《金杜：網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）（2023）（138頁）.pdf》由會員分享，可在線閱讀，更多相關《金杜：網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）（2023）（138頁）.pdf（138頁珍藏版）》請在三個皮匠報告上搜索。

1、網 絡 安 全、數 據 治 理與 反 壟 斷 合 集（下 篇）網 絡 安全、數 據治 理 與反壟斷合 集（下篇）聲明：本出版物由金杜律師事務所和金杜法律研究院聯合出版，不代表金杜律師事務所對有關問題的法律意見。任何僅僅依照本出版物的全部或部分內容而做出的作為和不作為決定及因此造成的后果由行為人自行負責。如您需要法律意見或其他專家意見，應該向具有相關資格的專業人士尋求專業的法律幫助。本出版物中，凡提及“香港”、“澳門”、“臺灣”，將分別被詮釋為“中國香港特別行政區”、“中國澳門特別行政區”、“中國臺灣地區”。版權聲明：金杜律師事務所 2023 年版權所有如需了解更多信息，請訪問 。金杜律師事務所

2、保留對本出版物的所有權利。未經金杜律師事務所書面許可，任何人不得以任何形式或通過任何方式（手寫、電子或機械的方式，包括通過復印、錄音、錄音筆或信息收集系統）復制本出版物任何受版權保護的內容。有關本出版物的咨詢及意見和建議，請聯系：序 言2021-2022 年，對于中國網絡安全數據保護和反壟斷，都是應當被銘記的。首先，在法律層面上，數據安全法和個人信息保護法于 2021 年下半年生效，與網絡安全法共同構筑了中國網絡空間安全、數據/個人信息保護的骨架。反壟斷法在實施 14年后修法，于2022年8月1日生效，并明確了經營者不得利用算法、數據或平臺規則從事壟斷行為。與法律相配套的國家標準、部門規章在數

3、據安全個人信息保護方面紛至沓來，關于平臺經濟反壟斷指南等，也都在細化規則上，顯示著立法者對于實施法律的耐心、決心和努力。各地方政府和人大，在地方立法上也百舸爭流，對于數據產權交易、數字經濟促進、創新，對于地方優勢產業及其數字化轉型，都在做出非比尋常的努力，地方法規和鼓勵政策紛紛出臺，顯示出地方政府對地方數字經濟的巨大熱情與信心。金杜反壟斷與網絡安全、數據合規及治理團隊，從參與立法到深度實踐，我們始終與立法、執法、產業、學界一起，研究最前沿的法律問題，并在數據與反壟斷法律問題結合點上，尋求平衡，探討諸如人工智能、大數據、云計算等新興技術與競爭的關系，算法是否可以成為新的合謀方式，隱私保護是否可以

4、成為競爭法下的合理理由。反壟斷法是有趣的，網絡安全法數據安全法個人信息保護法是有趣的，二者相加相結合，更是有趣的。我們的團隊就是在這有趣的法律領域中自由踐行，并成此集以記心得。中共中央 國務院關于構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見（“數據二十條”）于 2022 年 12 月 19 日公布，涉及數據產權、流通交易、收益分配、安全治理四個方面，初步搭建了我國數據制度體系，以賦能實體經濟，促進高質量的發展。這些問題，既是數據安全/治理需要探討的問題，也是反壟斷需要探討的問題。我們身在其中，樂在其中，也希望成于其中！2022 年 12 月 22 日 壬寅冬至日寧宣鳳合規業務部管理合伙人金杜數字

5、經濟國際法律服務中心負責合伙人金 杜 數 字 經 濟 國 際 法 律 服 務 中 心作為引領未來的新經濟形態,數字經濟已成為推動我國經濟高質量發展的重要引擎?！笆奈濉逼陂g，中央推出新的政策和舉措，扶植數字經濟的發展,明確將數據作為新型生產要素，在國家層面正式確認數據的基礎資源地位，正式開啟數字經濟社會新階段。在數字經濟社會發展的同時，社會各界亟需從理論和實踐角度研究和分析數字經濟社會產生的法律關系，例如分享經濟中的靈活 用工勞動關系、個人信息處理者與個人信息主體的委托關系、智慧城市構建中多主體的法律責任和權益等。作為國內首家專注數字經濟領域法律研究和法律服務的國際化創新型綜合法律服務平臺，金

6、杜數字經濟國際法律服務中心（以下稱“數字中心”）整合行業頭部資源，組成跨學科、跨法域的研究戰隊，致力于內容、產品和業務模式的創新。數字中心運用智慧和經驗，為數字經濟立法和規則制定提供極具價值的專業研究成果，同時將前沿研究轉化為具有商業價值的法律服務和產品，幫助企業客戶成功應對數字經濟浪潮新挑戰。數字中心依托金杜律師事務所在法律實踐和平臺資源的領跑優勢，結合數字經濟的無疆界特點拓展全新服務平臺和產品，將“法律+數字經濟”的構想付諸實踐。反壟斷法首次修法“新法”新規新解 007反壟斷系列新規解析申報標準調整，寬還是嚴？017順時而為雙重強監管背景下，企業需關注的反壟斷申報問題及“避雷”指南 022

7、“安全港”也會沉船反壟斷系列新規解析 029自我優待，孰是孰非反壟斷系列新規解析 035重磅落地：五省級市場監督管理局將正式試點 實施經營者集中簡易案件審查 040反壟斷修法深度解析系列（一）概覽篇 048反壟斷修法深度解析系列（二）平臺經濟監管篇 054反壟斷修法深度解析系列（三）壟斷協議篇 062反壟斷修法深度解析系列（四）經營者集中審查篇 068反壟斷修法深度解析系列（五）反壟斷訴訟篇 0745 年間 3 次修法反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）解讀 077加強全鏈條競爭監管，規制數字經濟不正當競爭反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）解讀 083目錄反壟斷訴訟解析（一）壟斷協議案件如何

8、評估排除、限制競爭 090反壟斷訴訟解析（二）支配地位不是原罪 094金融行業反壟斷合規錦囊之七問七答 104最高院判決提示：委托生產安排可能存在反壟斷風險 110八問八答從最高院判決看競爭者間調解協議的反壟斷約束 115反壟斷與特許經營：固定加盟商銷售價格被認定違法 120國內外執法動態評析：反壟斷視角下的特許經營合同 124“聯姻”也要保持獨立？合營企業反壟斷合規關注 129007 反 壟 斷 法 首 次 修 法 “新 法”新 規 新 解寧 宣 鳳 柴 志 峰 張 若 寒 吳 煒 旻 阮 思 瑩 宋 雪 影 張 賢 屈 塵 張 英 倫1 2022 年 6 月 16 日全國人大常委會法制工作

9、委員會發言人記者會，請參見 https:/ 2008 年 8 月我國首部反壟斷法（反壟斷法（2008）或“舊法”）實施以來，其對于保護公平競爭、提高經濟運行效率、維護消費者利益和社會公共利益、促進高質量發展等發揮了十分重要的作用。然而，在“百年未有之大變局”中，國內外政治經濟環境不斷變革，反壟斷法（2008）中部分條款已不能很好地適應現在和未來的需要，亟待修改完善。在此背景下，立法機構在吸納司法機關、行政主管部門、企業界、學界和律師的多方面意見后，于 2022 年 6 月 24 日正式通過中華人民共和國反壟斷法（2022 修正）（反壟斷法（2022）或“新法”），并于 2022 年 8 月 1

