普華永道：中國IBR項目關鍵利益相關者關注的問題（2023）（12頁）.pdf

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1、 新知新知 中國 IBR 項目關鍵利益相關者關注的問題 2022 年 12 月 概要概要 國際商業重組（International Business Reorganisation,“IBR”）涉及到公司集團重組，通常會涵蓋多個國家和地區，而且就涉及的國家和地區、實體和步驟方面而言，往往項目規模巨大。這些項目也可能被冠以其他標簽，如“公司重組”、“集團重組”、“有償債力重組”或“有償債力集團重組”。國際重組的做法不同于“重組和破產”，后者通常與集團負債超過其支付能力的困境重組有關。盡管每個 IBR 項目的基本商業理由可能有所不同，但它們通常有一個共同的終極目標，即通過將集團從一個既定起始結構轉變

2、為一個事先確定的、更好的最終結構，來改變公司集團的實體或其他資產的權屬。而以一種稅收優化且合法有效的方式實現這種轉變，是 IBR 項目成功的關鍵。為實現這一目標，可以采用各種機制從簡單的股份轉讓換取現金對價（或債務），到實體或企業合并、企業拆分、實物捐贈、實物分配、資本回報和股份回購等等。為了實現此類交易，可能還需要使用其他公司機制，例如成立新的實體、股份互換、減資、修改公司章程（或同等的組織文件）（章程），甚至設立、轉讓或變更應收和應付款。在任何情況下，IBR項目每增加一個步驟、實體或國家和地區，其整體復雜性也增加（往往是成倍增加）。大型IBR項目可能涉及數百份法律文件，而此類項目的項目管理

3、也非常具有挑戰性。本文探討了在一個典型的IBR項目中所涉及的一些關鍵利益相關者，特別關注影響中國內地IBR項目的問題，并就如何最好地滿足所有涉及的利益相關者的利益提出了意見和建議。IBR 項目的典型原理項目的典型原理 稅務考量稅務考量 跨國企業一向都會通過設立當地實體的方式在不同地區進行運營。每個實體都會有自己的收入和成本流。收入可能在一個實體入賬，而成本卻在另一個實體發生。股息和貸款在公司結構中從一個實體流向另一個實體，并可能受制于不同司法管轄區的不同稅制，產生不同類型和金額的稅款。同時，集團內部的支付需要考慮轉讓定價，特別是在我們現在所處的 BEPS 2.0 世界中。一個組織的集團結構和地

4、理分布可以對其整體的稅務風險產生深遠的影響。一個公司集團可能會選擇定期根據當時的稅務規則（這些規則也會不時地改變）來考慮他們目前的結構，評估他們的業務或運營需求是否可以通過另一種結構得到更好的滿足，并在這個過程中附帶獲得實質性的稅收優惠。稅務考慮往往是開展 IBR 項目時的一個關鍵因素，對最終結構的稅務分析應始終在每個 IBR 計劃的早期階段進行。同時，在IBR項目的過程中，每一項預期的交易和資產與負債的流動也會產生一套單獨的稅務影響，需要仔細權衡和平衡。從特定的初始結構到特定的最終結構，往往有不止一種方式。然而，每種方法產生的稅務類型和數量可能不同，這可能是選擇首選方法的一個關鍵考慮因素。同

5、樣，每一步的法律考量也會不同，并有可能與某些稅務驅動因素相左。在這種情況下，可能有必要全面地權衡各種風險和利益。新知新知 在早期階段尋求稅務和法律方面的專業意見將有助于有效規避稅務和法律雷區，避免后期可能造成代價不菲的錯誤、禁止的或非法的行為，這些行為可能難以糾正、代價高昂，有的甚至幾乎不可能補救。法律制度的變化和遵守法律制度的變化和遵守 集團結構的改變有時可能是由于當地和全球法律制度的變化而必須進行的。當某個實體在相關司法管轄區注冊成立，集團在某個特定地點做出商業決策，或者集團在某個特定市場有經營業務（利潤或成本）時，這些法律就可能適用。例如，全球稅收制度發生變化時，除非遵守額外的報告和稅收

6、義務，否則可能導致某些現有的資金流動出現問題或不合法。一個典型的例子是，在撰寫本文時，許多企業集團正在考慮他們是否需要因香港計劃對被動收入引入外國來源收入豁免（FSIE）制度而進行重組。關于 FSIE制度的法案已于 2022 年 12 月生效，并將特別影響到持有股權和知識產權的香港實體，因為這可能會使相關收入流首次面臨香港利得稅（除非適用豁免）。分拆前架構、分拆交易和退出中國市場分拆前架構、分拆交易和退出中國市場 經營多條業務線的集團可能時不時地決定轉讓某些業務線。這為大集團內的每條業務線提供了更大的管理靈活性和獨立性，以追求重點發展戰略，從而有可能為股東釋放價值。然而，由于企業集團的業務往往

7、以高度一體化的方式運作，共享經營場所、資產、系統、人員和客戶合同，因此可能有必要進行剝離前的重組，準備好以有效和具有吸引力的結構出售相關業務。大型集團的分拆前重組可能很復雜，且在任何擬進行的分拆前都需要有足夠的分析和規劃時間，這可能會大大增加交易的時間。在一個共同的控股結構下整合來自不同司法管轄區的實體也會產生重大的稅收影響（甚至某些當地法律不允許這樣的整合）。例如在中國，某些在岸業務只能由在中國注冊/登記的實體進行。因此，在這個過程中尋求適當的法律和稅務建議至關重要。在當前的地緣政治和經濟環境下，我們看到一些總部在海外的企業集團尋求退出或停止其中國業務。這一趨勢始于新冠疫情期間，并曾因中國實

