋求咨

235、詢意見，盡量避免項目因合規問題未能按計劃投入使用而產生不必要的經濟損失。在中國工程企業加快“走出去”步伐的大背景下，包括俄羅斯在內的海外市場為中國承包商提供了施展拳腳的廣闊平臺。但在面對市場機遇的同時，作為新進入市場的外國承包商，中國企業還需要從項目全流程入手，全面識別、評估、分配和化解各項法律風險，具體可以采取的措施主要包括：重視項目的法律盡職調查，在項目初期即做好項目的法律風險揭示和評估，并提出切實可行的風險應對建議；重視合同條款的商簽談判，在了解項目涉及法律環境的基礎上，通過合同條款全面、合理地分配項目風險，在業主提出驗收、質保期起算等重要工程節點與取得竣工許可掛鉤等不合理要求時，根據法

236、律規定據理力爭；重視合同交底、工程管理和索賠，梳理工程的關鍵里程碑事件以及相應期間內的主要權利義務，在執行過程中進一步化解項目風險，配好、配強執行團隊，視情況聘請有經驗的法律顧問、技術顧問等外部專家，按照合同約定做好工程索賠的證據搜集并及時提賠。60 俄羅斯法人；個體工商戶；兩個或兩個以上法人，以普通合伙合同為基礎而不成立法人；外國法人。俄羅斯PPP項目的新選擇特許權協議法和公私合作法比較 田文靜 徐 越 馬 軻自2005年俄羅斯聯邦特許權協議法1（“特許權協議法”）公布施行以來，以特許權為基礎的BOT模式成為俄羅斯PPP項目中最主要的實施模式。為進一步吸引投資、提高經濟發展水平，2015年7

237、月俄羅斯國家杜馬通過了俄羅斯聯邦國家私人合作、自治地區私人合作和俄羅斯聯邦特定法規修訂聯邦法（以下簡稱“公私合作法”）2。截止2017年初，俄羅斯聯邦共計有超過2400余個基礎設施項目按照特許權協議法及公私合作法的規定完成了項目審批，其中17個項目屬于聯邦層面項目、238個項目屬于州級層面項目、剩余2100余個項目則屬于自治地區層面項目。本文主要關注的是特許權協議法和公私合作法之間的系列比較，但由于該兩部法律僅為聯邦層面的PPP法律，俄羅斯各聯邦主體、自治地區在PPP領域也制定了一系列地方法規，因此投資人在投資前還需綜合考量項目所在地區的相關規定。PPP項目協議的締約方在俄羅斯PPP項目的主要

238、參與方有四類，分別是審批機關、公方（特許權出讓人）、私方或投資人（特許權受讓人）和貸款人。就項目協議的締約方主體資格而言，公私合作法與特許權協議法對私方的主體資格要求存在較大區別。公私合作法和特許權協議法對項目協議締約方規定的區別如下表所示。1特許權協議法（21.07.2005 N 115-），最近一次修訂已于2017年7月31日生效。2公私合作法（13.07.2015 N 224-,-），最近一次修訂已于2017年1月1日生效。俄羅斯聯邦（俄羅斯聯邦政府/俄羅斯聯邦執行權力授權機關）；俄羅斯聯邦主體（俄羅斯聯邦主體執行機關/俄羅斯聯邦主體執行權力授權機關）；俄羅斯聯邦自治地區（自治地區首腦/

239、地方自治機關）。俄羅斯法人，但以下法人除外：國家和自治地區獨營公司；國家和自治地區機構；公有公司和其他按照聯邦專門法律由俄羅斯聯邦設立的其他法人；由俄羅斯聯邦、俄羅斯聯邦主體或自治地區控制的合伙企業、商事合作組織；由上述機構控制的子公司；俄羅斯聯邦、俄羅斯聯邦主體、自治地區設立的非商事組織；上述組織按照基金形式設立的非商事組織。公私合作法和特許權協議法公方公私合作法私方特許權協議法私方 61熱電傳輸及配送的設施；社會基礎設施系統和其它社會生活設施，包括供熱、供氣、供電，熱水、冷水和（或）排水中央系統，上述系統之設施；固態生活垃圾加工、回收、無害化、處理設施；照明設施；區域美化設施，區域燈光設施

240、；水底、地下技術設施、過道、聯絡線以及其他線路通訊設施；土壤改良系統及其基礎設施工程項目，國家土壤改良系統除外；居民社會服務設施；醫療活動設施；教育、文化、體育設施，供公民休閑和旅游使用的設施；俄羅斯聯邦政府規定清單中的農業產品生產原材料及成品加工設施；狩獵基礎設施項目；工業產品生產及其他工業活動配套設施；俄羅斯聯邦軍用財產倉儲、貯存和維修建筑及其配套設施。由此可見，公私合作法對私方主體的要求更為嚴格，外國投資人有意通過公私合作法參與PPP項目時，通常應考慮預先在俄羅斯境內設立法人。PPP項目協議的客體PPP項目協議的客體，是指特許權項目和公私合作項目中將要建造或改建的不動產或動產，且該等財產

241、將用于項目協議規定的經營活動（即投入運營）3。與公私合作法不同，特許權協議法不允許特許權受讓人享有協議客體的所有權，為協議目的，特許權出讓人僅向特許權受讓人提供占有和使用所需的特許權協議客體的權利。相應地，公私合作法明確規定依法僅歸國有、不得向私人移轉所有權的財產不得作為公私合作協議的客體，且由國有企事業單位運營的財產也不得作為公私合作協議的客體。為避免疑問，公私合作法和特許權協議法將可作為項目協議的客體進行了封閉式列舉，沒有列入該等清單的，不得作為PPP項目協議的客體。公私合作法和特許權協議法對項目協議客體的規定如下表所示：3特許權協議法第3條第1款，公私合作法未明確定義公私合作協議客體。公

242、路或公路路段；公路橋、受保護的道路設施、人造道路設施、施工設施（公路大修、維修和維護設施）、公路附屬設施、收費設施（包括收費站）、a道路服務設施；公共交通設施；地鐵；鐵路運輸設施；管道運輸設施；海運和河運碼頭,人造地塊，碼頭的水利工程及其基礎設施；專用碼頭及其基礎設施；海運和河運船舶,（海河）混裝船，以及用于破冰引導、水文地理、科研考察的船只，擺渡用船，浮動和干船塢；飛行器；機場、技術設施以及其他用于保障航空器或用于民用和軍用飛行器飛行的設施；屬于國家航空或空中交通管理統一系統的設施；機場生產性和工程性基礎設施；水利設施；固定式和（或）平臺、人工島嶼；電力傳輸及配送的設施；客體客體僅私營公路（

243、僅可由私人享有所有權的客體）（限于城鄉居民點）（僅適用于俄羅斯國內投資者）62 相較而言，公私合作法對特許權協議法的一大突破即在于不強制要求項目協議客體的所有權必須歸屬公方。這不僅意味著外國投資者可以爭取效力更高的物權保障，也意味著投資的回收模式有了更大的探討余地。作為保留，公私合作法也明確規定，當公方投資超過私方投資時，項目協議客體的所有權在協議約定的期限內（且不晚于特許權協議期限）仍必須歸屬公方，且當私方嚴重違反公私合作協議時，項目協議客體的所有權也必須歸屬公方。PPP項目協議的訂立程序成功實施PPP項目的前提之一即是公私雙方對于項目的實施模式和條件有著較為廣泛的“共同語言”。因此，在傳統

244、的政府主導PPP項目前期開發、招商引資之外，公私合作法和特許權協議法都允許私方作為項目的發起人，自行從事項目的先期開發和研究，并形成項目建議書供公方和主管機關審批。公私合作法和特許權協議法的相關規定整理對比如下：總體看來，公私合作法和特許權協議法對項目協議訂立權的招標程序基本一致，但公私合作法對私方提交建議書的程序規定更為完備，明確要求發起人在提交建議書時一并提交銀行保函，同時還要求對項目的效益和比較優勢進行審查。項目效益審查的著眼點放在經濟效益和社會效益兩方面，而比較優勢則著眼于公私合作和政府采購兩種模式下財政投入、項目產出兩項指標的比較。因此，對外國投資者而言更具有可預見性。作為發起人制備

245、并向審批機關提交建議書審批機關審查建議書特許權協議法公私合作法私方建議書是否需要補充或修改？在網站上發布特許權協議招標信息進行談判并對建議書進行補充和修改是否收到標書？與發起人簽訂特許權協議按照標準程序進行招標作為發起人提交項目實施建議書（附加項目融資5%的銀行保函）公方審查發起人的建議書是否需要其他補充材料和文件？向公方補充提交材料和文件是否需要進行談判？是否有無法實施項目的依據？進行談判，必要時修訂建議書條件審批機關評估項目效益和比較優勢，必要時進行談判，在網站上發布項目信息 做出無法實施項目的決定項目是否具有效益和比價優勢？做出項目不具備效益和比較優勢的決定，不實施該項目做出實施項目的決