10、 日起施行。至此，我國反壟斷法自 2008 年實施后的首次大修正式完成。新法在強化競爭政策的基礎地位、設立公平競爭審查制度、明確壟斷協議的范圍和認定標準、完善規制數字經濟領域的濫用行為，以及提升未依法申報罰則等多個層面提出了一系列新規則、新標準、新要求，并首次將鼓勵創新寫入立法目的。同時，相較于 2021 年 10 月公開征求意見的中華人民共和國反壟斷法（修正草案）（修正草案），反壟斷法（2022）進一步明確了反壟斷相關制度在平臺經濟領域中的適用規則，完善了壟斷協議“安全港”規則，完善了對于未達到申報標準的經營者集中的調查、處理程序，并對經營者集中的審查工作提出具體要求。1本文將基于我們十余年

11、來的反壟斷實務經驗，聚焦反壟斷法（2022）對企業的最重大影響。一、“安全港”制度的確立與邊界（一）“安全港”制度有助于降低合規工作不確定性，提升預期本次修法最突出的特色之一是確立了“安全港”制度?；谛略龅摹鞍踩邸敝贫?，若經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低于一定標準，同時符合國務院反壟斷執法機構規定的其他條件，其與上游供應商或下游客戶、經銷商之間的安排或協議即使形式上構成壟斷協議，也不會被禁止。在考慮到此類安排或者協議在商業上的廣泛應用，“安全港”制度將給與經營者更多靈活空間，有助于降低經營者在反壟斷合規上面臨的不確定性，提升合規預期，同時也利于執法機關將有限的執法資源集中在對市場影響

12、更大的領域。這也是修法中“寬”的體現。（二）反壟斷法（2022）下安全港的適用范圍和條件反壟斷法（2022）并非我國在“安全港”規則制定層面的首次試水。2019 年市場監管總局發布的禁止壟斷協議行為的規定（征求意見稿）（壟斷協議意見稿）第十四條明確了推定不具競爭損害的市場份額標準，但網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）008最終禁止壟斷協議暫行規定并未采納該條款。此外，一些反壟斷指南已在不同程度上嘗試構建了“安全港”制度，例如國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南（知產指南）第十三條專條規定了安全港規則。國務院反壟斷委員會關于汽車業的反壟斷指南（汽車指南）第四條列舉了不具有顯著市場力

13、量的經營者設置的縱向地域限制和客戶限制若干情形可推定豁免，該規定也曾被業內解讀為對“安全港”制度的一定適用。相較于不具有法律約束力的指南性文件，反壟斷（2022）則從法律層面正式設立了在縱向壟斷協議領域所適用的“安全港”制度，且不限于特定場景（例如知識產權授權）或是特定行業（汽車行業）。此外，新法為“安全港”制度的適用設置了兩個前提條件。首先，“市場份額低于國務院反壟斷執法機構規定的標準”。目前，反壟斷法（2022）尚未明確“安全港”的具體市場份額標準，還待配套的指引或細則進行澄清。謹供參考，我們總結了此前反壟斷執法機構已公布的文件中有關市場份額標準的內容：文件名橫向壟斷協議縱向壟斷協議市場份

14、額適用范圍市場份額適用范圍反壟斷法（2022）不適用不適用國務院反壟斷執法機構規定反壟斷（2022）第十八條的縱向壟斷協議壟斷協議意見稿（未生效）合計不超過15%除固定/變更價格、限制產/銷量、分割市場、限制新技術、聯合抵制交易外的其他橫向壟斷協議任一相關市場均不超過25%僅適用于縱向非價格壟斷協議知產指南合計不超過20%除固定/變更價格、限制產/銷量、分割市場、限制新技術、聯合抵制交易外的其他橫向壟斷協議在受到涉及知識產權的協議影響的任一相關市場上的市場份額均不超過 30%僅適用于縱向非價格壟斷協議汽車指南不適用不適用在相關市場占有 30%以下市場份額的經營者有可能被推定為不具有顯著市場力量

15、縱向地域限制和客戶限制若干情形“安全港”適用的另一前提條件為“符合國務院反壟斷執法機構規定的其他條件”。何為“其他條件”在新法中同樣未明確規定，有待國務院反壟斷執法機構的進一步澄清與細化。值得注意的是，歐盟競爭法體系下包含多種豁免機制，其中根據歐盟委員會頒布的 De Minimis Notice，安全港規則的適用除了需要滿足市場份額標準外，還需要滿足：（1）協議本身不具備排除、限制競爭目的，且（2）不屬于“核心卡特爾”?！鞍踩邸敝贫仁俏覈磯艛喾e累多年實踐經驗后的重大突破，然而寬嚴相濟，其適用仍受限于諸多前提條件。對于后續如何具體實施“安全港”制度、市場份額標準確定以及如何界定“其他條件”，

16、我們期待反壟斷執法機構的進一步指引。009二、經營者集中申報審查制度的突破與優化（一）經營者集中審查正式建立“停表”制度反壟斷法（2022）在經營者集中審查程序中正式建立“停表”制度，并明確了具體適用情形有以下情形之一的，反壟斷執法機構可以決定中止計算經營者集中的審查期限，并書面通知經營者：（1）經營者未按照規定提交文件、資料，導致審查工作無法進行；（2）出現對經營者集中審查具有重大影響的新情況、新事實，不經核實將導致審查工作無法進行；（3）需要對經營者集中附加的限制性條件進一步評估，且經營者提出中止請求。根據此前的反壟斷法（2008）以及經營者集中審查暫行規定的規定，經營者集中審查期限自立案

17、之日起最長不超過 180 日。事實上，適用簡易程序的申報案件一般可在上述審查時限內獲得審批通過。而對于一些較為復雜的經營者集中案件，例如涉及復雜的競爭評估、需進行限制性條件磋商等適用普通程序的案件，或者提交申報后出現交易結構或者交易方發生重大變化等具有重大影響的新情況，180 日審查期限的設置常常捉襟見肘。受限于法定審查期限，反壟斷執法機構往往會考慮采用“申報方撤回再重報”的方式以爭取更多審查時間。特別是在附加限制性條件案件中，絕大部分申報方均曾在審查中申請撤回案件并再次申報，如 2021 年至今公布的 6 起附加限制性條件案件以及 1 起禁止案件，均經歷了撤回重報，一些案件甚至需要先后兩次撤

18、回重報，歷時超過 1 年。在此情形下，申報方重新提交申報后，審查期限會從頭計算，整體的審查時間具有很大不確定性。為優化經營者集中審查流程，新法在總結此前審查經驗的基礎上，正式引入“停表”制度，合理考慮審查復雜案件所需的一般審查時間并進一步規范審查程序。未來，在出現法定情形后，反壟斷執法機構可啟用“停表”制度，中止計算審查期限，待相關情形消除之日起再繼續計算原有審查期限，提升預期。從申報企業的角度來看，為了使得申報所需時間更為符合預期或是更為“可控”，減少反壟斷執法機構按下“中止鍵”的次數，則需在申報材料準備階段即盡可能完善資料要求，并加強與反壟斷執法機構的溝通。因此，如所涉交易可能觸發申報，我

19、們建議公司盡早咨詢反壟斷律師，提高申報材料的專業性、完整性和效率性，避免因材料不完備等問題貽誤整體交易進程。（二）“沒有達到申報標準”？特定情形下交易方仍需審慎評估早在 2008 年，我國反壟斷執法機構對未達到申報標準的集中的主動調查權就出現在國務院關于經營者集中申報標準的規定（申報標準）中。而針對平臺經濟領域，2021 年 2 月發布的國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南（平臺指南）則再次強調經營者集中未達到申報標準，但依據事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，反壟斷執法機構應當依法進行調查。反壟斷法（2022）首次明確將反壟斷執法機構對未達到申報標準的集