8、施的“清零”政策而得到加強。例如，外籍人士到中國旅行、獲得簽證和居留許可以及通過當地檢疫有一定的難度，這給總部設在外國的企業在中國的實地運營帶來了實際困難。當地的封鎖和其他限制也對在中國成功經營業務產生了實際挑戰。交易后整合交易后整合 企業可能會選擇通過從第三方收購新的業務，將其納入現有的公司結構中來實現擴張。這通常是通過資產轉讓、業務轉讓或通過相關賣方轉讓控股實體股份的方式來實現。任何被收購的實體本身可能持有許多集團公司。在這樣的收購之后，通常需要進行重組，將新收購的公司實體、業務和資產整合到企業現有結構中，以更好地獲取股東價值，最大限度地減少層級重復（例如，在同一司法管轄區或地區有多個經營

9、實體履行相同或類似的職能），并實現更好的運營和管理效率。實體合理化和簡單化實體合理化和簡單化 對于跨國公司來說，公司結構膨脹通常是因疏忽造成而非特意為之。隨著公司結構的發展，管理的復雜性、股息和利潤的分配、集團內部活動和稅收考慮以及結構的持續維護費用（審計師費用、公司秘書費用、登記注冊費用、法律顧問費等）也隨之增加。IBR 可以作為簡化結構的一種手段，最大限度地減少復雜性和持續成本。公司合理化可以有不同的程度，其復雜性可分為三個層次：第一個層次是消除遺留實體或其他“容易實現的目標”，即刪除對結構增值最少的公司。這通常是指實體已停業且不再使用的情況。第二個層次涉及法律實體的簡化。例如，一個集團可

10、能計劃為每個國家或地區保留一個經營實體，或根據企業性質合并結構，這樣可合并一個司法管轄區內的多個企業。第三個層次是對集團結構進行更徹底的改革，需要進行業務和運營轉型。例如，一個集團可以將各國際子公司轉化為具有“若干分支機構”的單一實體，或者將各區域或各業務領域的行政職能合并到區域中心。這類項目偏向于變革型的變更。IPO 前重組前重組 在考慮首次公開發行（IPO）的情況下，通常會先進行重組，為集團上市做準備。不管是在中國境內還是境外的證券交易所上市，都可能是這種情況。新知新知 這種重組通常需要將多個運營實體合并到一個打算上市的公司之下。通常情況下，擬上市公司為在首選上市國家或地區新設的特殊目的實

11、體。事實上，截至本文發布之日，上市公司實體仍必須在中國登記注冊才能在中國本土上市。集團管理層必須考慮哪些業務部門將納入上市范圍，以及業務運營將如何在公司結構中劃分。任何此類重組也需要考慮到適用的上市規則和要求。其他實際和操作依據其他實際和操作依據 開展 IBR 項目可能還有其他實際和業務方面的理由。這些理由可能包括調整公司結構以適應新的業務模式、進入新的地理市場或建立新的制造設施、呼叫中心或其他外包業務（或這些理由兼而有之），每一種理由都可能需要建立子公司或分支機構，以實現項目的基本目標。政府政府 對于中國的大多數IBR項目來說，中央或地方的政府機構在整體重組計劃的設計和實施中的地位至關重要，

12、有時甚至是起決定性作用的。以下是對一些關鍵部門的簡單介紹。行業具體監管機構行業具體監管機構 中國對某些行業設有“負面清單”（這些“負面清單”會不時更新），投資者在參與這些行業時必須獲得批準。而打算進行重組的企業集團應該熟悉相關的監管機構。例如，如果一家制藥公司希望將其藥品包裝業務分拆給第三方，那么有意買家必須首先獲得國家藥品監督管理局的批準。我們在下文列出了一些具體的行業監管機構。行業行業 經營范圍經營范圍 監管機構監管機構 銀行和保險業 銀行、保險和保險代理或經紀服務 中國銀行和保險監督管理委員會 教育 營利性私立學校 教育部 金融 經營金融控股公司 中國人民銀行 醫療保健 藥品、醫療設備、

13、食品和化妝品的生產和銷售 國家藥品監督管理局 電信 基本電信服務和增值電信服務 工業和信息化部 交通 公路貨運或公路客運 交通部 旅游 旅游中介服務 文化和旅游部 發展和改革委員會發展和改革委員會 在中國，基礎設施和大型建設項目必須得到主管資本投資的政府機構的批準。這些機構包括國家發展和改革委員會（簡稱“國家發改委”）和相關的地方發展和改革委員會（簡稱“地方發改委”），他們負責城市規劃、土地使用、環境保護（可能需要編制環境影響評估報告）、能源保護和國有資產（如果涉及國有企業）。國家發改委或地方發改委是核準項目申請報告的主導機關。如果項目重組涉及分立和對原核準項目進行重大改變（如規?？s減、搬遷等

14、），則重組本身和承繼項目或項目主體部分的新實體，均需由原項目核準的發改委核準。市場監督管理局市場監督管理局 國家市場監督管理總局（簡稱“市監總局”）和地方上的市場監督管理局（簡稱“地方市監局”）也是中國 IBR項目的相關重要政府機構。市監局/市監總局在重組中的主要職責包括：處理新設公司和重組后因企業分立或合并所形成公司的注冊事宜。審查中國經營者集中申報，從反壟斷法的角度給予批準。新知新知 處理公司的某些變更登記，包括股東、股權結構、公司治理、經營范圍等的變更。監督公司在經營中可能出現的違規行為，例如超越其經批準的經營范圍或違反法律（如廣告法）的行為。在中國大部分地區，地方市監局在申報文件的要求