246、定并進行招標否否否否否否是是是是是是63PPP項目協議中私方的融資抵押擔保從投資人角度而言，PPP項目模式的核心優勢之一是無追索或有限追索的項目融資，即貸款人提供融資的條件不是投資人自身的資信擔保，而是項目公司自身的資產和建成投產后的未來現金流收入，投資人作為項目公司（特許權受讓人）的股東不提供或僅提供有限的還款保證，從而將投資人的風險限定于投資項目本身，與投資人的其他資產相隔離。特許權協議法明文禁止特許權受讓人抵押特許權協議下的項目資產（協議客體），也不允許該項目資產被債權人追索用于償還特許權受讓人的債務，僅概括地允許特許權受讓人將其在特許權協議下享有的權利作為對貸款人債務的擔保。相比特許權

247、協議法，公私合作法的規定則更符合PPP項目慣例。當公方、私方和貸款人間締有直接協議時，私方可向貸款人抵押公私合作協議客體，也可將私方在公私合作協議項下享有的權利用于擔保私方對貸款人履行義務。值得注意的是，雖然在法定情形下貸款人可就協議客體變賣受償，但公私合作法也賦予了公方一定程度上的優先購買權。PPP項目中的國家保證和擔保通俗說來，PPP項目的實質是私人資本與一國政府做生意，因此作為私方的投資人面臨的最大風險恐怕就是作為交易對方的公方隨時改變游戲規則。因此，作為風險防范的措施之一，要求東道國政府在PPP項目協議中承諾給予一系列政府保證是PPP項目的核心問題。政府保證的內容一般包括實施條件和供應

248、保證（如免費或以合理價格提供項目用地、所需能源、設施等）、外匯兌換與匯出保證、收益保證、不予國有化保證、提供稅收優惠保證等。從特許權協議法和現行的特許權協議示范文本的相關內容來看，作為公方的特許權出讓人基本沒有提供上述保證，僅原則性地提及特許權出讓人可根據相關財政預算方面的法律提供國家財政擔保，對于供暖、水暖、供水及污水處理系統項目，聯邦主體可提供聯邦主體擔保。同時特許權協議法及公私合作法明確規定，當法律變更導致私方的納稅義務增加、預期收益降低及其他影響投資效益的情形時，公方必須采取保障私方收回投資的必要措施，如增加財政投入、提供補充擔保等。另外，如公私合作法規定，當公私合作協議中約定財政擔保

249、事項時，明確要求應將相應的擔保金額和擔保期限列入各級財政預算并經立法機關批準。結語不可否認，俄羅斯基礎設施市場的巨大潛在需求，對外國投資者而言有著巨大的吸引力。繼中俄兩國宣布將考慮以特許權模式實施俄羅斯高鐵項目以來，許多中國企業均對俄羅斯的基礎設施項目表現出濃厚的興趣，阿里巴巴曾在2015年宣布將以PPP模式投資伊爾庫茨克的機場改造項目，某大型央企也對以PPP模式投資雅庫特共和國勒拿大橋項目頗為留意。但截至目前俄羅斯PPP項目中鮮見外國投資者深度參與的先例，項目背后的法律風險也許是外國投資者望而卻步的原因之一。特許權協議法及公私合作法在近期修訂后雖已能夠提供更多PPP實施模式，允許外國投資者與

250、公方協商交易架構，但由于相關條款實施時間尚短，具體情況尚有待實踐進一步檢驗。有意投資俄羅斯的中國企業必須重視和充分識別俄羅斯PPP項目法律風險，學會掌握和運用系列的項目協議合理分配轉移法律風險，安全穩健地“走出去”。田文靜64 65中國企業投資緬甸的風險和策略 Monique Carroll 葉 淥2016年3月，全國民主聯盟（National League for Democracy）候選人吳廷覺當選新一屆緬甸總統，這是緬甸自1962年以來首位民主選舉產生的平民總統。新一屆政府出臺了一系列經濟政策，其中包括承諾通過引入市場機制支持私營部門的競爭。2016年10月，美國正式解除對緬甸經濟制裁，

251、放寬對緬投資。目前，根據緬甸投資和公司管理董事會的數據，中國已經向緬甸提供了約200億美元的直接投資，成為緬甸最大的投資者。多年來，中國政府和中國投資者已經同緬甸政府建立了良好的關系，在投資緬甸方面已經比許多其他外國投資者占盡先機，而其他外國投資者不久前還被禁止向緬甸投資。但是隨著緬甸政治、社會和監管環境的改變，中國投資者必須考慮新的策略以確保他們投資的長期成功。公司社會責任的要求中國在緬甸的投資項目最近遭到抵制，受影響的項目包括：中國公司與緬甸軍方設立的銅礦合資企業被指為擴建銅礦非法征用土地而引發抗議，1及中國企業在皎漂參與的油氣管道項目被當地土地所有人索賠。2當地社區對外國投資的挑戰將對這

252、些外國投資項目產生嚴重的、甚至毀滅性的影響。因為擔憂運營會引發政府軍與克欽邦叛亂分子之間的戰爭，一家在緬甸運營的中國水電公司被要求停止運營。即便該公司在投資時獲得了政府的批準，但該公司仍被要求離開緬甸。這些事例向中國海外投資者表明了“西方式”的公司社會責任與日俱增的重要性。因為承擔公司社會責任是加強中國投資者與外國政府和當地社區聯系的重要步驟。通過這種方法，公司社會責任不僅能夠滿足當地社1路透社“在緬遭遇抵制后，中國政府表示中國企業應守法經營”，2016年5月9日。2路透社“中國在緬100億美元戰略投資項目引發當地民眾不滿”，2017年6月9日。66 區和政府的要求，也能避免投資者被強迫放棄投

253、資。這有時也被稱為公司獲得從事經營的“社會執照”。公司社會責任公司社會責任通常要求公司承擔比遵守當地法律更多的義務。例如，對外投資者需要考慮他們母國制定的具有域外效力的融資要求、超領域規定以及公司社會責任的自律守則和原則。此外，投資者還必須關注當地對勞工關系和公司活動的通常預期，即便這些預期沒有被當地法律嚴格規定。1.亞洲基礎設施投資銀行環境與社會框架亞洲基礎設施投資銀行（亞投行）搭建了促進亞洲基礎設施發展的投資平臺，為當地提供融資支持。2016年2月，亞投行發布了環境與社會框架（框架），框架適用于獲得亞投行融資支持的所有項目。根據亞投行要求，應按照框架合理管理投資項目相關的環境和社會風險?？?/p>

254、架主要內容包括：a.環境與社會政策?？蚣芤幎?，每個項目均須符合12類強制性環境與社會政策要求，包括根據環境與社會影響進行項目篩選和分類、環境與社會盡職調查、環境與社會評估、文件和文書評估、制定環境與社會管理規劃、信息公開、咨詢、監測與報告。b.環境與社會標準（標準）?？蚣芤幎?項強制性標準，圍繞環境與社會資產管理（標準1）、非自愿重新安置（標準2）及原住民（標準3）作出了更為細致的規定。標準1旨在通過實施包含一系列環境與社會考量因素的資產管理流程確保項目維護良好穩定的環境。標準2主要是為了盡量避免非自愿重新安置，或在無法避免的情況下，減少非自愿重新安置的負面影響。標準3力求通過實施原住民計劃

255、確保項目的實施尊重原住民的身份、人權和經濟?？蚣転閼獙A設施項目相關的環境與社會風險提供了最佳范例，在緬開展項目投資的中方企業應予以采納。對于獲得亞投行對在緬投資項目資金支持的中國公司，項目相關各方均需遵守框架規定。2.超領域規定現在中國公司對外投資時面臨著來自中國的更多超領域規定。2013年，商務部公布了三個新的規定以規范中國公司在中國領域外的行為。a.2013年2月18日發布的對外投資合作環境保護指南。該指南鼓勵中國公司支持東道國的可持續發展和保護當地環境。指南稱中國公司應遵守當地的環境保護法規，并采取措施保護東道國環境。指南也鼓勵中國公司采納更廣泛的社會價值觀，包括尊重當地文化傳統和工

256、人權利等。b.2013年2月27日發布的2013年商務部規范企業境外經營行為，防治境外商業賄賂工作要點。該要點借鑒西方法律制度的經驗，擴大商務部對中國企業境外商業賄賂的監管。要點增加了中國企業雇傭外國工人的相關規定。商務部的目標是提升從事國際業務的中國公司內部文化，宣傳和推廣公司良好行為的積極例子。c.規范對外投資合作領域競爭行為的規定。該規定于2013年4月17日生效，目的是鼓勵公平競爭和支持中國海外投資的有序進行。2017年8月18日，商務部會同國家發展和改革委員會、中國人民銀行、外交部等主要監管機構進一步發布了一系列境外投資規范指南，表明將加大對中國企業境外投資的監管和審查力度。中國頒布