20、中的主動調查權上升到法律層面并進行了細化，即第二十六條中的規定：對于“未達到申報標準，但有證據證明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的”，該條第二款首先賦予了反壟斷執法機構“要求經營者申報”的權限。若經營者未按要求對未達到申報標準的交易進行申報，該條第三款賦予了執法機構主動依法調查的權限。網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）010在總體適用的、基于營業額以及控制權變化的申報標準之上，反壟斷法（2022）從制度上“查漏補缺”，進一步覆蓋未達到申報標準但是具有或可能具有排除、限制競爭效果的交易，完善經營者集中審查監管體系。同時，主動調查的情形將不僅關注平臺經濟領域，而是全行業均覆蓋適

21、用。未來，反壟斷執法機構將如何具體適用主動調查的情形還待實際案例、相關細則指南等進一步探討。然而，對于各行業從業者，參照平臺指南中提示的情形，如集中涉及初創企業或者新興平臺、參與集中的經營者因采取免費或者低價模式導致營業額較低、相關市場集中度較高、參與競爭者數量較少等情形，雖未達申報標準但還需審慎評估交易是否會被反壟斷執法機構要求申報，并盡早咨詢反壟斷律師進行相關市場和競爭分析等角度的評估，以避免可能的調查影響交易進展。（三）經營者集中審查資源配置逐步優化，審查效能提高、便利企業申報反壟斷法（2022）第三十七條首次明確提出，國務院反壟斷執法機構應當健全經營者集中分類分級審查制度，依法加強對涉

22、及國計民生等重要領域的經營者集中的審查，提高審查質量和效率。圍繞可能的“重要領域”，我們注意到“民生”“金融”“科技”“媒體/傳媒”曾多次被不同文件提及，如此前 2021 年 10 月公布的修正草案以及 2022 年 4 月發布的中共中央國務院關于加快建設全國統一大市場的意見。對于涉及國計民生的重要領域，由于關乎民生福祉，一方面經營者應加強自身在經營者集中等各方面的反壟斷合規，而另一方面反壟斷執法機構也將提高審查質量和效率，引導并鼓勵相關行業的合規經營。另外，我們注意到國家反壟斷局于 2022 年 6 月 8 日公布的中國反壟斷執法年度報告（2021）中亦提到“探索試點委托部分省級反壟斷執法機

23、構開展經營者集中審查?！彪m然目前相關制度的細則還未進一步公布，但是可以總體預期，我國經營者集中審查在不斷探索和創新過程中會逐步優化審查資源配置，向提升審查效能、便利企業申報的方向不斷發展。三、處罰力度大幅提高，新舊法如何銜接（一）增加經營者違法成本，督促經營者競爭合規反壟斷法（2008）的突出問題之一，在于許多罰則過輕，違法成本過低。反壟斷法（2022）主要從以下方面加大處罰力度：對于壟斷協議加大處罰力度，并新增個人責任。明確在達成并實施壟斷協議但上一年沒有銷售額的情形下，可處以五百萬元以下的罰款；尚未實施壟斷協議的，最高處罰金額從舊法的五十萬元提高到新法的三百萬元；對達成壟斷協議負有個人責任

24、的經營者法定代表人、主要負責人和直接責任人員，則可處以一百萬元以下的罰款；2 提高未依法申報經營者集中的處罰力度（下文詳述）。相較于舊法最高五十萬元的罰款，新法對于可能具有排除、限制競爭效果的，最高處以上一年度銷售額 10%的罰款，對于不具有排除、限制競爭效果的，最高處以五百萬元罰款；32 反壟斷法（2022）第五十六條。3 反壟斷法（2022）第五十八條。011 提高拒不配合調查的處罰力度。相較于舊法對單位最高罰款一百萬元、個人最高罰款十萬元，新法對單位的罰款上限為上一年度銷售額的 1%，沒有銷售額或難以計算的最高罰款五百萬元，個人最高罰款五十萬元；4 新增情節特別嚴重條款。對于違法行為情節

25、特別嚴重、影響特別惡劣、造成特別嚴重后果的，執法機關可以基于一般情形下罰款數額的二至五倍之間確定具體罰款數額；5 新增信用記錄條款。對于受到反壟斷行政處罰的經營者，將按照國家有關規定記入信用記錄，并向社會公示。6信用記錄較差的企業可能會在申請行政許可和銀行貸款、享受稅收和土地政策優惠、接受行政機關抽查頻率和參與招投標等方面受到不利影響。（二）未依法申報的處罰力度大幅提高從近年來處罰趨勢分析，反壟斷執法機構不斷加強對于未依法申報案件的執法力度，包括提升處罰數量與處罰金額，著力于發揮警示震懾作用，有力強化市場主體合規意識。據歷年中國反壟斷執法年度報告顯示，在處罰案件數量以及處罰金額上，2021 年

26、的數據均達到歷史的最高點，且絕大多數的案件均被處以 50 萬元的頂格罰款。0201920202021處罰金額總計（萬元）725580處罰案件數量（件）181310772352019-2021年未依法申報案件的處罰數量以及處罰金額總計100020003000400050006000700080000204060801001204 反壟斷法（2022）第六十二條。5 反壟斷法（2022）第六十三條。6 反壟斷法（2022）第六十四條。網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）012反壟斷法（2022）第五十八條則從制度更新上延續這一執法趨勢，大幅提高違法實施經營者集中的懲罰力度，并依據案件情況不同區分

27、處罰標準，促進精細化執法，具體而言：（1）對于具有或者可能具有排除、限制競爭效果的未依法申報案件，反壟斷執法機構可責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態，處上一年度銷售額百分之十以下的罰款；（2）對于不具有排除、限制競爭效果的，處五百萬元以下的罰款。新法從處罰金額的角度大幅增加了經營者的違法成本，對相關經營者具有強化警示震懾的效果。另一方面，這也進一步提升和維護了經營者集中審查制度權威，引導經營者在交易前更為主動地進行反壟斷申報義務評估，如達到經營者集中申報標準的，即按規定進行申報，減少不合規風險。反壟斷法（2022）在處罰制度上開啟新局面的

28、同時，如何準確解讀新制度并在實操中適用，還存在部分細節待反壟斷執法機構的進一步引導、澄清，例如：對于具有或者可能具有排除、限制競爭效果的未依法申報案件，“銷售額”的具體內涵還有待細則或執法案件明確，例如是限于經營者的國內總銷售額，還是擴展到全球總銷售額；是僅考慮經營者在相關市場中銷售相關產品/服務的銷售額，還是擴展到企業的總銷售額；是只罰涉案經營者的總銷售額，還是上升至整個集團層面。對于不具有排除、限制競爭效果的未依法申報案件，在頂格五百萬元的處罰幅度下，確定具體處罰數額是否有相應的抓手點，比如是否將考慮經營者的市場份額、調查的配合程度等因素。（三）新舊法的銜接如何理解從舊從輕如前所述，反壟斷

29、法（2022）將違法行為的法律責任大幅提高。對于反壟斷違法行為發生于新法實施之前，新法實施后被立案調查的，經營者能否主張按照舊法處罰，對于不同情況，我們分別作出分析，以供參考。（1）反壟斷違法行為發生于新法實施之前，且在新法實施之前結束，經營者或可主張按照舊法處罰。中華人民共和國行政處罰法（2021 修訂）第三十七條規定：“實施行政處罰，適用違法行為發生時的法律、法規、規章的規定。但是，作出行政處罰決定時，法律、法規、規章已被修改或者廢止，且新的規定處罰較輕或者不認為是違法的，適用新的規定?！币虼?，對于已經在新法實施之前結束的違法行為，根據從舊兼從輕的原則，經營者或可主張按照舊法處罰。需要特別