15、和承諾辦理時限方面基本一致。但地方市監局負責審核的工作人員仍會經常就申報材料提出問題或發表意見，而這些意見可能與交易當事人的預期商業條款并不完全一致。例如，一些市監局堅持使用其標準條款，而不接受企業希望采用的其他形式的重組條款。在 IBR 的可行性研究階段，在確認任何具體的時間表之前，我們強烈建議顧問咨詢當地相關市監局，以盡量減少出現意外問題的風險?；蛘吒鞣叫枰扇∏袑嵉拇胧﹣響獙θ魏我馔獾囊?，如給予代表特別授權，以便他們在文件提交給 AMR 審查時能夠在現場做出任何必要的修改。這可能引起一些跨國公司的擔心，因為這可能會繞過公司治理和內部控制，并可能導致不確定性和最后時刻出乎意料的變化。外匯

16、管理局外匯管理局 如果參與重組的中國實體有未償還的外債，并打算作為重組的一部分將外債轉讓給另一個中國實體，或者在外國股東重組過程中向一個中國實體提供額外的資金，相關各方有必要與相關的地方外匯管理局（簡稱“地方外管局”）或國家外匯管理局（簡稱“國家外管局”）和相關外匯辦理處理銀行溝通并獲得批準。這個過程可能隱藏有表面看不到的復雜性，因為地方外管局和銀行可能有自己的強制性程序需要遵循。這些程序很少公布或提供給公眾。因此，需要在法律可行性研究或評估階段進行事先咨詢，以確定到底需要哪些步驟。這些步驟可能因涉及到的中國地區（和相關的地方外管局）而有所不同。知識產權局知識產權局 作為 IBR項目的一部分，

17、投資者為了遵循其全球知識產權政策，或根據集團的知識產權戰略（并基于稅務和法律考慮），或者為了與重組后的新商業模式保持一致，可能需要重新調整其在中國的知識產權布局。因而可能需要申請新的許可證和進行知識產權轉讓。對于專利、商標和注冊軟件著作權等知識產權的許可和轉讓，按照規定需要向中國各主管部門備案和申請批準。當非中國當事方參與 IBR 項目時，情況尤其如此。例如，如果一家中國軟件公司要向新加坡的一家新集團公司授權使用其某些技術許可，該許可必須經多個中國監管機構備案及批準。如果許可證或轉讓需要批準的，不能想當然地認為會得到批準，各方需要為不同的可能性制定戰略和計劃。備案和審批程序所需的時間必須被計入

18、項目時間表。盡管所有轉讓均需簽訂書面轉讓協議，但轉讓的生效日將因所涉知識產權的種類而異，從而可能影響時間表。例如，根據專利所涵蓋的技術類型，專利轉讓自中國商務部備案或批準之日起生效。此外，專利轉讓的生效日還可能取決于中國專利機構的備案日。相反地，商標轉讓只有經過商標主管機關批準轉讓時才生效，而在實踐中這一批準期限為自申請批準之日起六至八個月。企業集團應知道其對知識產權在中國轉讓的時間表可能僅有有限的控制權，從而應進行相應規劃。其他地方政府部門其他地方政府部門 我們知道，一些中國地方政府向外國投資者提供有吸引力的投資優惠政策，包括降低稅率、延期納稅、以低于市場價格出讓土地、財政補貼或獎勵等。作為

19、回報，政府會期待甚至要求投資者達到一定的績效目標，包括承諾一定金額的投資金額、在規定的時間內實現收益目標或為當地創造一定數量的就業機會。如果公司未能達到該等目標，公司或其投資者可能被要求支付罰款或者退回獲得的稅收優惠或經濟利益。根據中國法律，地方政府無權阻止一家公司實施其重組計劃，但在制定項目時間表時，應考慮到與地方政府協調所需的額外時間。董事、監事和管理層董事、監事和管理層 幾乎所有具有中國要素的 IBR 項目都需要本地董事、監事和管理層的參與。即使重組的決策是由中國境外的總部或投資者做出的，受影響的中國實體也需要根據其章程以及股東協議（如果存在多個股東）采取行動或決策。董事董事 董事會是所

20、有中國公司的一個重要公司機構。對于中外合資企業，如果該公司是根據中外合資經營企業法成立的，并且沒有更新其公司治理結構（但需要在 2024年底前完成更新），則可能仍是以董事會為其最高權力機構。新知新知 中國公司的董事（實際上還有其他監事和管理層）對公司有法律上的勤勉義務和忠實義務。對于有多個股東的公司，大股東往往有權任命董事（他們很可能按照該股東的利益行事）。這意味著，如果重組需要在董事會層面獲得多數批準或超級多數批準，必須首先在股東之間達成共識或一致（即使在股東之間的任何協議中沒有批準條款）。監事監事 所有中國公司都必須任命一名監事（或監事會）。監事代表股東監督董事會和高級管理層。在大多數情況