257、超領域規定反應了與澳大利亞、英國和美國相似的發展趨勢，也符合中國刑法2011年禁止中國公民和公司賄賂外國政府官員的擴大規定。3.自律守則和實踐“西方式”的公司社會責任也包含了一系列公司能采取的自律措施和守則。例如，澳大利亞、英國和美國的公司通常要求他們的海外經營符合下列標準：a.聯合國商業和人權指導原則：實行保護、尊重和救濟的框架。由聯合國人權委員會批準的保護、尊重和救濟的框架是指公司應對由其引起的直接社會影響、與其經營活動相關的間接社會影響以及通過商業聯系提供的產品和服務負責。指導原則建議公司公布其對公司社會責任的承諾，對其經營活動產生的社會影響承擔謹慎注意的義務，并建立對負面影響的補救制度

258、。b.安全和人權的自律原則。公司、政府和非政府組織一起發展了自律原則以協助采礦業處理安全運營的問題。這些原則不僅具有法律約束力，而且參與的公司還要求能夠負責任地處理與Monique Carroll葉 淥67警察或私營保安力量之間的事宜，并公開地向當地社區咨詢相關意見。c.赤道準則。赤道準則被世界上許多大型出口信用代理機構和金融機構采用，如興業銀行，用來評估它們資助項目的環境和社會風險。借款人在與這些機構簽訂的金融文件承諾他們將遵守項目所在國的相關要求以及有關環境和社會的法律。通過確定恰當的自律措施和規范公司的海外經營活動，中國海外投資者能夠達到他們投資所在的東道國政府和工商業界的期望并獲得從事

259、經營的社會執照。投資協議保護1.介紹本文第一部分提及的事件不僅引發有關公司社會責任的問題，也可以被描述為政治風險事件。所謂的“政治風險”在對外投資領域是指東道國的政治或監管決定對投資產生不利影響，或者東道國未能提供穩定的法律或監管環境從而嚴重損害投資。投資協議通過給予投資者向東道國政府就其投資遭受的損失要求賠償的權利來保護投資者抵御政治風險事件。沒有投資協議的保護，你在外國的投資無法獲得除東道國國內法律體系提供的保護以外的其他保護。這是在那些沒有穩定政治環境和成熟法律制度的國家進行投資時讓投資者憂慮的問題。相應的，如果你正在緬甸投資（或其他國家），我們建議你尋求投資協議的保護。2.中國與緬甸的

260、投資協議中國和緬甸已經訂立了中華人民共和國政府和緬甸聯邦政府關于鼓勵促進和保護投資協定（“中緬雙邊投資協定”）。該協定為在緬甸的中國投資者提供了廣泛的保護，包括：a.全面的保護和安全。這要求緬甸政府盡職盡責地向來自中國的投資提供基本水平的保護。例如，緬甸政府未能采取充分措施防止游行示威者損害投資財物，緬甸政府就可能違反了該要求。b.公平和公正待遇。該保護非常廣泛，通常保護投資者免受來自法院、仲裁庭、行政機關違反正當程序或存在偏見、欺詐、不誠實、不公正的裁決和決定，也保護投資者免受任意武斷的對待和因東道國重大的法律和商業環境改變而造成的不利影響。如果緬甸政府撤銷了投資者的經營執照或者損害了投資者

261、認為投資將被緬甸政府支持的預期，則中國投資者可以尋求該條款的保護。c.防止遭受不合理或歧視性措施。不合理或歧視性措施會損害管理、維護、使用、享有和處置投資。如果緬甸政府制定嚴重限制外商投資的管理和運營規定，則緬甸政府可能違反了此條款。d.對投資進行征收或國有化而未給予充分補償的賠償。該條款可以保護投資者免遭實施國有化或毀壞投資價值的法案或政府措施的侵害。e.賠償損失。當投資由于戰爭、國家緊急狀態、暴亂、動蕩或類似情況而收到損失時，該協定也向中國投資者提供與緬甸本國投資者或其他第三國投資者相同的要求賠償的權利。f.資本和收益的匯回。協定保證中國投資者向中國轉移投資收益的權利，包括利潤、紅利、利息

262、和其他法定的收益、出售或清算全部或部分投資獲得的收益以及有關知識產權的特許權使用費等。中國與東盟的投資協定也提供了類似的保護。3.如何獲得保護每個投資協定都規定了受到保護的投資者和投資的概念、提供給投資者的保護以及協定被違反時，投資者尋求救濟的權利。中緬雙邊投資協定保護中國公民（包括公司和其他經濟組織）根據緬甸法律和程序在緬甸投資的各類財產。盡管保護范圍廣泛，但中國投資者需要確定他們的投資符合法律規定的“投資”定義，并且向緬甸投資的公司和經濟實體與中國有足夠的聯系?？偨Y和下一步行動中國投資者能夠采取一些積極的步驟保護他們的海外投資免遭社會動蕩和政治風險的損害。我們建議中國投資者采取積極途徑與政

263、府和當地社會建立更強的聯系。我們也建議中國投資者尋求投資協定的保護以作為最后的保護手段。如果你需要更多有關中國投資者公司社會責任或投資協議保護的信息，請聯系我們。你也可通過下列鏈接獲取相關信息：http:/ 投資印度：通過合資合營方式開拓印度市場熊 進 金 怡 胡海盼前言中國經濟增速的放緩及營商成本的不斷提高促使中國企業在海外積極尋找新的投資機會。同樣擁有廣袤的國土、高性價比人力資源與市場的印度日漸成為中國資本關注的國家。在過去幾年中，中國已成為對印度投資最為活躍的國家之一，2016年的為外國資本對印投資第17位。近些年來，我們看到以華為、小米、海爾、阿里巴巴等為代表，越來越多的中國公司進入印

264、度市場并取得了巨大的成功。為何選擇合資合營？中國投資者（獨立或與當地合作伙伴合作）可選擇通過綠地投資、并購（兼并與收購）、合資合營或PPP模式（主要針對基礎設施項目）進入印度市場。從設立當地實體的角度來看，投資者可以采用聯絡辦公室、代表處、分公司以及子公司等多種方式。作為跨境投資的一種重要方式，合資合營具有若干獨特的優勢 在中國對外開放的初期，外資基本上都是以合資合營的方式來進入中國市場（當然，這與中國當時的法律規制也有關系）。根據我們的經驗，以合資合營的方式進入印度市場具有如下主要優點：合理規避準入限制印度的外商直接投資政策對一些特定行業設置了投資限制或投資比例上限，即在外商進行的投資低于一

265、定限額（一般以收購股份比例或注冊資本為準）時，可以享受自動獲批的便利，超過該限額的投資則要么被禁止，要么需要獲得政府的審批。對于尚未允許100%外商投資的領域（比如養老金行業），合資無疑是進入印度市場的最佳途徑。巧妙借力當地資源即使對于允許100%投資的行業，鑒于大部分投資者對印度的投資環境并不熟悉、或投資者希望充分利用當地合作伙伴擁有價值性資源（如團隊、渠道、土地、當地廠房、品牌、設施、人員技術），或基于對風險的考量與平衡，投資者也會選擇以合資合營的方式進入印度市場。眾所周知，作為投資目的國，無論是在文化、種族、政府管理方式上，還是在商業文化與員工管理文化上，印度給外國投資者帶來了巨大挑戰。

266、因此，通過合資合營與當地伙伴共謀發展不失為一個聰明的選擇。當地合作伙伴不僅能夠帶來在特定行業的專業技術和市場業務經驗，對行業的政府多級監管架構及復雜的審批申報程序有更好的了解，可能與中央政府、所在邦及地方官員均保持者良好的互動，更容易獲得本土融資渠道，以及更可能自帶項目實施及運營所需的各種許可及證照，這些都為投資者進入這個陌生的市場提供了最優的便利，規避未來的風險，同時節省了大量的時間和經濟成本。有效分散投資風險盡管印度支持外商投資，但中資企業69在印度的投資營商仍面臨諸多困難。面對陌生且復雜的法律法規、投資政策、稅收制度及外匯監管環境，在中印文化差異及沖突的大背景下，投資者還需適應不同的市場

267、標準，應對信息不對稱等諸多不利因素，這些都使得中資企業落地本土需要很長的適應期，面臨較大風險。同時，與境外投資相對成熟的國家不同，印度境外投資市場尚處于成長期，這更在一定程度上增加了投資者投資的不確定因素。合資的方式，不僅直接降低了投資成本、提高資金利用率、有效調動更多的資源，而且直接令合資方分擔一部分投資風險，從而實現有效的風險控制。合資合營需要考慮的問題 行業準入限制在本系列文章的一帶一路：印度光伏產業投資的新契機（http:/ Venture”直譯為“風險共擔”，意譯可理解成為“合資合營”。印度法律并未對“Joint Venture”給予明確的法律定義，但通過印度公司法、有限合伙企業法等