30、提醒的是，經營者應當保存好違法行為已在新法實施前結束的證據，如整改完成報告等，以便更好地向執法機構證明相關違法行為確實已在新法實施前結束。（2）反壟斷違法行為發生于新法實施之前，但持續至新法實施之后，經營者或難以主張按照舊法處罰。最高人民法院曾在回復生態環境部關于新舊法律之間適用問題時，提出“行政相對人的行為發生在新法施行以前”是指“行政相對人的行為終了之日發生在新法施行之前?！?但截至目前，反壟斷執法機構尚未就如何正確理解“違法行為發生時點”給出明確的官方指導?；谶^往實踐經驗，我們列舉以下可能被反壟斷執法機構認定為“違法行為連續”的情形，謹供后續探討：7 生態環境部關于“未驗先投”違法行為

31、行政處罰新舊法律規范銜接適用問題的意見。013 在新法實施前，競爭對手之間達成固定價格、劃分市場、聯合抵制等協議，新法實施后仍未解除的，對達成壟斷協議負有個人責任的經營者法定代表人、主要負責人和直接責任人員是否會承擔個人責任？在新法實施前，經營者限制下游經銷商的轉售價格，新法實施后仍未解除的，是否仍然認為是違法行為，以及如何承擔法律責任？在新法實施前，經營者通過收購股權或協議約定取得目標公司控制權，或新設合營企業，未依法進行申報且在新法實施之后繼續保留控制權的，如何承擔法律責任？四、規制數字經濟領域，禁止利用新手段實施壟斷行為關于平臺經濟領域反壟斷問題，反壟斷法（2022）根據平臺經濟領域的競

32、爭方式和特點，不僅首次將平臺經濟領域的反壟斷規制從指南上升到法律層面，在總則中規定“經營者不得利用數據和算法、技術、資本優勢以及平臺規則等從事本法禁止的壟斷行為”，亦在濫用市場支配地位一章中?？钜幎ň哂惺袌鲋涞匚坏慕洜I者不得利用數據和算法、技術以及平臺規則等從事濫用市場支配地位的行為。從濫用市場支配地位的角度來說，由于平臺經濟領域的競爭方式和特點，相關濫用行為往往通過技術手段實現，行為隱蔽且難以界定。在新法下，執法機構可以直接援用濫用市場支配地位章節中新增條款。從反壟斷合規的角度來說，此條款也對經營者提出了更高的要求，部分利用數據和算法、技術、資本優勢以及平臺規則等的行為也產生了更直接的反壟

33、斷法律風險，例如：在視頻/直播平臺領域，經營者通過算法優先在平臺首頁推薦自有網紅孵化機構（MCN 機構）簽約的視頻媒體制作者；或者利用平臺規則，以更多的流量曝光為條件要求視頻媒體制作者只能簽約自有 MCN 機構；在網約車平臺領域，經營者利用平臺規則和算法，優先推薦自有運力而非第三方運力的網約車，或沒有正當理由對簽約多家網約車平臺的網約車主設定不合理數量的接取自有平臺訂單要求；在搜索引擎業務領域，經營者利用數據和算法，優先推薦通過自有廣告投放公司投放的廣告，或沒有正當理由為通過自有廣告投放公司投放的廣告提供更好的精準投送服務；或者利用資本優勢，以低于廣告投放服務的成本但不低于整體成本的價格，向廣

34、告主捆綁銷售廣告投放服務和搜索排序優先服務等。對于何為利用數據和算法、技術、資本優勢以及平臺規則等，平臺指南 對其進行了細化的說明。例如，平臺指南第六條指出具有競爭關系的平臺經濟領域經營者之間可能利用平臺收集敏感信息、利用算法協調一致等；第七條指出平臺經濟領域經營者與交易相對人可能利用算法或平臺規則設定價格等；第十四條至十七條指出具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者可能通過限流、“二選一”、大數據差別待遇等方式濫用市場支配地位。8 最后需要強調的是，在構建全國大市場的過程中，平臺經濟的作用不可低估，反壟斷也毫無疑問需要在法治框架內進行，離不開寬嚴相濟。反壟斷法并非“一刀切”地限制平臺經濟企業。

35、在修正草案中，相關措辭曾表述為“經營者不得濫用數據和算法、技術、資本優勢以及平臺規則等排除、限制競爭”，業界對修正草案中“何為濫用”存在巨大爭議。而在反壟斷法（2022）中，相關表述已調整為“經營者不得利用數據和算法、技術、資本優勢以8 對于經營者如何在平臺指南下開展反壟斷合規工作，請參見平臺經濟領域反壟斷合規新動向（發表于 2021 年 4 月 12 日，https:/ 2021 年 10 月 19 日，https:/ 反壟斷法（2008）下，執法機構在規制壟斷協議的“組織者”和“幫助者”時面臨 反壟斷法（2008）第十三、十四條“具有競爭關系的經營者”和“交易相對人”的約束。反壟斷法（20

36、22）第十九條則將組織或者幫助達成壟斷協議作為單獨的違法行為，從法律層面為反壟斷執法機構處罰此類組織和幫助行為提供了有力抓手。（二）可能的適用場景探討目前，反壟斷法（2022）第十九條并未明確定義“組織”或者“提供實質性幫助”。根據實務經驗，該條款可能適用于規制在軸輻協議中起到組織作用的軸心、卡特爾管理平臺等主體。軸輻協議不同于橫向或縱向壟斷協議僅在同一領域或同一產業鏈上下游存在，在軸輻協議體系下，經營者之間的關系往往如同自行車的軸心（hub）和輻條（spokes），位于軸心的經營者與其下游的多個輪緣經營者會簽訂縱向協議，而輪緣經營者則會以軸心經營者為紐帶，在事實上形成橫向協議，從而達到排除、

37、限制競爭的效果。所以，軸心作為軸輻協議組織者的角色也會面臨反壟斷法（2022）第十九條的規制?？ㄌ貭柟芾砥脚_卡特爾組織具有天然的不穩定性，必須具有自我糾正機制才能長久地運行。一個穩定的卡特爾組織必須要在其成員對生產、銷售水平（例如價格、數量、市場劃分等）達成協定并遵守該協定的基礎上形成?？紤]到卡特爾的不穩定性，試圖實施共謀的企業往往會通過管理平臺協調、管理和監督卡特爾組織內成員的生產和銷售行為?；谏鲜銮樾?，管理平臺則可能會被反壟斷執法機構認定為“為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助”，故可能受到反壟斷法（2022）第十九條的規制。六、破除地方保護，公平競爭審查正式立法（一）公平競爭審查如果

38、說企業實施的壟斷行為在不同經濟學理論中尚存在一定爭議，那么行政壟斷幾乎“一邊倒”地被認為損害市場競爭。公平競爭審查是針對行政機關以及法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織等政策制定機關的反壟斷審查。當政策制定機關制定涉及市場主體經濟活動的政策措施時，需要進行公平競爭審查，以評估該政策對市場競爭的影響。如政策存在排除、限制競爭效果且不符合例外規定，則不予出臺或者調整至符合相關要求后出臺。作為一種015事前審查機制，公平競爭審查對預防行政壟斷有著至關重要的作用。我國公平競爭審查制度的建立可以追溯到 2016 年發布的國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見（意見）。在意見的基礎上，