21、下，他們對公司的董事起到一種被動的制衡作用（監事不能同時擔任同一公司的董事或高級經理）。通常情況下，雖然在 IBR 項目中安撫監事并不像董事和高級管理層的簽字那樣關鍵（因為董事是交易的簽字人），但如果監事不滿，不認同重組計劃，他們肯定有能力打亂重組時間表。法定代表人法定代表人 法定代表人的概念是中國法律所特有的。法定代表人被視為公司的化身，依法代表公司，且其行為對公司具有約束力。嚴格來說，法定代表人不一定是中國人，也不一定常駐中國。然而，根據法律規定，法定代表人是中國公司任何重大決定或事件的主要聯絡人。例如，在破產程序中，法定代表人應隨時準備親自參加政府程序或法院的訴訟。通常情況下，重組有關的

22、外部和內部文件由公司法定代表人簽署。如果法定代表人沒有常駐中國，可以授權代表簽署某些文件。如果法定代表人不同意重組計劃的條款，拒絕簽署文件的情況也不是沒有發生過。外國投資者往往低估了法定代表人印章（一種名戳或圖章）的重要性，它具有約束中國公司的權力。如果法定代表人不合作，外國投資者最好考慮立即更換法定代表人，或采取措施獲得法定代表人印章的保管權，或兩者同時進行。根據中國法律，法定代表人也可以兼任董事會主席、執行董事或總經理。如果重組后會產生一個以上具有不同核心業務的公司，那么由同一個人擔任兩家公司的法定代表人是不可取的。高級管理層高級管理層 中國公司的高級管理層包括總經理和公司章程中規定的任何

23、其他高級職位。大多數或所有的高級管理人員也是公司的員工。他們在重組項目中的作用有時比較棘手。例如，當一個公司正在分立或分拆業務時，需要決定每個高級管理人員是留在重組前的原公司或重組后存續的公司，還是轉移到一個新的剝離公司。每個高級管理人員對自己希望擔任的職位可能都有自己的想法和算計。每個高級管理人員可能都需要照顧到，以防止他們決定集體離開集團。如果其選擇加入競爭對手，公司將不得不擔心競爭、泄密和商業機密的丟失（不幸的是，這種情況在中國并不少見）。留住高級管理人員，或至少是關鍵的高級管理人員，需要付出努力并考慮他們各自的個人利益。關于中國董事、監事和管理層方面遇到的共同問題關于中國董事、監事和管

24、理層方面遇到的共同問題 糾正缺失的公司記錄糾正缺失的公司記錄 在中國，任何董事、監事或法定代表人的變更必須在變更后的 30 天內向公司登記機關市監局登記或備案。從理論上講，未完成這一登記或備案的行為將受到市監局的處罰。但實踐中，這一規定并沒有得到嚴格執行，市監局很少對沒有及時登記的公司進行處罰。然而，在 IBR 項目涉及的公司需要以公司的名義做出決議或簽發某些文件（加蓋公司印章或由法定代表人或其他授權代表簽字）。如果董事、監事和法定代表人的姓名與市監局保存的記錄不一致，一些市監局可能會要求公司糾正和“補齊”缺失的文件，然后才會接受當前的備案或登記。如果被替換或退休的董事不能隨時簽署這些文件，那

25、么整個重組過程可能會被打亂或推遲。在 IBR 項目的可行性研究階段，在考慮整個項目時間表時，應檢查并重視市監局的備案情況。兼任職位兼任職位 如上所述，如果重組是在關聯公司之間進行的（通常是這種情況），或者作為重組的一部分會出現一個新的公司，股東需要考慮在重組前的公司中擔任董事、監事和管理層職位的人是否也應該至少在一段臨時過渡期內為他們在新公司保留相應的職務。董事、股東和管理層對其所服務的公司有勤勉和忠實的義務。因此，董事、股東和管理層在集團多個公司中擔任同一職務可能是有問題的（至少從技術角度來看）。如果高級管理人員同時也是一家或多家相關公司的全職員工的，則尤其如此。新知新知 利益沖突利益沖突

26、遺憾的是，董事、股東和管理層有可能通過關聯交易來損害其公司的利益，或利用與公司利益相悖的商業機會。這些利益沖突更有可能發生在重組過程中。我們曾見過這樣一個重組項目：中國本土管理團隊說服海外公司總部將其中國業務遷往越南，表面上是出于成本控制和市場原因，然而，客戶后來發現一些董事和管理層不隨公司遷往越南，而是在中國建立了自己的競爭性業務，然后在重組后取代遷出的公司。員工員工 概述概述 在一個典型的 IBR 項目中，無論是股權轉讓、資產轉讓還是企業分拆/剝離，一般可將員工分為三類。將繼續留在重組前的實體或重組后存續實體（A公司）的員工；將從 A公司轉移到 B公司的員工；以及 將終止勞動關系的員工。終

27、止終止 如果希望終止與員工的勞動關系，就會出現困難。中國法律通常對員工有利，只允許以有限的理由解雇員工。在重組的情況下，最相關的理由可能是“勞動合同所依據的客觀情況發生重大變化”。1“客觀情況的重大變化”是指不可抗力，或任何其他使雇傭合同的全部或重要部分無法實現的事件，如雇主搬遷、將雇主的全部或部分資產轉讓給第三方或雇主不復存在的合并（或類似情況）。盡管雇主可以根據“勞動合同所依據的客觀情況發生重大變化”來終止員工的勞動關系，但卻并不能完全自由地這樣做。地方政府通常會關注任何潛在的“對社會穩定的破壞”。因此，在實踐中，雇主可能必須提供高于法律規定的最低限度的補償方案。換言之，通常采用協商一致的