268、對具體法律形式及責任分擔的約定，我們可以從中理解其含義并對其進行分類。根據分類的標準不同，“Joint Venture”可以有不同的分類，在此我們不做深入討論。為本文的論述之目的，根據是否以實體作為依托分享利益作為標準，合資合營可分為協議方式及權益方式兩大類。協議方式（Contractual Joint Venture）協議方式指不設立獨立的法律實體，而是通過協議的方式約定雙方的合作、合資或合營條款。通常在運用法律實體的形式不夠靈活的情況下，合作各方會選擇直接以合同的方式約定合作方式、成本及收益分配。此種方式下的合資合營，更多是以“資源為導向”更注重的是“合營（作）”，而輕“資合”的特征。該類

269、合作方式對于不希望受到公司形式和經營限制約束的投資人比較理想，更適合于特定項目或項目尚處于較為前期的合作或針對那些周期較短的合作關系。該合資合營方式具有很強的功能性，允許投資人通過購買商品、技術、營運資本的方式增加生產能力、提高生產力水平；同時，這樣的戰略合作關系為投資人在產品服務市場上提供了更廣的地理覆蓋面，并幫助其更好地進入并滲透市場、提高市場份額及銷售量。比較常見的協議方式合資包括：技術轉讓協議、聯合產品開發協議、建設工程聯合投資/施工合同、特許權協議、分銷協議以及市場推廣合作等。協議方式的合資合營具有靈活性，雙方可以通過協議安排，使得中方在未來的某個時點以增資或股權收購的方式轉型為權益

270、方式合資。但是，需要提示的，如果沒有正確的搭建相關交易結構，協議方式合資可能會由于被印度當局認定為是“個體的聯合（association of person）”而產生最高達40%的稅收。權益方式（Equity Based Joint Venture）與協議方式合資合營不同的是，權益方式合資合營依托于某個法律實體。按照責任承擔模式及實體性質的差別，該實體既可以是法人型實體（incorporated entity，如公司），也可以是非法人型實體（unincorporated entity,如、普通合伙）。此種方式下的合資合營，更多是重“資合性”的特征，更多體現的是“合資”的屬性，各方按照其出資或認

271、繳份額為單位承擔有限/無限責任。投資者可通過不同的法律實體實現權益方式合資，且每種法律形式均具有其優缺點，投資者可根據具體情形選擇合資的具體形式，常見的權益方式合資方式包括：合資公司（包括私人有限公司以及公眾有限公司）、有限合伙（LLP）及風險投資基金（有特定限制）。其中公司為最典型且最常見的方式，公司的優勢在于股東僅以其投入的股權為限承擔有限責任，更加適合投資方的長期合作關系。自2015年熊 進70 12月，政府開始允許外商在自動獲準行業中設立有限合伙企業，其除在審批、稅務上具有獨特優勢外，在管理上，印度法律給予了有限合伙企業較為靈活的管理空間（如對于資金未超過250萬印度盧比或年營業額未超

272、過了400萬印度盧比的有限合伙無強制審計要求），并且從退出機制而言，合伙企業的清算比公司清算更為簡單。鑒于有限合伙具有的這些責任形式稅務影響 退出途徑行業限制及審批股東以出資為限承擔有限責任公司設立約1-3周2個既可以是當地居民也可為外國投資者有限責任公司最多200個股東；公眾有限公司無限制根據合資協議進行出資，無最低注冊資本要求。股權比例應受限于行業準入的限制有限責任例外：合伙人對其不當行為和不作為可能承擔無限責任。簡單設立約2周2個既可以是當地居民也可為外國投資者無限制根據有限合伙協議進行出資；印度政府允許外國投資者以獨資有限合伙企業形式通過外商自動準入途徑進入100%無限制外商自動準入行

273、業；以合營合作的合同約定為準進行責任承擔取決于各方商業合意取決于各方商業合意取決于各方商業合意不適用極少的法定要求，可即刻建立合營合作關系有三種退出途徑：內部轉股退出；向第三方出售退出；清算（過程復雜，耗時長且需要獲得法庭批準）企業所得稅根據有限合伙協議或相關方的選擇而清算（與公司清算相比，過程較為簡單）各合伙人承擔所得稅取決于各方商業合意各協議主體承擔所得稅取決于不同的行業：在自動獲準路徑下行業無需審批，在政府審批路徑下行業受限于相關股份限制需獲得審批，同時對于禁止的行業（比如，賭博、彩票等）不允許外資進入?？赡苌婕皩ο嚓P材料在印度領事館進行認證，約4周股權比例限制時間表投資者人數下限投資者

274、人數上限出資公司有限合伙協議合營合作協議方式權益方式 離岸結構對于任何準備通過合資合營方式進行跨境投資的投資者而言，一個需要重點考慮的問題是，合資的結構（或平臺）到底應當設立在印度境內還是在印度境外（離岸）？其利弊是什么？對于某些對外商投資持謹慎態度的國家而言（如俄羅斯及一些中東國家），搭建離岸結構通常是投資者的首選外國優勢，在有限合伙推行以來，其倍受投資者關注。協議方式VS權益方式如下表所示為，我們對常見的合資合營方式的主要考慮事項的對比，對于具有突出優勢的事項，我們用綠色字體標出，供讀者對印度合資合營的典型結構及優劣形成初步的了解：71投資者通常會與當地合作伙伴在合適的離岸司法管轄區（比如

275、，開曼群島、毛里求斯、塞浦路斯、盧森堡等等）形成合資安排，通過合資公司持有投資目的國的資產或與當地合作伙伴形成特定商業安排。印度政府在過去幾年中將吸引外國投資者作為其政策重點，因此，外國投資者是完全可以考慮直接在印度合適的省與當地合作伙伴設立合資公司。即使如此，根據我們的經驗，離岸合資架構對于在印度這種類型的國家進行投資仍然具有若干優勢，簡要介紹如下。退出的便捷性投資者在進行境外投資前，都需要考慮是否在交易架構上設置離岸結構，盡管對于印度投資而言，不存在客觀上對于離岸結構的迫切需求，但在進入印度市場前，選擇在離岸地設立平臺公司，并以此為投資平臺作為投資印度的實體。其主要優勢在于投資者既可以選擇

276、從印度層面退出，也可以選擇從離岸層面退出，在退出時多一種選擇，尤其是當投資者在印度擁有多處股份/資產時，離岸公司可作為控股公司而利于戰略部署及整體性干凈一次性退出。同時，鑒于清算印度公司可能面臨較為繁瑣的清算程序且耗時較長，搭建離岸平臺也能夠在此時給外國投資者提供一定的便利。需要提示投資者注意的是，若投資者在搭建交易結構之初，就計劃未來將在離岸層面退出，那么在合資初期的交易文件中就要提早考慮控制權變更的限制問題。稅務上的考量再者，稅務一向是跨境并購交易框架搭建的重要考量。許多投資者為稅務籌劃的目的搭建離岸架構，一方面希望借助離岸國本身友好的稅收環境，及其與印度的稅收協定安排享受更有利的稅收優惠

277、，另一方面，在退出時，選擇以在離岸結構退出的方式以避開直接處置印度股權而產生的資本利得稅負。印度與許多國家均簽訂了避免雙重征稅的協定。典型的投資印度的離岸地選擇主要包括毛里求斯、塞浦路斯和新加坡。投資者搭建離岸架構之前，應明確搭建離岸架構的目的，若其設立該離岸架構的主要目的僅是為在退出時，在離岸層面轉股從而避開資本利得稅的目的，其應慎重考慮。2007年，沃達豐以112億美元收購和記黃埔注冊在開曼群島的離岸公司，從而間接控股印度和記埃薩電信公司67%的股權。印度稅務機關認為，股權交易的主要1普華永道：沃達豐案例帶給中國稅務的啟示，網址：https:/ 投資印度：投資協定仲裁Tim Taylor2

278、015年3月，印度政府公布了印度雙邊投資協定（BIT）范本草案（BIT草案），征詢公眾意見。經過一系列修訂，2015年12月28日，公布了經修改的最終版BIT范本（BIT范本）1。此舉旨在為國內的外國投資者和國外的印度投資者提供更大的保護，同時保持投資者權利和政府義務之間的平衡。同時印度政府宣布BIT范本將用于現有BIT的重新談判，未來BIT的談判，以及綜合經濟合作協議、綜合經濟合伙協議和自由貿易協議（FTA）中投資篇章的談判。從歷史上來看，1991年，印度開始實行經濟改革，簽訂了若干BIT作為經濟改革的組成內容，但其并沒有重視到協議在法律上的復雜性和影響。1994年，印度與英國簽訂了第一份B

279、IT，此后約10年中印度簽訂了近50份BIT。迄今為止，印度已簽訂83份BIT，其中72份仍有效力2。印度還簽訂了FTA，其中一章專門對投資進行了論述,與獨立BIT 實質上相似（11份此類FTA目前有效）。3自1994年印度開始執行其BIT項目到2010年底，BIT在印度并沒有引起太多關注，尤其是幾乎沒有考慮過BIT和投資協定仲裁（ITA）項下的爭議解決機制。在此期間，印度只涉入一起ITA爭議，這一爭議甚至沒有產生ITA裁定。4Tim Taylor731后來，政府于2016年1月批準了該BIT范本，見印度批準雙邊投資協定范本（CMS Law-Now，2016年1月18日），http:/www.