39、市場監督管理總局進一步出臺公平競爭審查制度實施細則（暫行），地方監管機關也陸續發布指導文件，以規范審查流程、促進制度落地。此外，在當前“加快建設全國統一大市場，暢通全國大循環”的背景下，公平競爭審查尤為重要。建設全國統一大市場旨在加強商品要素在全國市場范圍內流通，因此破除地方保護政策、規范不正當的市場干預行為成為“全國統一大市場”的題中應有之義。當前國內尚未建立統一的市場，各地標準、門檻、規則均不相同，給經濟的國內循環制造了人為障礙，使企業無法在全國不同市場做到無縫銜接。9通過公平競爭審查將關口前移，可以將大部分行政壟斷防范于萌芽狀態，從而打破地方保護和市場分割。10反壟斷法（2022）在總則

40、部分提出“國家建立健全公平競爭審查制度”，并明確了公平競爭審查的適用要求，即“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織在制定涉及市場主體經濟活動的規定時，應當進行公平競爭審查?！狈磯艛喾ǎ?022）之規定與此前各類公平競爭審查規章制度一脈相承，并將該制度提升至法律的高度。反壟斷法（2022）對公平競爭審查作出原則性規定，而 2021 年出臺的公平競爭審查制度實施細則（細則）則對具體的審查主體、機制、流程、標準等進行了全面說明。11 從審查機制上看，公平競爭審查的具體流程如下圖所示：12是否涉及市場主體經濟活動不需要公平競爭審查對照標準逐一進行審查不違反任何一項標準可以出臺實施違反任

41、何一項標準詳細說明違反哪一項標準及對市場競爭的影響是否符合例外規定進行調整不得出臺是否可以出臺，但充分說明符合例外規定的條件，并逐年評估實施效果是否9 參見加快建設全國統一大市場 暢通全國大循環，載自中華人民共和國國家發展和改革委員會官網，鏈接：https:/ 參見張光遠：公平競爭審查與建設全國統一大市場，價格理論與實踐2022 年 6 月 22 日。11 對于已有制度的解讀，請參見我們此前的文章破除行政壟斷，怎么破？（發表于 2019 年 2 月 20 日，https:/ 參見公平競爭審查制度實施細則附件 1：公平競爭審查基本流程。網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）016（二）歐盟白皮書

42、的影響政府的政策傾斜和資金支持是公平競爭審查的重點，尤其是部分“一事一議”的政策措施可能直接針對特定企業，使其獲得不正當的競爭優勢。公平競爭審查的意義并不限于國內。歐盟委員會幾年前開始嘗試在競爭法層面開展針對外國政府補貼問題的“長臂管轄”，并于 2020 年發布了針對外國政府補貼的促進公平競爭白皮書（白皮書），提出了針對非歐盟國家政府補貼的審查制度框架13。2021 年 5 月，白皮書正式成為外國補貼扭曲歐盟市場法案草案（外國補貼法），該提案旨在通過識別和消除外國補貼在收購、公共采購程序和其他市場情況下造成的市場扭曲，以恢復歐盟內部市場的公平競爭環境。根據外國補貼法，如果企業獲得的補貼是由第三

43、國政府直接或間接提供，并使該企業在歐盟獲得競爭優勢，且補貼僅針對特定企業/行業，則此類補貼可能被認定為“外國補貼”。對于獲得“外國補貼”的非歐盟企業，如果在歐盟國家進行投資并購、開展業務、參與政府招標，則將受制于一系列企業申報要求，歐盟委員會將有權主動啟動審查、責令禁止交易或要求這些外國企業采取救濟措施。在中資企業出海的大背景下，如外國補貼法生效，我國政府對企業的善意政策扶持或成為這些企業出海過程中的“枷鎖”。雖然當前外國補貼法距離生效還有一段距離，但國內行政機關以及其他政策制定機關在出臺各類政策時，須秉持競爭中立的態度，防止出于善意卻阻礙了企業出海的情況出現。結語中國反壟斷法的新修緊跟時代變

44、化發展的浪潮，也是全球反壟斷執法機構加速出臺新政背景下的中國方案。在十余年來的反壟斷實踐中，社會各界都積累了大量問題，許多在本次修法中尚未完全給出答案。當前國民經濟增長持續承壓，本次修法旨在落實黨中央有關決策部署，堅持問題導向和目標導向，解決反壟斷執法實踐中的突出問題。相信隨著未來不斷出臺的配套法律法規和規范性文件，發展中出現的問題會在發展中得到解決。感謝實習生趙飛燕對本文作出的貢獻。13 請參見我們此前的文章歐盟補貼白皮書介紹和分析收購、投資歐盟公司將面臨的挑戰（發表于 2020 年 7 月 17 日，https:/ 壟 斷 系 列 新 規 解 析 申 報 標 準調 整，寬 還 是 嚴？寧

45、宣 鳳 柴 志 峰 張 若 寒 張 天 杰 王 葉 張 英 倫2022 年 6 月 24 日，全國人民代表大會常務委員會正式通過關于修改中華人民共和國反壟斷法的決定（反壟斷法（2022）或“新法”），并明確新法將于 2022 年 8 月 1 日起施行。至此，我國反壟斷法自 2008 年實施后完成首次大修。近日，與反壟斷法（2022）相關的 6 部配套規定又旋即在國家市場監督管理總局（市場監管總局）官網上公布征求意見稿，公開向社會征求意見。從新法頒布，到配套規定公開征求意見，前后可謂一氣呵成，頗有“平地一聲雷，驚起千層浪”之意。本文將主要針對經營者集中審查規定（征求意見稿）（審查規定），以及經營

46、者集中申報標準的規定（修訂草案征求意見稿）（申報標準的規定）進行解讀。一、申報營業額標準和處罰標準雙提高自 2008 年相關規定出臺以來，經營者集中申報的營業額標準連續 14 年沒有調整。然而隨著經濟的發展，中國企業不斷在全球貿易中發揮更重要的作用，整體上企業的營收能力不斷提升；同時鑒于新法出臺后，違法行為的法律后果大幅提高，企業的合規意識不斷增強，主動進行申報的經營者比例也會提高。此時，原有的營業額標準已經無法再很好地篩選有必要進行經營者集中審查的交易，也難以與執法資源相匹配。在此背景下，申報標準的規定首次提高了經營者集中申報的營業額標準，具體而言：單個經營者的營業額標準從 4 億提高到 8

47、 億元人民幣，而所有參與集中的經營者的合計營業額也從中國境內的 20 億提高到 40 億元人民幣，全球范圍的 100 億提高到 120 億元人民幣。對經營者集中申報標準的定期調整也并非罕見。例如，美國聯邦貿易委員會不時調整經營者集中的申報標準，以便與當年的經濟情況相匹配。我國本次對經營者集中申報標準的調整，也符合經濟發展趨勢和經營者集中申報審查的規律。合理預見，未來一段時間內，在構成經營者集中的交易中，觸發我國申報標準的交易比例將有所下降。盡管申報標準的規定提高了申報營業額標準，但對于具有申報義務的經營者集中而言，未依法申報的處罰標準大幅提高。具體而言，相較于先前最高罰款 50 萬元人民幣的規

48、定，新法對于可能具有排除、限制競爭效果的，最高處以上一年度營業額 10%的罰款；對于不具有排除、限制競爭效果的，最高處以 500 萬元人民幣罰款。如果被認定為情節特別嚴重、影響特別惡劣、造成特別嚴重后果的，上述罰款還可以最高浮動到營業額的 50%或 2500 萬元人民幣。此外，新法還規定受到處罰的企業將被記入信用記錄并向社會公示，而不良的失信記錄可能會對企業在申請行政許可網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）018和銀行貸款、享受稅收和土地政策優惠、接受行政機關抽查頻率和參與招投標等方面產生不利影響。申報營業額標準和處罰標準雙提高，既體現立法和執法機構抓大放小的目的，又顯著震懾和督促具有申報義