28、終止協議來解決員工的離職和調動問題。同樣，這需要提前細致規劃，計算成本并與員工和當地政府溝通。業務轉讓業務轉讓 與其他一些司法管轄區的法律不同，中國法律沒有規定在業務轉讓中，員工可以隨業務一起自動轉移。在實踐中，賣方實體必須終止與每個相關員工的現有勞動合同，而買方實體必須與每個將要“轉讓”的員工簽訂新的勞動合同。除非買方實體同意持續計算員工的服務期限，否則賣方實體將向每個被轉移或終止的員工支付解職費。連續計算員工服務期限意味著員工在新雇主處累積的服務期限包括轉讓前的服務期限。進行重組的集團應準備好為員工提供選擇，即結轉其服務期或兌現應計離職福利。工會工會 雖然中國的員工有權在工作場所成立工會，

29、但并非所有公司都有工會。如果裁員人數超過 20名員工或總人數的 10%，則必須有工會的參與（如果沒有工會，則有公司的所有員工參與）。業務轉讓必須至少提前 30 天通知工會或員工，并在通知中說明情況，征求工會或員工（視情況而定）對轉讓的意見。在實踐中，工會無權阻止轉讓。但是，如果員工的裁員計劃與工會不一致，或者受到工會的質疑，那么當地勞動局很可能不會接受裁員計劃。如果工會將其異議向地方政府報告，地方政府很可能會要求公司重新審視員工安排計劃，以避免破壞當地社會穩定。第三第三方勞動和薪資機構方勞動和薪資機構 在中國存在一個相當普遍的情況，公司事實上使用的員工的合法雇主其實是第三方服務提供者，該第三方

30、派遣這些員工到相關集團公司工作。在這種情況下，如果重組后另一家集團成員公司需要這些被派遣的員工，那么與第三方的原勞務服務協議必須終止，然后與新公司簽訂新的合同。服務費的分配也應在重組的成本計算中加以考慮。1 2012 年中華人民共和國勞動合同法（2012 年勞動合同法）第 40 條第 3 項。新知新知 外籍員工外籍員工 外籍員工只能為其工作許可中所述的雇主工作。如果該外籍員工持有原雇主的有效工作許可，但在重組后被調到一個新的實體，則其必須向當地勞動主管部門申請新的工作許可。此外，原來的工作許可必須注銷登記。外國員工還需要在 10天內到當地公安局修改其工作居留許可證。在中國，為外籍員工獲得工作簽

31、證或居留許可并不簡單，尤其是在新冠疫情限制仍然存在的情況下。如果外國員工不能前往中國履行其職責，雇主可能還需要考慮雇用當地人或重新設計其工作流程或模式以適應遠程工作安排。關于員工問題的總結關于員工問題的總結 總而言之，需要仔細規劃有關員工的安排，這對在中國實施 IBR 項目的可行性、時間表和執行情況至關重要（遠比許多其他司法管轄區更重要）。IBR 項目可能會產生一些費用，如向被解雇的員工支付經濟補償金，以及如果預期的項目導致與員工或其工會的糾紛，則會發生糾紛解決費用。IBR 項目也可能在實施企業轉讓或分立時遇到潛在的延誤，并導致需要由重組后的實體承擔的費用和其他后果。不同職能部門和外部顧問之間

32、的認真規劃和協調非常重要。我們知道有一個案例，一家注冊在北京的德國企業希望搬遷到另一個城市，并在與兩個地區的地方政府達成可行的計劃之前向員工宣布了這個計劃。在實施搬遷的過程中，大量的員工選擇離開公司，導致該公司的正常生產收到了極大干擾。股東股東 IBR 項目可能涉及非集團全資擁有實體的股權轉讓。在這種情況下，重要的是要考慮股東之間是否有任何協議可以規范該實體的股權轉讓（無論是在岸還是離岸層面）。這些協議可能包括股東協議、合資經營協議或其他名稱的類似協議，甚至是根據相關公司章程制定的類似協議。通常情況下，除非其他股東同意，否則股權可能完全不能夠轉讓，或者轉讓可能受制于其他股東根據中國法律或相關股

33、東協議/合資經營協議規定行使或放棄優先購買權或類似優先權。在這種情況下，除了與其他股東保持一致外，幾乎沒有什么可以做的。在股東協議、合資經營協議或章程中可能還有其他需要詳細審查的條款，特別是在不征求其他股東同意重組的情況下。業務伙伴和主要合同業務伙伴和主要合同 集團公司的轉讓和控制權變更條款集團公司的轉讓和控制權變更條款 公司集團內的各實體無疑會與不同的商業伙伴簽訂協議（例如，許可協議、服務合同、租賃等）。在打算實施 IBR項目之前，應審查現有的重要合同，以確定是否有任何條款會妨礙重組。需要防范的主要風險是合同中可能賦予對方因重組而終止合同權利的任何條款。當實體在集團內移動時，往往會出現控制權

34、變更的問題?！翱刂茩唷钡暮x取決于相關文件中如何定義。它可能與最終控制權（即最終股東）有關，但它經常包括介于中間的控制實體的變化。有時這些條款甚至走得更遠，限制不代表控制權的直接（甚至間接）持股的變化。退一步講，如果股份轉讓的目的是為了分拆或剝離業務線或退出中國業務，那么隨后打算轉讓給第三方的行為很可能會受到任何相關控制權變更條款的影響。如果控制權變更條款被觸發（或被認為被觸發），而集團希望保留合同關系，它可能需要提前與商業伙伴聯系進行摸底，獲得同意或給自己足夠的時間對步驟計劃做出相應的調整（例如，如果商業伙伴堅持要終止合同，集團應探討是否有替代安排可以取代合同并將其納入預期計劃，如果沒有，則