280、cms- 投資印度：印度光伏產業投資的新契機熊 進 金 怡 胡海盼背景：可再生能源的發展印度至今仍然是全球煤炭生產第三大國和進口第一大國，煤炭消耗占本國能源的近60%，在能源結構及供需平衡上，面臨著極大的挑戰。自1970起，印度逐漸意識到可再生能源的重要性，并通過MNRE（即Ministry of New and Renewable Energy，印度新能源和可再生能源部）大力推進可再生能源行業的發展。根據印度國家自定貢獻目標(Intended Nationally Determined Contribution），印度將大力推動清潔能源的長期發展，并致力于在2030年前，將該國非化石燃料資源

281、在發電組合中的比例提高至40%。根據印度在2011-2017年新能源和可再生能源的行業戰略計劃（Strategic Plan For New And Renewable Energy Sector For The Period 2011-2017），從2002年到2016年，可再生能源在總體能源中裝機容量比例從2%上升到13%1。1來源：http:/re.indiaenvironmentportal.org.in/files/file/strategic-plan-mnre-2011-17.pdf，最后訪問日期2017年10月19日。2中國電力網：印度清潔能源市場展望，網址：http:/ En

282、ergy Agency）2016年能源展望3中的如下數據預測，隨著可再生能源消耗量持續上升，在2040年印度有望成為繼中國、美國之后的第三大國。75RegionOECDOECD AmerlcasUnited States2CanadaMexico and ChileOECD EuropeOECD AsiaJapanSouth KoreaAustralia and New ZealandTotal OECDNon-OECDNon-OECD Europe and eurasiaRussiaOtherNon-OECD AsiaChinaIndiaOtherMiddle EastAfrlcaNon-O

283、ECD AmericasBrazilOtherTotal Non-OECDTotal World13.17.94.30.910.72.51.60.20.726.33.01.71.316.18.93.33.90.24.310.47.03.534.160.412.97.74.21.011.52.51.60.20.727.03.01.71.318.811.43.34.10.24.510.36.83.436.863.815.69.34.81.515.74.12.30.71.235.33.41.81.831.521.04.75.80.85.410.57.03.551.587.016.68.75.11.8

284、16.74.62.50.81.237.93.82.21.637.123.76.47.11.46.811.98.03.960.998.817.59.95.52.117.35.12.71.01.439.84.02.41.642.128.27.78.21.67.812.88.84.268.3108.118.610.45.82.418.55.42.81.11.542.54.32.51.847.228.89.19.32.39.014.39.84.577.0119.520.311.36.32.719.65.72.71.21.845.54.42.51.952.631.310.810.52.610.315.9

285、11.14.985.8131.41.61.41.43.71.93.02.07.13.21.91.41.31.53.73.74.33.49.03.01.61.71.23.12.6Table A9.World consumption of hydroelectricity and other renewable energy by region,Reference case,2011-40(quadrillion Btu)HistoryProjections2011202020122025203520302040Average annualPercemt cjamge,2012-4076 印度光伏

286、產業的崛起總理莫迪希望通過建造巨大的太陽能公園，推動這個亞洲第三大經濟體從化石能源轉向可再生能源。他的目標是到2022年時引進1000億美元太陽能投資，并將其可再生能源產能提至三倍。這一政策導向使得各路資本紛紛匯聚印度市場，據悉日本電信巨頭和大投資者軟銀公司已經偕同合作伙伴一起承諾向印度太陽能行業投資200億美元。根據Energy Trend及印度媒體Livemint所發布的數據顯示，2016年印度為繼中國、美國及日本之后的全球第四大市場，而2017年，印度有望擠下日本成為2017年全球第三大光伏市場，新增光伏容量可能達到8.8GW。充足的光照、優惠的政府扶植政策、投資者的投資熱情及以金磚國家

287、新開發銀行貸款為代表的一批新融資渠道的鼎力支持，使得印度光伏能源得到迅速的發展。由于工商業用戶的需求強勁，屋頂太陽能發電裝置在印度可再生能源領域的增長最快。2016年底，印度后來居上以領先100多兆瓦，建成最新全球最大太陽能光伏電站，Kamuthi光伏電站。逐步放寬的外商投資行業準入另外，印度亦在逐步放寬其外商投資的行業準入標準，這對于打造良好的投資環境，并促進熊 進可再生能源的產業鏈發展有重要的意義。尤其是制造業及交通行業，作為能源消耗的重要行業，不僅能夠帶動可再生能源市場的活力，亦可通過其自身的發展，為印度可再生能源市場提供更加完善的配套基礎設施。就印度外商投資的準入而言，除如博彩業、賭博

288、業、銀匯業、城市房地產開發或農村房屋建設、煙草業以及其他不對民營資本開發的行業，如核能開發，鐵路運輸（大規?？焖龠\輸系統除外）屬于禁止投資的行業以外，外商可進入其他大部分的領域進行投資。按照準入的監管要求不同，外商投資的準入052010253515304020133.31.1201520142017E2016國際市場光伏裝機容量增長情況裝機容量（GW）8.886.911.331.54.813.2美國中國日本德國印度1.177可分為“自動獲準行業”以及“政府審批行業”，類似與中國的“備案”及“核準”政策。就允許外商投資的行業而言，除某些不被自動獲準范圍內的特定行業需經過政府的事先審批外商才可以對

289、其進行投資外，外商可通過自動獲準進入行業。外商直接投資政策對一些特定行業設置了投資限制或投資比例上限，即在外商進行的投資低于一定限額（一般以收購股份比例或注冊資本為準）時，可以享受自動獲準的便利，超過該限額的投資則要么被禁止，要么需要獲得政府的審批。例如，飛機場（新設）項目投資超過74%、國防項目超過49%以及電信服務超過49%的項目均需經政府批準方可實施。2016年6月，印度政府推出針對部分“政府審批行業”外國投資的采取了改革措施，大幅放寬對外國投資進入零售業本地采購，國防及民用航空企業、醫藥、農業及廣播和有限電視媒體行業等重點行業的限制。就能源行業投資，除核能尚未向私人投資及外商投資領域開

290、放以外，外國投資者可在“自動獲準路徑”下對光伏等可再生能源行業進行投資，并且沒有印度政府審批及投資比例上限的限制。印度本土對于光伏產業的大力支持印度的光伏產業發展有著得天獨厚的優勢，主要表現在以下幾個方面：1.豐富的光照資源：在世界前20位經濟體中，印度的平均日照量排第一，尤其是拉賈斯坦邦有廣袤的沙漠地帶；2.印度本國的政策支持：如前所述，印度對于太陽能發展有著宏偉的決心和計劃，并通過INDC及其各地機構推行政府計劃（program），促進政策4包括：資金方面：包括上網電價補貼、太陽能捆綁銷售、適應性補償基金、分類獎勵、免稅期、可再生能源采購義務、低成本融資等；生產方面：包括投資促進專項計劃、

291、專項鼓勵計劃修訂案、國家制造業政策等；同時在各邦，也通過太陽能園區、可再生能源基礎設施開發基金、綠色能源稅基金等形式進行推進。印度本土光伏商產業分散，沒有壟斷商，對于外資的進入有利?！耙粠б宦贰毙缕鯔C隨著“一帶一路”的推動，以及正在舉行的北京國際合作高峰論壇，在以光伏為代表的新能源行業，一大批企業正借助“一帶一路”的東風，紛紛布局海外市場。而印度作為重大的市場，具有巨大投資潛能與優4Suresh Prabhu（印度原電力部部長）、Poulami Choudhury（印度能源、環境及水資源部（CEEW）官員）、Arunabha Ghosh（印度能源、環境及水資源部（CEEW）首席執行官）：印度清

292、潔能源政策、取得的成果及展望5詳情請參見網址：http:/ 中巴經濟走廊合作的新規和契機田文靜 劉志陟 張 琛哪些發電項目適用新政策？新政策適用于發電領域的私人投資項目、公私合營（PPP）項目以及滿足特定條件的公共投資項目。就電站類型而言，新政策主要適用于以水電和熱電（燃煤、燃油、天然氣）為代表的常規能源發電項目。對于這類項目，聯邦政府及省級政府的相關主管機構提供“一站式”窗口服務。其中，在聯邦政府層面，由私人電力與基礎設施委員會（Private Power and Infrastructure Board，下稱“PPIB”）為常規能源電站項目的私人投資者提供“一站式”服務。新政策不適用于根據