49、務的經營者申報交易。二、千億級企業集團的額外申報義務除了上述通用的申報標準，針對大型集團收購營業額較低但市場價值較高的企業，出臺了新的申報標準。具體而言，當交易中一方經營者上一會計年度中國境內營業額超過 1000 億元人民幣，而合并方或目標公司的市值/估值不低于 8億元人民幣，且其上一會計年度中國境內營業額占全球營業額三分之一以上時，該交易也需要進行經營者集中申報。通常情況下，企業的市值或估值需要該輪交易中的每一方共同確認，會直接關系到交易金額，可以體現市場對該企業價值的認可。因此，即使目標公司的營業額未達到申報標準，但只要其價值被市場認可，且在中國境內有較大比重的營業額，一旦被營業額超千億的

50、大型集團收購，對市場競爭的影響不亞于其他傳統的經營者集中。全球范圍內反壟斷執法機構對于收購初創企業的“獵殺式并購”的關注和警惕，即出于此。為了保護市場創新活力，申報標準的規定也選擇專門針對此類交易單獨設定申報標準。對于營業額超千億的大型集團而言，無論行業屬性如何，未來每一次收并購交易都需要單獨評估該申報標準。三、未達營業額申報標準的，仍有可能需要申報對于未達到營業額申報標準但具有或者可能具有排除限制競爭效果的經營者集中，審查規定 和 申報標準的規定并未對現行規定有所突破，而是對于程序性事項加以明確?，F行規定要求“應當依法進行調查”，兩部征求意見稿則規定“可以要求經營者申報”以及“書面通知經營者

51、”。就申報的具體程序而言，對于集中已經實施的，市場監管總局可以要求經營者在 180 天內補報，該時限從市場監管總局書面通知經營者開始起算，且市場監管總局可以要求經營者停止實施集中或者采取其他必要措施，客觀上不受追訴期限的影響。而對于集中尚未實施的，經營者在未申報或申報后未獲得批準之前，不得實施集中。因此，在收購初創企業時，在交易伊始就應當充分分析交易是否可能具有排除、限制競爭效果；充分權衡是否需要進行經營者集中申報；充分考量事前不申報事后被追究可能造成的商業和法律后果，必要時應咨詢外部反壟斷律師，否則將對后續商業活動的運作及開展“埋雷”，以至于“養癰貽患”。四、建立健全分類分級審查制度審查規定

52、新增第六條：“市場監管總局應當健全經營者集中分類分級審查制度，可以針對涉及國計民生等重要領域的經營者集中，制定具體的審查辦法?！睋?，為節省交易方交易時間，提高案件審案效率和質量，反壟斷執法機構正在積極建設并試點分類分級審查制度，對于不同類型、不同復雜程度的案件給予不同的審查方式或關注度，部分不具有競爭問題的經營者集中簡易案件將委托試點省級市場監管部門負責審查。該分類分級審查試點工作旨在全面提升辦案質量和效率；隨著執法力量的擴充，對于不具有競爭關注的簡易案件，未來審查時限有望進一步縮短。019五、明確典型控制權事項，新增共同控制的概念在本次征求意見稿中，審查規定再次把 2017 年發布的經營者

53、集中審查辦法（修訂草案征求意見稿）中有關控制權的內容重新納入其中。具體而言，審查規定進一步明確，取得控制權或者施加決定性影響的情形應當考慮經營者直接或間接持有其他經營者的表決權或類似權益的情況，以及對其他經營者高級管理人員任免、財務預算、經營計劃等經營決策和管理的影響，此處提及的高管任免、財務預算以及經營計劃也正是通常所理解的典型控制權事項，經營者擁有對于該等事項的否決權會被認定為“取得控制權”。審查規定同樣重新將“共同控制”的概念再次納入并作為新增條款，即兩個以上經營者均擁有對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響的，構成對其他經營者的共同控制。此外，就取得控制權或者施加決定性

54、影響所應當考慮的因素，審查規定進行了表述上的調整，將“其他經營者股東大會的表決事項及其表決機制”修改為“其他經營者股東會等權力機構的表決事項及其表決機制”，以及將“其他經營者董事會或者監事會的組成及其表決機制”修改為“其他經營者董事會等決策或執行機構的組成及其表決機制”，這里一方面是同公司法（修訂草案）的相關內容保持一致，另一方面也是為了適應實踐中經常在股東會和董事會之外通過設立“經營協調委員會”等其他機構取得控制權的情形，場景更加明確。六、細化中止審查期限的具體情形反壟斷法（2022）第三十二條正式確立經營者集中審查的“停鐘”制度，規定了三種可以中止計算經營者集中審查期限的情形：（一）經營者

55、未按照規定提交文件、資料，導致審查工作無法進行；（二）出現對經營者集中審查具有重大影響的新情況、新事實，不核實將導致審查工作無法進行；（三）需要對經營者集中附加的限制性條件進一步評估，且經營者提出中止請求。與新法規定相呼應，審查規定第二十三條、第二十四條和第二十五條分別對上述三種中止審查期限的具體情形予以細化：針對第一款規定，根據我們的理解，反壟斷執法機構在審查申報時出具補充問題清單可能并不必然導致“停鐘”，反而是申報義務人或其他交易方未能在規定期限以及延長補正期限內提交文件、資料的，市場監管機構可以做出中止計算審查期限的決定。這一規定與歐盟類似，“停鐘”的觸發情形之一是申報方無法按時提供歐盟

56、委員會要求的信息或材料1。另外，我們進一步理解，該款規定對簡易案件審查時限的影響有限。根據我們的申報經驗，在正式受理之前，反壟斷執法機構就會對申報材料已進行實質性審查，并要求申報義務人或其他交易方補充相關文件、資料。在正式受理之后，大多數簡易案件后補充信息要求較少，因此，“停鐘”對于簡易案件的審查時限影響有限。對于普通程序案件而言，部分復雜案件中，雖不產生競爭關注，但可能在正式受理后仍有多輪補充信息要求。對于此類案件，對申報方而言，為避免審查期限的中止，在申報材料準備中，就需要盡可能保證材料的完整和及時性；在審查過程中，及時、完整答復市場監管總局提出的一輪或多輪補充問題，避免因無法及時提供補充

57、材料導致的“停鐘”，進而耽擱交易進程。針對第二款規定，根據審查規定，申報義務人在申報文件、資料中提交的事實出現重大變化，或者出現申報義務人知情或應當知情的其他新情況、新事實，對審查具有重大影響的，應當主動向市場監管總局報告，并補充提交文件、資料。實踐中，申報過程中出現新情況、新事實并不常見，例如交易主體、交易架構的變化、1 See Council Regulation(EC)No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings(the EC Merger Regulation),

58、OJ L 24/1,29 January 2004.網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）020目標公司進行新的并購交易等。在當前的審查機制下，出現此情形，申報方可能需撤回重新申報。而中止制度落地后，申報方將無需撤回申報，待補充文件、資料后，審查期限可以繼續計算。相比于撤回重新申報，審查時限可在一定程度上縮減，且更具有可預期性。針對第三款規定，審查規定明確，在市場監管總局通知經營者需要對附加限制性條件進一步評估的，經營者可以提出中止計算審查期限的請求。市場監管總局認為確有必要的，應當同意中止請求并作出中止計算審查期限的決定。市場監管總局完成評估并將評估結果通知申報義務人的，應當作出繼續計算審查