35、重新考慮是否繼續進行重組或限制其范圍）。在任何情況下，集團可能希望在重組發生之前通知其業務伙伴，以管理未來的預期。我們有時也看到客戶從商業角度看待控制權變更條款，認為相關第三方不太可能根據這些條款行使他們的終止權（或者，如果重組只是在集團內部進行，可能不會發現這些條款的技術性觸發）。當然，任何事情都存在不確定性，因此需要量化這種風險，并與重組預期帶來的利益相考慮。上述問題也可以出現在分拆時與第三方簽訂的商業交易文件中，例如，當賣方集團就其是否知道分拆過程中可能終止的合同所給出或做出的相關保證或披露中。新知新知 轉讓與更替轉讓與更替 在轉讓或合并目前分散在多個實體的業務和合同時，從普通法的角度來

36、看，一個集團通?？梢赞D讓或更替合同。一般說來，合同轉讓僅轉讓當事人的權益，而是否需要交易對方的同意則要根據合同的規定來確定。更替則同時轉移了各方的權利和義務，并且需要得到交易對方的同意。轉讓和更替的概念在中國法律中沒有確切的對應概念，但中國民法典和司法實踐中確實存在類似的機制。在中國法律規定的“轉讓”情況下，轉讓人必須通知義務人（盡管在實踐中，普通法體系通常會這樣做，以確保合法轉讓得以實現，而不是僅僅是平等的轉讓）。在實踐中，大多數商業合同，當然還有“重要合同”，都可能有一個條款，即禁止未經同意的轉讓和轉移或更替。實際問題實際問題 如果集團決定與商業伙伴（即合同對方）接觸，他們應該給該商業伙伴

37、充分的時間來考慮其請求。我們有時會看到這一過程需要幾周或幾個月的時間。此外，集團公司應準備好履行任何應計義務（或提供信用保證），并提供有利于商業伙伴的合理豁免。有時，與商業伙伴接觸可能會適得其反，反而促使商業伙伴試圖重新談判合同條款。因此我們反復強調，必須對風險/回報進行平衡。如果發生這種情況，集團可能需要權衡繼續執行相關合同規定的安排與修改或終止合同的代價。如果在對所有情況進行全面審查后，集團決定最好的行動方案是允許終止某個特定的合同，可能會發現給予單方終止權的條款是有用的。例如，當商業伙伴未能達到營業額的最低目標或出現重大違約行為（根據合同，可能是簡單的未能支付到期的賬單）時，可以行使這一

38、權利。這種方法可能有助于避免對手方提出的損害賠償要求，也為集團在尋求談判同意的過程中提供更多的籌碼。中國的個人數據保護中國的個人數據保護 根據中國個人信息保護法（“個保法”），“數據處理者”（在西方被稱為“數據控制者”）是獨立決定數據處理活動目的和方法的個人或組織。隨著移動技術和移動設備的發展，數據（包括在中國境內個人的個人信息）對許多企業和產品都有巨大的價值。在 IBR項目中，企業集團考慮個人數據隱私問題變得越來越普遍。在考慮 IBR 項目的時候，可以提出以下有用的問題：在企業重組過程中，是否涉及到個人信息轉移？誰是個人信息的處理者？應該如何進行個人信息的轉移？產生了哪些需要解決的法律問題？

39、將個人數據轉移到另一方的，即使轉移方和受讓方都在中國境內，也均需征得個人的同意。因此，在 IBR 項目過程中，各方需要為這種通知和同意程序留出時間。有時需要提醒數據處理者，他們最終可能會承擔對其他數據處理者的責任，以及更重要的是，對數據主體的責任。當一個企業的全部或部分業務在中國轉讓時，這種轉讓通常會導致數據處理者的身份、處理方法和處理目的的改變。因此，應特別注意 IBR 項目中任何潛在的個人數據轉移。例如，當某一個人信息處理者向其他個人信息處理者提供其處理的個人信息時，個保法要求必須將接收方的名稱和聯系方式、處理的目的和方法以及涉及的個人信息的類型告知該相關個人，并且必須獲得個人的“單獨同意

40、”。接收方必須只在允許的目的、處理方法和個人信息的類型范圍內處理個人信息。如果處理目的和處理方法有任何改變，處理者也必須根據個保法重新獲得個人的同意。如果個人信息被轉移到境外，也有必要提供受影響的個人如何對境外方行使其權利的信息。即使只在境外提供少量的個人信息，也需要進行影響評估，影響評估的記錄需要至少保存三年，并且需要給予和獲得適當的通知和同意（“單獨同意”）。此外，在某些情況下，還需要中國政府的批準（在中國被稱為“安全評估”）。同樣，參與 IBR 項目的各方需要為這些過程預留時間，并為不同的可能性做好計劃。此外，如果數據處理者是關鍵信息基礎設施運營商，該運營商在中國境內產生或收集的個人信息