293、2006年替代能源發電政策實施的光伏發電、風力發電、甘蔗發電等新能源電站項目。對于這類新能源電站項目，在聯邦政府層面，繼續由替代能源發展委員會（Alternative Energy Development Board）提供“一站式”服務。2015年4月，與習近平主席赴巴商簽中巴經濟走廊項下460億美元大單幾近同時，巴基斯坦政府公布了2015年發電政策（Power Generation Policy 2015，下稱“新政策”），這意味著在巴基斯坦電力投資舞臺上發揮重要作用長達13年、為巴基斯坦吸引2,934MW裝機容量的電力政策（Policy For Power Generation Proje

294、cts Year 2002，下稱“02政策”）將淡出歷史舞臺，取而代之的新政策將在巴基斯坦電力投資市場的調整期發揮積極作用。目前新政策出臺已一年。據我們了解，中巴經濟走廊項下已有電站項目正在根據新政策進行開發。過渡期安排：依據02政策取得有效政府支持函（Letter of Support，下稱“LOS”）的項目仍將適用02政策，興趣函（Letter of Interest，下稱“LOI”）在2015年2月15日前到期的項目，在新政策生效一個月內可以選擇適用新政策。新政策的哪些重大修改和規定值得投資者關注？1.細化項目開發路徑02政策不區分電站類型，統一將所有項目的取得路徑區分為自選址模式（Pr

295、oposals on Raw Sites）和招標模式（Solicited Proposals）兩種。自選址模式主要適用于項目前期工作未啟動的發電項目，而招標模式適用于巴基斯坦政府已經完成項目可行性研究的項目。自選址模式下，私人投資者根據前期勘探向主管機關提交其選定地址的項目建議書后，經主管機關審查后將對投資者授予該項目享有一定的優79先項目開發權。隨著02政策的多年實施，巴基斯坦政府對常規能源電站項目開發的引導和管理也日趨成熟。新政策明確區分了水電和熱電兩種類型項目的開發路徑。其中，水電項目的開發路徑包括：對于已經完成項目可行性研究和工程詳細設 計 的 項 目，則 應 當 采 用 國 際 競

296、爭 招 標（International Competitive Bidding）的方式，通常報出最低電價的投標者中標。對于僅完成項目可行性研究但未完成詳細設計的項目，采用遞交項目建議書方式，項目會授予排名最靠前的投資者，投資者獲得短期LOI用于可行性研究升級。田文靜劉志陟繼續允許用自選址模式開發水電項目，但項目會授予經過比選的排名最靠前投資者。投資者獲得LOI用于開展可行性研究。相比02政策項下的自選址模式，新政策明確增加了比選，更鼓勵競爭。小水電項目（目前主要是25MW以下）基于預先電價（Upfront Tariff）實施。熱電項目的開發路徑包括：原則上通過國際性競爭性招標或基于預先電價遞交

297、項目建議書的方式選擇投資者。除上述原則外，對于巴基斯坦政府有國際承諾、項目需快速實施或者項目需要特殊燃料、選址或融資，項目授予程序會相對靈活，主要包括，省級政府批準但交由PPIB繼續實施的項80 目、政府間協議指定的項目、基于限制性貸款或使用本地燃料的項目、公私合營項目、巨形電站項目等8類項目，但目前此類項目的具體授予程序尚不清晰。2.明確省級政府主導項目的三方LOS銜接機制新政策刪除了02政策項下劃分聯邦政府和省級政府權力范圍的“50MW標準”1，不再嚴格區分聯邦政府和省級政府的管理權限，放寬了02政策對省級政府建設和管理發電項目的限制，允許并支持省級政府自主建設和擁有電站項目。由于只有獲得

298、PPIB簽發的LOS才能與PPIB簽署IA并獲得巴基斯坦政府的主權擔保，在新政策頒布之前，對于省級政府主導并簽發LOI的項目，實踐中一直存在如何與聯邦政府簽發LOS進行銜接的問題。為此，新政策明確承認和規定了“三方LOS模式”，對于省級政府已經出具LOI且擬向聯邦實體售電的項目，PPIB將基于省級政府的要求，同省級政府共同出具三方LOS，從而獲得巴基斯坦政府的主權擔保。對于省級政府頒發LOI且購電人為省級實體的發電項目，允許在滿足特定條件下，出具巴基斯坦政府主權擔保。聯邦政府將對于省級政府提出的要求進行一事一議的批準。3.里程碑完成時間更靈活02政策規定LOI的有效期視項目規模不同為12至24

299、個月，在此期間投資人/項目公司一般需完成項目可行性研究，取得發電許可和電價審批；LOS的有效期通常為15至18個月，在此期間投資人/項目公司一般需完成項目協議簽約和融資關閉。如果在LOI和LOS的有效期內，因投資人/項目公司的原因未能完成相關里程碑的，巴基斯坦政府有權兌現保函。新政策不再對LOI和LOS的有效期在時間上進行明確限制，僅原則性規定的有效期取決于項目的規模和類型。但作為按期完成里程碑的擔保，投資人/項目公司仍需按02政策的標準，即按1,000美元/MW提交LOI保函，按5,000美元/MW提交LOS保函。4.鎖定期時間更長與02政策相同，新政策也對投資者轉讓項目公司股份作出了限制性

300、規定，但需注意的是，新政策規定的“鎖定期”期限更長。02政策規定，鎖定期從簽發LOS之日起算，至電站實現商業運營后6年終止。新政策將鎖定期起算提前至LOI簽發之日，并同樣持續至電站實現商業運營后6年終止。在鎖定期內，主投資者（Main Sponsor）應至少持有項目公司20%的股份，所有投資者應至少合計持有項目公司51%的股份。主投資者和投資者身份由巴基斯坦政府簽發的LOI進行確定。5.優惠措施的完善和進一步明確此外，新政策基于近年來電力部門發展的實踐和訴求，對于體現在財政激勵措施、財務安排、電價安排、標準協議文本等安排中的優惠措施作了進一步完善和明確，例如：允許項目公司100%外資擁有；允許

301、電價中包含有吸引力的股權投資回報率或內部收益；允許基于英鎊、歐元、日元匯率變化調整電價；允許在購電協議中包含購電人同意的最低限度照付不議條款；在僅因購電人電費支付遲延引起的燃料供應不足，無法調度電力的情況下，允許向項目公司支付容量電費和部分電量電費；允許和外國銀行簽訂的直接協議適用英國法等。結語新政策在結合巴基斯坦電力部門近年來新發展和新訴求的基礎上，保留和調整了02政策承諾且有利于投資者的財政激勵措施、財務安排、標準協議文本等，并對02政策下項目的開發路徑、聯邦和省級政府的職權劃分、LOS形式、標準執行協議和購電協議下的承諾等事項進行了修改和完善。雖然目前和新政策配套的實施指南尚未發布，聯邦

302、和省級政府對新政策的具體操作規則尚待細化，新政策的實施效果有待觀察，但可以看到的是，無論是02政策，還是新政策均體現了巴基斯坦政府對于私人投資電力部門進行支持和激勵，和根本解決巴基斯坦長期電力短缺問題的一貫立場和堅持。在實施“一帶一路”戰略和“中巴經濟走廊”的政策環境下，巴基斯坦電力市場對中國投資者充滿機遇和挑戰。據PPIB初步預計，就常規能源電站而言，到2020年將新增裝機容量9,185MW，到2025年將新增裝機容量15,000MW。中國投資者在把握機遇、積極開拓巴基斯坦電力市場的同時，應多關注巴基斯坦聯邦和省級政府層面的法律和政策變化風險，盡可能優化投資路徑和投資結構，更好地實現投資的社

303、會效益和經濟效益，保護自身的合法權益。1對于50MW以上的電站項目，由聯邦政府提供“一站式”服務；對于50MW以下的小型電站項目，省級政府提供“一站式”服務。81伊朗改革石油合同模式：吸引外資進入油氣領域Michael Lawson Ben Bradstreet在過去的9個月中，國際社會對伊朗石油和天然氣領域外商投資改革的興趣日益增加，這也是2015年11月伊朗首次公布相關改革原則時希望實現的效果。此次改革公布的細節很有限，但全面披露將指日可待預計改革后第一批項目將于2016年年底前得到批準。在這篇文章中，我們將重點探討新伊朗石油合同中已知的條款，分析其與目前的“第三代”回購合同有何區別以及對

304、國際石油公司會產生哪些關鍵影響。Michael Lawson82 鼓勵外資參與石油和天然氣行業對伊朗有關鍵意義，也是經濟活動和政府財政收入的重要支撐。伊朗的油氣儲量在世界名列前茅，石油和天然氣儲量全球排名分別達到第四和第二。但想要在全球范圍內發掘其資源潛能，伊朗石油和天然氣行業需要外國投資和外國技術專長。伊朗希望在未來5年吸引約2000億美元外商投資，相當于每年400億美元?？紤]到大多數國際石油公司面對供大于求的國際市場和石油低價已縮減了投資預算，這一投資額度可謂巨大。其中1300億美元需要滿足上游資本需求，700億美元將用于下游投資，包括石化行業。伊朗還希望通過采用國內尚不具備的技術提高行業