59、期限的決定。實踐中，在附加限制性條件的案件中，經營者需要就救濟措施或承諾與市場監管總局反復磋商溝通，受審限影響往往需要撤回重報。因此，該條款引入后，有望提高附條件案件的審查效率，減少程序性工作，為交易方帶來更多的可預期性。七、新增實施集中的概念，解決多年爭議問題在審查規定之前，雖然法律規定經營者集中達到申報標準的，未申報不得實施集中，但對于交易中哪些環節被視為“實施集中”沒有明確的規定。以收購股權交易為例，交易通常包括盡職調查、簽訂投資協議、支付價款、委派高級管理人員、變更工商登記等多個環節。雖然經營者有時會在協議中對交割和交割前需完成的環節進行約定，但相關約定與反壟斷法下的“實施集中”有時存

60、在差異。實踐中，通常認為變更工商登記屬于實施集中的明顯標識，而向目標公司委派高級管理人員或向目標公司支付一定比例的價款等，則根據實際情況可能存在“搶跑”嫌疑。盡管如此，對于交易中的各個環節何為實施集中，在實踐中一直缺乏定論。此次審查規定第五十五條第三款增加了對“實施集中”的定義，首次解決了實踐中多年來缺乏統一判斷標準的問題。具體而言，實施集中是指取得對其他經營者的控制權、或者對其施加決定性影響的行為，包括但不限于完成股東或者權利變更登記、委派高級管理人員、實際參與經營決策和管理、與其他經營者交換敏感信息、實質性整合業務等。因此，參與集中的經營者應當避免在未通過經營者集中審查前實施上述行為，以免

61、被認定為未依法申報的經營者集中，進而面臨嚴重的法律后果。需要強調的是，上述概念在實踐中仍然存在爭議，比如委派沒有決策權的高級觀察員是否屬于委派高管，有權以某種形式阻礙嚴重貶損公司價值的決策是否構成參與決策，為盡調目的收集信息是否屬于交換敏感信息等。以上問題在審查規定中并未明文界定，實踐中需要格外謹慎。八、明確“上一會計年度”具體起算日期經營者集中申報的營業額標準是相關參與集中的經營者“上一會計年度”內銷售產品或提供服務所獲得的收入（扣除相關稅金及附加）。根據審查規定第八條，“上一會計年度”是指集中協議簽署之日的上一會計年度，明確了“上一會計年度”的起算日期。如果實踐中出現集中協議簽署日和交割日

62、跨年的情況，根據審查規定，則是依據集中協議簽署日的上一會計年度評估營業額。當前實踐中，在實際處理未依法申報的經營者集中時，如果集中協議簽署日和交割日處于不同年份，反壟斷執法機構會參照交易交割之日/實施集中之日來確定上一會計年度營業額，與上述規定存在不同。我們理解審查未依法申報的經營者集中重點是審查交易方是否存在違法行為，而此時認定是否構成違法行為的重要因素之一則是判斷交易是021否已實施交割。所以，以交割之日為準評估上一會計年度營業額是否達到申報標準具有一定的理由。這也可能是審查規定第六十五條，在處理違法實施經營者集中處以罰款時，仍然以違法實施集中行為發生之日起算上一會計年度的原因。如果簽署協

63、議之日上一會計年度營業額接近但不足申報標準，而交易周期較長，導致跨年度后才予交割，此時需要以交割前的上一會計年度營業額為準重新評估是滿足申報標準。這主要是考慮到目前的審查規定并未明確跨年度交割營業額滿足標準如何處理，且未依法申報的處罰金額大幅提升。九、更加關注經營者集中對“創新”的影響反壟斷法（2022）第一條開宗明義地提出立法目的之一在于鼓勵創新。此次 經營者集中審查規定（征求意見稿）中也多處提及“創新”，例如第 14 條、第 30 條，與反壟斷法（2022）第一條形成相互呼應。從立法釋放的信號看，在后續的經營者集中審查過程中，執法機構會更加重視對于創新因素的考察。根據我們的實務經驗，以及對

64、此前反壟斷執法機構公開的附條件案例的梳理，反壟斷執法機構此前對于創新的討論主要集中于考察交易是否阻礙了技術進步，不利于知識產權許可，以及降低經營者創新動力從而可能產生排除、限制競爭的不利影響，涉及的領域主要包括無線通信技術、醫藥領域等高新技術產業。未來反壟斷執法機構對“創新”因素的考量很有可能更廣泛地反映在經營者集中審查的不同環節，這也提示企業，尤其對于一些新興業態的經營者而言，后續進行經營者集中申報，應當注重說明集中對創新可能產生的影響。此外，未來反壟斷執法機構或將進一步加強對于“未達到申報標準，但具有或者可能具有排除、限制競爭效果”的經營者集中的審查。對于“創新”影響的關注要求經營者還可以

65、結合交易對創新的影響程度來評估交易產生排除、限制競爭的可能性。因此，不同案件下對“創新”的影響可能在一定程度上增加了未達申報標準的交易是否需要進行經營者集中申報的不確定性。結語反壟斷法 2.0 的時代已然來臨，然而新法之下，尚須諸多“土壤”和“細流”，方可成就反壟斷立法體系的“高山”與“大?！?。牽一發而動全身，配套規定的修訂自然也是新法出臺下的應有之義，我們將繼續關注其他征求意見稿的亮點與新意。感謝實習生馬驍、王盈盈對本文作出的貢獻。網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）022順 時 而 為 雙 重 強 監 管 背 景 下，企 業 需 關 注 的 反 壟 斷 申 報 問 題 及“避 雷”指 南

66、寧 宣 鳳 張 明 遠 柴 志 峰 張 倩 王 葉 陸 文 熙1 第二十六條 律師應當按照中國證監會、證券交易所相關規定要求，查驗發行人已經完成或者擬進行的收購或出售資產、資產置換、資產剝離等行為是否符合法律法規的規定，具體查驗內容包括:（一）上述行為是否按照法律法規及公司章程的規定履行內部決策程序,是否需要取得國有資產管理部門、外商投資管理部門、反壟斷主管部門等有關部門的批準或者備案；前言2020 年底以來，中央持續發出加強反壟斷監管的信號。在此背景下，反壟斷各領域的執法也在如火如荼地開展。在反壟斷申報方面，2020 年底以來，反壟斷執法機構對于未依法申報違法實施經營者集中展開了密集執法。僅

67、在 2021 年，反壟斷執法機構就公布了 94 起未依法申報的處罰案件。涉案企業涵蓋范圍廣，包括國企、民企、外資企業和外國企業，其中既有上市公司，也有非上市公司。另一方面，中國證券監督管理委員會（證監會）聯合司法部、中華全國律師協會于 2022 年 1 月 28 日發布了 監管規則適用指引法律類第 2 號：律師事務所從事首次公開發行股票并上市法律業務執業細則（執業細則），首次明確提出律師在從事首次公開發行股票并上市法律業務過程中，對發行人進行反壟斷合規核查的要求1，該執業細則于 2022 年 2 月 27 日起實施。在此雙重強監管的形勢下，企業在開展投資并購活動時，該如何破除傳統認知上的誤區，

68、正確判斷擬議交易中的反壟斷申報義務，準確識別歷史交易未依法申報風險，以及采取哪些風險減損措施等問題變得尤為重要。我們僅以此文簡要介紹證券市場的反壟斷核查要求并梳理企業在交易中常見的反壟斷申報相關問題，以幫助企業對反壟斷申報形成更為清晰的認識和理解。一、證券市場對反壟斷合規性的核查要求及監管趨勢（一）證券市場法規的明確要求早在 2008 年上市公司重大資產重組管理辦法出臺時，證監會就開始在上市公司重大資產重組項目中對重組交易的反壟斷合規性予以關注，明確將上市公司符合反壟斷法律和行政法規的規定列為實施重大資產重組的先決條件之一（第十條：上市公司實施重大資產重組，應當符合下列要求：（一）符合國家產業