41、和重要數據必須在中國境內存儲。如果確實有業務需要將這些數據轉移到國外，除非法律、行政法規和中國國家互聯網信息化委員會辦公室 新知新知（網信辦）的規則豁免轉移，否則必須通過網信辦的安全評估。這一規則在中國嚴格執行，如有違反可能適用以下罰款：2 未履行個人信息保護義務的數據處理者可被處以最高 100 萬元罰款，每名責任人員最高可被罰款 10 萬元。情節嚴重的，處理者的罰款可增加到 5000 萬元或上一年度營業額的 5%，對每個責任人員的罰款可增加到 100 萬元。中國法律在個人數據隱私問題上繼續得到補充和加強，相關監管機構在尋求對違規行為的補救方面變得越來越積極。海外和集團內部的考慮海外和集團內部

42、的考慮 海外控股結構海外控股結構 當企業集團在重組時打算對在中國注冊的子公司進行投資的，有必要考慮是采用直接還是間接投資結構（例如，直接持有中國子公司還是使用中間的海外特殊目的實體（SPV），轉而由后者持有在中國子公司的投資）。如果采用 SPV 途徑，集團還需要決定 SPV 的注冊司法管轄區。決定是否使用 SPV（及其注冊司法管轄區）的一些關鍵因素包括節稅利益、集團的長期目標、任何優惠的投資者待遇、行業資質要求以及相關海外法律制度提供的保護水平。節稅優惠節稅優惠 通過 SPV 結構可以獲得稅收優惠，包括降低中國子公司3匯出的股息、利息和特許權使用費的預扣稅率，以及降低權益轉讓的資本利得稅（如有

43、）。4然而，由于采用 SPV 結構，可能會增加直接和行政成本（以及管理時間成本）。在一些海外司法管轄區，包括英屬維爾京群島（BVI）、百慕大和開曼群島，引入“經濟實質”要求，導致在控股結構中使用海外司法管轄區時需要額外關注。隨著這些規則的不斷發展，在決定 SPV 的注冊司法管轄區以及實際上是否應該使用一個司法管轄區時，應該進行成本效益分析。集團的長期目標集團的長期目標 例如，一方面，如果集團打算將在中國產生的利潤進行再投資，而不是定期將利潤匯回海外，則可能會降低即時稅收成本。另一方面，如果打算在未來將中國的業務上市，建立海外控股結構可能會有好處。諸如英屬維爾京群島、百慕大和開曼群島等司法管轄區

44、通常被認為具有作為 IPO 上市公司實體的優勢。具體的稅收和法律分析應根據個案情況來進行。優惠的投資者待遇優惠的投資者待遇 中國政府部門可以根據雙邊協議向在某些司法管轄區注冊的實體提供優惠待遇。例如，根據更緊密經貿關系安排（CEPA），香港和澳門的公司和居民在進入中國內地某些完全或部分限制外國投資者的領域時，可以享受優惠待遇。例如，在符合特定資格要求的情況下，在中國內地投資建設港口設施和經營港口貨物裝卸場和倉庫的香港服務提供者，有資格在最低資本要求和在中國境內設立區域分支機構的標準方面享受與中國內地企業平等待遇。行業資質要求行業資質要求 中國政府可能會規定某些資質要求，如在相關行業有一定時間的

45、經驗或最低資本金或營業額，而新的 SPV 實體可能無法滿足這些要求。海外法律體系提供的保護使用 SPV 可以提供某些優勢，如相關海外法律體系提供的靈活性和法律補救措施，特別是在有多個股東的情況下。雖然中國的法律體系正在迅速發展，以適應市場驅動的力量，但中國法律體系的各個方面仍然可能對透明度和可預測性產生影響。中國的法律往往比較籠統，需要進一步的實施細則和解釋。中國的法律體系是一個混合體系，但主要是民法體系。這意味著中國法院不受案例先例的約束，以前的法院裁決一般不能為將來如何解釋某一法律條款提供令人信服的指導。在中國，國際上常見的一些合同安排也受到禁止和限制，例如使用和行使賣出和買入 2 202

46、1 年個保法第 66 條。3 根據 2018 年企業所得稅法第 3 條和第 27 條和 2007 年企業所得稅法實施條例第 91 條，中國實體在中國支付的股息、利息和特許權使用費通常需繳納 10%的預提稅。4 例如，香港公司在出售其直接持有的中國子公司的股權時，如果符合特定條件，可以在中國免征資本利得稅。新知新知 選擇權、可轉換優先股、認股權證、可轉換和可置換債務和選擇權。因此，建立一個海外 SPV 結構可以提供更高的確定性、透明度和靈活性。中國間接股權轉讓稅和中國間接股權轉讓稅和 7 號公告號公告 歷史上，中國的企業所得稅只能在直接轉讓中國實體的股份或股權時產生。這種情況在國稅函200969

47、8 號 文 2015年 2 月中國國家稅務總局（國稅總局）實施了國家稅務總局關于非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告（7 號公告）后發生了變化。，2015 年 2 月中國國家稅務總局（國稅總局）實施了國家稅務總局關于非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告（7 號公告）,對于相關稅務處理進一步明確。7 號公告實施了一個新的反避稅制度。中國稅務機關現在可以對因擁有這些資產的境外公司所有權的變化而導致的中國應稅資產的有效轉移征收企業所得稅，這些資產可以是直接擁有，也可以是通過一系列控股公司間接擁有。這種中國應稅資產包括居民企業的股份或其他股權、位于中國的任何房產，或歸屬于非居民企業