305、效率，尤其是提高石油（天然氣）采收率技術（IOR技術）和強化石油（天然氣）采收率技術（EOR技術）。這些技術是伊朗充分利用其石油和天然氣資源經濟效益的關鍵。送走回購，迎來IPC伊朗使用不同版本的回購合同已有25年左右的歷史，但許多人認為這一模式并不具有商業效益。簽訂回購合同的國際石油公司通常不會對行業投入大量資源，也不會開展風險較大的開發。許多投入資源或參與高風險開發項目的國際石油公司不得不承受損失或僅能達到收支平衡。因此，依靠回購合同吸引行業擴張所需的資本投入和技術轉讓是不現實的。伊朗已經認識到了解決這些問題的迫切性，并制定了一種新的投資模式，即伊朗新石油合同（IPC）。IPO合同將為伊朗政

306、府、伊朗國家石油公司和關鍵利益相關方（包括下游和相關行業）開啟一個行業增長新時代。2015年11月底在伊朗首都德黑蘭舉辦的伊朗石油大會首次宣布將采用IPC合同。IPC合同的一般性條款已于2016年7月12日得到伊朗政府經濟咨詢機構的批準，并于8月3日經議會（部長會議決議）審議通過。IPC示范合同預計將于近日得到最終批準和啟用。但由于回購合同和IPC合同都屬于“風險服務合同”，稱IPC合同為“新式”合同尚需謹慎。在石油和天然氣行業中，風險服務合同原則上是由承包商為勘探和開發提供資金，如果項目成功，承包商將有權收回成本并從生產收入中獲得現金或實物回報。.我們知道原則但不了解條款IPC示范合同啟用后

307、，每個項目的具體條款將根據實際情況協商決定。但條款所基于的原則現在相對已較為明確。議會批準中列明了上游石油和天然氣開發項目的一般性條款、結構和模式，這讓我們得以對推動外國投資改革的政府政策有進一步理解。從議會批準來看，此次外國投資改革的規模將超出原有預期，而棕地項目將包含兩種IPC類型。其重要性體現在三個方面：棕地合同將使國際石油公司能夠以較低的成本和風險（利用專家專有應用）參與項目，同時對生產有更直接的影響；棕地合同將用于之前未向國際石油公司開放或采用回購合同的領域；及如果在已有的項目中廣泛實施，棕地合同將擴大伊朗對其重要產業的改革。主要區別何在？無論是否能實現伊朗吸引外國投資的目標，幾乎可

308、以肯定的是，IPC合同將在諸多方面改善國際石油公司所處的投資環境。我們在下表中對此進行簡要總結：風險服務合同風險服務合同IPC合同將分為三類：綠地項目IPC合同、棕地項目IPC合同及棕地項目IOR/EOR專用IPC合同合同類型國際石油公司作為承包商為伊朗國家石油公司（或其子公司）提供服務國際石油公司和伊朗國家石油公司或其指定的子公司將作為合資方合資運營公司將作為承包商合同關系運營商權利國際石油公司在開發中擔任運營商伊朗國家石油公司在生產中擔任運營商（國際石油公司不參與）國際石油公司在開發中擔任運營商合資運營公司在生產中擔任運營商（國際石油公司負責管理）國際石油公司對運營公司的行為負責要求回購合

309、同IPC合同預期83無項目資產所有權對儲集層中的石油或天然氣無權利未能滿足最低產量國際石油公司權益性質無項目資產所有權對儲集層中的石油或天然氣無權利預算和工作方案對實際石油或天然氣生產無權利國際石油公司預計將對石油或天然氣（僅限于實際開采上來的部分）擁有權利國際石油公司不得將儲量登記入賬國際石油公司預計將可以將儲量登記入賬預算和工作方案在合同開始時由伊朗國家石油公司批準預算和工作方案由國際石油公司提交合資管理委員會批準伊朗國家石油公司有最終批準權成本回報和酬金已批準的工作方案預算固定，國際石油公司承擔勘探、開發和生產階段成本超支的風險預計將許可在生產階段根據伊朗國家石油公司的批準每年對預算和工

310、作方案進行調整，最高可增加5%提高已批準的預算預計將造成合同罰金的提高勘探和開發成本在5-7年內攤銷（無延期）勘探和開發成本在5-7年內攤銷（但如果成本未收回可以延期）生產成本（包括基本工程）可攤銷酬金僅以費用形式支付酬金可采取費用或實物的形式如國際石油公司選擇“實物”報酬，而國內需求不能得以滿足，石油部長仍可選擇要求石油公司接受支付費用可收回的成本和費用最高為原油產值的50%預計可收回的成本和費用最高將為原油產值的50%或天然氣產值的75%可收回上限在項目開始時確定可收回上限在項目開始時不確定，根據預算調整費用結構費用占生產收入的固定比例預計按數量計算費用（石油每桶或天然氣每一千立方英尺），

311、并根據市場參考價設定上限不調整費用，而伊朗國家石油公司可單方面決定降低費用基礎費用將通過收入成本比率和生產率調整根據激勵機制，基礎費用可進一步調整（如提高基礎費用的比例）激勵金無激勵金或升值共享某些項目可獲得激勵金（如高風險、棕地、較小的油氣田）IOR/EOR項目將獲得激勵金本地成分51%的價值歸本地承包商所有預計本地承包商將獲得更高比例執行管理層將逐漸從國際石油公司提名變為本地公司提名伊朗國家石油公司縮減決定的影響國際石油公司可獲得的利潤減少，承擔風險國際石油公司仍可收回成本和得到費用（通過延長收回期限）伊朗國家石油公司控制生產后果包括無法收回成本和費用合資運營公司控制生產生產量未達到目標的

312、后果尚未不明確生產量不足的后果包括無法收回成本和費用市場營銷國際石油公司不參與市場營銷預計如果選擇實物回報，國際石油公司將對已開采上來的資源享有市場營銷權僅有暗示，不存在國際制裁保護預計將有明確要求；無國際制裁適用保護制裁“即刻恢復”最高7年，無延期最高20年，IOR/EOR項目有額外5年期限爭議解決多級談判，最終由仲裁解決多級談判，最終由仲裁解決84 哪些問題在IPC啟用前無法確定？很多。IPC合同正式啟用前，甚至是在具體項目投標和談判結束前，尚有大量我們無法確定的問題。細節無法確定將導致項目復雜性增加。對這些問題的進一步猜測也許并不能提供任何確定性，但及早考慮某些極為重要的未知因素將令企業

313、處于優勢地位，包括：談判范圍：IPC合同某些部分將需要經過談判，這原則上是一件好事。但是否能發揮其本意將依賴于這些條款的性質及是否存在真正意義上的商業談判。談判取得最大的成效將取決于高效的招標環境。例如，如果要求IPC合同在經過談判后進一步取得政府批準，將對改革進程造成阻礙，同時增加項目招標和文件制作過程中的各方疑慮。而具備清楚、確定的目標的國際石油公司將最有可能在中標石油公司正式雙邊討論開始前在與伊朗國家石油公司談判的過程中獲益，即便在招標中提出偏差的可能性有限。本地合伙：議會明確要求國際石油公司在招標程序得出結論前與本地企業達成合伙安排。國際石油公司必須與伊朗國家石油公司批準的本地企業合伙

314、。我們目前已知道若干家得到批準的本地企業，預計最終得到批準的企業數量不會太多。伊朗國家石油公司在批準的過程中也不大可能考慮各個制裁機構所采取的立場。國際石油公司將需要謹慎評估本地企業是否適合參與項目，不僅是其受到制裁的風險，也包括其財務和技術能力及是否能實現協同增效。油田：IPC合同預計將適用于37-74座油田，其中10-15座預計將參與第一輪IPC招標。這一數字包括位于目前已存在區塊中，但在過去采用回購模式時不具有商業可行性的油田。其中部分油田將優于其他油田，而某些油田可能完全不會參與招標。政府已表示將優先考慮與臨近國家石油公司開展的合資開發項目1。這種表態可能屬于地緣政治需要，但這意味著優

315、先項目將不會適用IPC招標，或第一輪IPC“公開”招標在這些優先項目雙邊安排完全確定后才會啟動。招標程序和要求：目前我們對招標程序設計和投標要求所知甚少。當然最引人關注的將是國際石油公司在投標中存在的商業、法律和技術可變因素以及如何評估這些可變因素。我們從議會批準中了解到第一類IPC合同（勘探）將包含一個常見的機制，即國際石油公司將受邀參與投標并履行伊朗國家石油公司規定的一系列基本義務2。議會批準還規定，IPC合同下履行這些義務應支付的費用將是核心評估標準之一。這就意味著國際石油公司需對其投標文件中的費用金額進行調整。確定費用：國際石油公司將采取何種機制確定其費用目前尚未決定。如果采取伊朗的“