48、在中國的常設機構的資產。相關的測試是中國應稅資產的轉讓是否以避免支付企業所得稅為目的，或者該交易是否具有“合理的商業目的”。在確定一個間接轉讓結構是否具有合理的商業目的時，7 號公告提供了一些指導，指出國家稅務總局將考慮以下方面：中間非居民企業的股份的主要價值是否直接或間接來自中國的應稅資產。中間非居民企業的資產是否主要由在中國進行的投資構成，以及中間非居民企業的收入是否主要來自中國（直接或間接）。中間非居民企業及其直接或間接持有中國應稅資產的子公司實際履行的職能和承擔的風險是否能夠證明組織結構的經濟實質。中間非居民企業的股東、商業模式和相關組織結構已經存在的時間長度。中國應稅資產的間接轉讓應

49、繳納哪些國外稅款。賣方是否有可能直接投資和轉讓中國應稅資產，而不是間接投資和轉讓。是否有任何適用于中國應稅資產間接轉讓的稅收協定或安排。任何其他可能由國稅總局不時合理考慮的相關因素。7 號公告還規定了可能與集團內部重組高度相關的安全港規則。建議公司就這些規則是否適用于擬議的 IBR 結構（或是否可以和應該調整結構以確保安全港的適用）尋求進一步建議。實際和文件方面的考慮實際和文件方面的考慮 對跨越多個司法管轄區的復雜集團結構實施 IBR 項目，需要仔細規劃并考慮相關實體的適用法律和要求。不同的國家和地區會有不同的要求和必須遵守的手續，特別是在涉及到資產和股份的轉讓時。如果負責簽署文件的管理層人員

50、在不同的地理位置，以及是否需要原件，甚至是公證認證的文件，就會產生實際方面的考慮。這將取決于適用的相關法律而有所不同。此外，如果是在香港簽署的文件要在中國內地使用，甚至可能需要由中國指定的證明人（CAAO）而不是公證員來證明。這些文件方面的考慮會給整個 IBR 的時間安排增加大量時間。因此，在這些情況下，獲得具體對應地區的建議并指定一名總體協調人是很重要的。關聯方余額關聯方余額 為了避免在 IBR 項目中出現大量的現金流，各方往往希望以貸款而非現金的形式為集團內部的轉移提供對價。集團內部實體之間可以簽訂簡單的貸款票據文件來提供這種對價，從而形成應收賬款和應付款的余額。這種應收賬款代表資產（而應

51、付賬款代表債務），然后可以在集團實體之間轉讓、分配、出資、轉讓或更替。這些貸款可能需要以不同的貨幣提供，或者需要支付利息以符合適用的當地要求，或者兩者都需要。另見我們在上文關于中國和外國實體之間的在岸或離岸貸款所需的國家外管局批準的評論。通常情況下，最好是采取額外措施清理重組過程中產生的任何貸款，而不是使其處于未償還狀態。必要時，多筆貸款可以抵銷或合并，或者將一筆貸款拆分，以方便清理集團內部的債務。新知新知 結論結論 雖然實施 IBR 項目可以帶來許多好處，并使企業集團達到多個目標（在某些情況下，可能實際上是為了合規性或相關業務的生存能力所必需的），但這些項目不能輕易進行。一個復雜的項目最終可

52、能會消耗管理層數周或數月的精力，并可能需要大量的顧問費用，來確保識別和正確緩解所有相關的稅收和法律風險。如上所述，具有中國元素的 IBR 項目可能會涉及到一些與其他司法管轄區的重組不一定相關的考慮因素。因此，確保有足夠的時間進行可行性和規劃，確保 IBR 項目不會倉促實施，是至關重要的。根據原始成本來挑選顧問，從經濟角度而言通常是錯誤的。企業集團應該意識到可能涉及到的潛在復雜性，并根據顧問的 IBR 經驗的深度和提供服務的廣度（在國際和本地能力方面）來挑選顧問，同時參考他們是否有能力對項目整個生命周期中可能出現的問題提供堅實的法律、稅務、會計甚至評估咨詢服務和意見。本文英文版轉載自 Lexol

53、ogy 的中國并購實務指南，并經出版商 Law Business Research Ltd 許可出版。 本文件中的信息僅供一般參考之用，不可視為全面完整的意見，也不構成由普華永道和程偉賓律師事務所提供的法律、稅務或其他專業建議或服務。普華永道和程偉賓律師事務所沒有責任就法律及實踐操作的改變進行資料更新。相關法律的適用和影響可能因個案所涉的具體事實而有所不同。在有所舉措前，請確保向您的普華永道客戶服務團隊、律所聯系人或其他顧問獲取針對您具體情況的專業意見。本文件中的內容是根據 2022 年 12 月有效的法律及可獲得的資料編制而成。2022 普華永道。版權所有。普華永道系指普華永道網絡中國成員機

54、構，有時也指普華永道網絡。每家成員機構各自獨立，并不就其他成員機構的作為或不作為負責。更多詳情請瀏覽 程偉賓律師事務所。版權所有。程偉賓律師事務所是一家香港獨立律師事務所。新知新知 聯系我們聯系我們 如需更深入探討本文所述內容對貴企業的影響，請聯系我們。普華永道中國普華永道中國 王景王景 公司和監管服務稅務及商務咨詢合伙人+86(10)8553 1566 蔣亮蔣亮 公司及監管服務稅務及商務咨詢合伙人+86 21 2323 8873 程偉賓律師事務所程偉賓律師事務所 董瀚思董瀚思 合伙人+852 2833 4983 古安（古安（Nicholas Cook）顧問律師+852 2833 4906 陳方澤陳方澤 高級律師+852 2833 4904