316、技術服務合同”模式，承包商將就費用進行競標，而收入成本比率將適用。但（例如）由于更昂貴的技術或風險較高的項目可能扭曲成本和生產收益之間的關系，這一模式將要求項目采用充分的激勵機制。國際石油公司可通過其他一些額外的或替代性的元素對費用進行調整，但這將進一步增加伊朗國家石油公司評標的難度。我們預計伊朗國家石油公司將更希望通過招標程序的設計實現一種單一的比較機制，使其能夠以簡單的方式對不同的投標文件進行定價（及成本）比較。知識產權轉讓：知識產權轉讓是改革的核心。但國際石油公司需提供何種承諾尚不明確。國際石油公司將根據什么樣的條款履行其技術轉讓和開發義務？本地分包商和合資運營公司的本地分包商是否有權要

317、求國際石油公司履行這一義務？尤其是，如果發生制裁“即刻恢復”，國際石油公司是否會由于制裁而被要求放棄其知識產權或承擔 重大違約財務責任？“伊朗化”：伊朗希望實現管理層向伊朗公民的轉變。但執行管理層從國際石油公司提名變為本地公司提名將采取何種速度尚不清楚。如本地公司管理層制定關鍵決策，包括如何使用和應用國際石油公司的技術，將產生非常重大的后果（尤其是將使國際石油公司對合資運營公司的行為承擔責任）?；刭從芊窭^續存在？盡管回購合同將被IPC合同取代，根據議會批準第12條，伊朗國家石油公司仍有權在“必要”的情況下經石油部長批準，就已探明但未開發的資源簽訂經修訂形式的回購合同。修訂涉及成本回收和酬金。這

318、一權利的范圍尚不清楚，但其目的似乎是為取消回購模式提供一段過渡期，而非在未來繼續使用這一模式。1臨近和較不臨近最近的例子包括伊朗國家石油公司與印尼國家石油公司在兩個區塊的初步合作安排（這兩個區塊被認為是優質資產）。2針對第二類和第三類IPC合同（現有項目及IOR/EOR），招標要求將更靈活。國際石油公司將可以對包含多個階段的指示性計劃（基于伊朗國家石油公司的儲藏工程研究）進行投標，或根據儲藏的性質以其他方式進行投標。85海灣國家的多層次爭議解決條款：仲裁前置條件Joanne Strain Parnika Chaturvedi仲裁協議經常會設定仲裁前置條件，要求雙方依次進行調解、誠意談判和/或其

319、他類似機制后方可提起仲裁。盡管這些條件的初衷很好，即促使雙方在啟動正式的爭議解決程序前冷靜下來，以避免在仲裁程序上花費不必要的時間和金錢，但是往往爭議已經產生時，正式的爭議解決程序常常是唯一的解決途徑。在這種情況下，仲裁的前置條件可能會成為令人頭疼的事情：合規至關重要（因為違規對于任何法律程序均后果嚴重），但是關于前置條件的條款可能模糊不清。由于阿聯酋既是“一帶一路”的商業口岸又是其投資來源地，投資者應謹慎起草多層次爭議解決條款，以免受到繁重的仲裁前置條件的約束。與其他地區一樣，多層次爭議解決條款在海灣國家也很常見。適用土木工程施工合同條件（修訂版）的超大型工程建設項目一般包含前置條件，常見的

320、有：由發包人代表決定，須進行和解談判，規定調解條款。但是，這些條款是否可以執行？阿拉伯聯合酋長國阿聯酋法院如何處理爭議解決前置條件取決于相關條款是否指定了法院或仲裁庭。鑒于限制向阿聯酋法院起訴的任何措施都可能以公共政策為由而無法執行，1因為仲裁在阿聯酋法院的管轄權范圍內屬于新興事物，法院采取的做法是雙方可自由約定啟動仲裁須滿足的前置條件。迪拜法院一直認為，只要不違反公共政策和道德規范，雙方可在協議中加入其認為適當的任何條款，包括設定仲裁前置條件的條款（迪拜最高法院2008年第124號案；迪拜最高法院2011年第53號商業上訴案；和迪拜最高法院2012年第188號商業上訴案），并且一直支持設定仲

321、裁前置條件。2應對阿聯酋法律下的前置條件需要注意的重要原則關于前置條件已得到滿足的舉證責任由提起仲裁的一方承擔（迪拜最高法院2011年第53號商業上訴案；迪拜最高法院2012年第188號商業上訴案）。前置條件是否得到滿足屬于事實問題（迪拜最高法1迪拜最高法院2008年第14號案“如果雙方同意遵守某些具體程序，以友好解決雙方關于執行某些工作而可能產生的分歧，這并不阻止他們以法院對判定爭議具有一般管轄權為由直接訴諸法院的權利”（迪拜最高法院2008年第14號案）。2例如，在迪拜初審法院2016年第757號商業案（2016年8月15日）中，法院近日確認，土木工程施工合同條件第67條項下的尋求工程師的

322、決定是進行有效仲裁的前置條件（須提出上訴）86 院2012年第188號商業上訴案）。通常，仲裁庭或法院會審查當事方是否實質性合規，尤其是符合和解談判的規定。根據阿聯酋法律，善意履行合同條款（包括任何前置條件）的義務是一項總括性義務，且適用于所有條款。3對于強制性前置條件，條件中需規定雙方須采取的具體步驟，使法院可以確定是否已遵守條件（迪拜最高法院2015年第75號財產上訴案（2015年8月12日）。在協議未就須遵守的程序提供任何指引的情況下，條款存在不確定性，且法院無法執行。有必要向仲裁庭提交關于未遵守仲裁前置條件的答辯，在法院執行仲裁裁決時從直接向法院提出此類異議的做法不夠充分（迪拜最高法院

323、2015年第75號財產上訴案（2015年8月12日）。結論多層次爭議解決條款在阿聯酋較為常見；仲裁前置條件是可執行的，應予以重視。未遵守仲裁前置條件會使申請人的申請在整個法律程序中易受到質疑：在仲裁中，被申請人可以辯稱尚未到提交仲裁的地步，在約定前置條件未得到滿足的情況下，仲裁庭沒有審理爭議的管轄權。在法院，在任何后續執行程序中，被申請人可以辯稱仲裁裁決是在無仲裁管轄權的情況下作出的，應屬無效。關于仲裁前置條件，我們近期在阿聯酋地區其他司法管轄區代理的案件結果與迪拜法院所采取的做法一致。2016年，金杜代表某開發商成功贏得涉及卡塔爾法律的爭議案件。勝訴過程較為坎坷，而取得勝利的一部分原因就是申

324、請人未能遵守以下兩個仲裁前置條件：(i)事先由工程師或發包人代表作出決定；(ii)和解談判。仲裁庭認為，除其他事項外，當事人未能將爭議事項提交給工程師作決定，且未能遵守和解規定：申請人發送一封題為“和解通知”的信函列出申請主張的做法不夠充分。信函的內容不符合努力友好解決爭議的行為，未達到滿足前置條件的程度。申請人的申請不予承認，仲裁程序被終止。這恰提醒了我們，滿足前置條件需要有意義的合規行為，并且應以之后可向任何仲裁庭或法院出示的形式記錄。Joanne Strain31985年第5號聯邦法第246條。4更多內容參考金杜律師事務所編撰跨境：保障中國投資，http:/ Al Warraq v In

325、donesia（2014）案中確立。在該案件中，原告成功說服法庭，投資者應被授予提起仲裁的權利，而無需獲得當事國的進一步同意。伊斯蘭合作組織投資協議未規定任何仲裁機構，因此，在締約方之間未作進一步同意的情況下，應以臨時方式舉行程序。1981年，阿拉伯聯盟簽署了被稱為關于阿拉伯資本在阿拉伯國家的投資的統一協定（阿拉伯投資統一協定）的另一個多邊投資條約，這一條約獲得除阿爾及利亞和科摩羅之外的其他所有阿拉伯聯盟成員國的批準。其宗旨在于促進阿拉伯聯盟的經濟一體化及投資。它規定來自成員國的投資者享有轉讓資本的自由，在未獲賠償的情況下免遭非法征用的保護，不歧視原則以及國家違反的賠償承諾。不同于伊斯蘭合作組

326、織，阿拉伯投資統一協定規定成立一家坐落于開羅、由五名法官組成的專門的阿拉伯投資法院。該法院至少審理了一起案件（由一名沙特投資者針對突尼斯提起），據報道，還有六起案件尚未了結5。如上文所概述的現有的雙邊投資條約網絡以及更多的多邊國際投資協議的投資者諒解，本地投資者日益了解了系統安排投資所帶來的好處，以便從可獲得的投資保護中獲益。來自地區之外的投資者在根據傳統的雙邊投資條約針對中東和北非國家執行其權利的過程中開辟了一條康莊大道。在未來的十年中，中東和北非投資者很可能將與其一同使用這一地區的多邊國際投資協議。5M.N.Al Rashid&L.Carpentieri，“伊斯蘭和中東區域投資條約的復興：未來發展的新方向？”，TDM 2(2015)：www.transnational-dispute-