69、政策和有關環境保護、土地管理、反壟斷等法律和行政法規的規定），并在 2014 年修訂法規時進一步要求上市公司及中介機構就此作出充分說明及披露（第十一條：上市公司實施重大資產重組，應當就本次交易符合下列要求作出充分說明，并予以披露：（一）符合國家產業政策和有關環境保護、土地管理、反壟斷等法律和行政法規的規定）。此后，監管機構對反壟斷合規的核查要求從重組項目延伸至退市公司申請重新上市項目。上海證券交易所（上交所）及深圳證券交易所（深交所）2012 年發布及此后修訂的相關退市公司重新上市辦法中，均明確包含了關于要求中介機構對公司是否符合反壟斷法律、行政法規的有關規定發表意見的表述。雖然該等規定已被兩

70、大交易所在2022 年 1 月發布的股票上市規則所廢止，且刪除了相關表述，但結合近期出臺的執業細則，我們理解中介機023構對公司反壟斷合規性的核查，仍是從事退市公司重新上市業務中的一項工作。除此之外，執業細則的出臺，同樣也標志著監管機構對于該等事項的核查要求已進一步延伸至 IPO 項目。（二）監管機構在 IPO 項目中的審核關注執業細則出臺前，監管機構在 IPO 項目中對反壟斷合規性的審核關注其實早已有所預兆：1.某創業板 IPO 項目深交所在第三輪問詢函中對發行人在平臺經濟領域的反壟斷合規事項予以關注，要求上市公司、保薦人及律師核查并說明：“（1）說明發行人是否屬于國務院反壟斷委員會關于平臺

71、經濟領域的反壟斷指南規定的平臺經營者及判斷依據，如屬于，請說明是否符合相關規定。（2）結合指南相關規定說明發行人在經營過程中是否存在平臺經濟領域反壟斷指南所涉相關行為，包括但不限于達成或實施壟斷協議、濫用市場支配地位、實施具有或可能具有排除、限制競爭效果的集中等情形?！?.某公司創業板 IPO 項目深交所在審核過程中對發行人報告期內歷次資產重組行為的反壟斷合規予以關注，要求發行人、保薦人及律師核查并說明：“發行人報告期內歷次資產重組的行為是否存在違反反不正當競爭法、反壟斷法相關規定的情形，對本次發行上市是否構成法律障礙?！保ㄈ┍O管機構在再融資項目中的審核關注除 IPO 項目外，監管機構在審核

72、再融資項目時，亦對相關事項（尤其在平臺經濟領域）給予了一定關注：1.深交所創業板某公司非公開發行項目深交所在問詢函中，對上市公司是否屬于平臺經濟領域經營者及反壟斷合規情況予以關注，要求上市公司及保薦人核查并補充說明：“（3）是否提供、參與或與客戶共同運營網站、APP 等互聯網平臺業務，是否屬于國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南（以下簡稱反壟斷指南）中規定的平臺經濟領域經營者，公司行業競爭狀況是否公平有序、合法合規，是否存在壟斷協議、限制競爭、濫用市場支配地位等不正當競爭情形，并對照國家反壟斷相關規定，說明公司是否存在達到申報標準的經營者集中情形以及履行申報義務；（4）本次募投項目是

73、否存在上述情況?！?.深交所創業板某公司公開發行可轉債項目深交所在問詢函中對上市公司的反壟斷合規性予以關注，并要求中介機構出具專項核查報告：“請發行人補充說明：（2）發行人是否屬于國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南（以下簡稱反壟斷指南）中規定的平臺經濟領域經營者，發行人行業競爭狀況是否公平有序、合法合規，是否存在壟斷協議、限制競爭、濫用市場支配地位等不正當競爭情形，并對照國家反壟斷相關規定，發行人是否存在達到申報標準的經營者集中情形以及是否履行申報義務；請保薦人、發行人律師核查并發表明確意見，并對發行人是否未違反反壟斷指南等相關文件規定出具專項核查報告?！?.上交所主板某公司非公開

74、發行項目證監會在反饋過程中對上市公司是否屬于國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南規定的“平臺經營者”及在該方面的合法合規性予以關注：“請保薦機構和申請人律師結合申請人業務模式情況核查說明申請人是否屬于國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南規定的平臺經營者，如屬于，請核查說明是否符合相關規定?！?.深交所創業板某公司非公開發行項目上市公司首次披露其針對深交所審核問詢函作出的回復后，再次更新披露了對該等回復的修訂。經查閱相關公告，上市公司及相關中介機構在修訂后網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）024的回復中，就公司對外投資的經營者集中申報及反壟斷合規情況進行了梳理，并發表意見

75、如下：“發行人已按照反壟斷相關法律法規就符合經營者集中申報要求的對外投資項目履行了經營者集中申報程序并取得了反壟斷主管機關的不予禁止或不實施進一步審查的決定；發行人不存在約定對方排他性、獨家向發行人供貨的安排，亦不存在以此來限制公平競爭的情況；發行人已經建立了有效的反壟斷風控體系，發行人不存在因違反壟斷相關法律法規的規定而受到處罰或被立案調查的情形?！庇纱丝梢?，證券市場對反壟斷合規性的關注正逐漸多元化。那么，對企業而言，業務運營中可能涉及哪些反壟斷申報問題，又應當如何妥善應對和處理呢？二、反壟斷申報常見問題及解讀在中華人民共和國反壟斷法（反壟斷法）下，一項交易如果同時滿足以下兩個門檻，則需要在

76、中國進行經營者集中申報（反壟斷申報）。構成經營者集中經營者集中一般包括如下基本類型：（1）經營者合并；（2）經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；（3）經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。達到營業額標準營業額標準為：（1）參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過 100 億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過 4 億元人民幣；或者，（2）參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過 20 億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過 4 億

77、元人民幣。那么，上述標準具體如何適用呢？（一）交易類型反壟斷法下，可能涉及經營者集中的交易類型包括：合并、股權收購、資產或業務收購、新設合營企業，以及通過合同控制方式取得控制權等。在交易類型的判斷上，企業常見的誤區是：1.新設公司不需要申報？如果新設公司為合營企業，兩個或兩個以上合營方對合營企業擁有反壟斷法意義上的共同控制權，且上述合營方達到了反壟斷法下營業額標準，則該新設合營企業的交易需要申報。如果新設公司為全資子公司，或者由一個合營方單獨控制的，則無需申報。另外，在一些交易中，合營一方可能為政府基金，如合營雙方或多個合營方對合營企業有共同控制權，也可能會觸發反壟斷申報。2.國企之間的交易不

78、需要申報？追溯至最終控制人查看控制權歸屬是判斷控制權變化的方式之一。但是，就國家或地方國資委或其他國家/地方政府機關下屬的交易方而言，在判斷控制權變化時，一般不會追溯至該國家/地方政府機關層級，而是追溯至最終的國有控股公司進行分析。因此，國有企業之間發生的交易，并不能排除因控制權變化而觸發反壟斷申報的可能性。3.集團內部重組不需要申報？對于純屬企業集團內部整合或子公司結構調整等行為，應考慮是否適用反壟斷法所規定的豁免：經營者集中有下列情形之一的，可以不向反壟斷執法機構申報：（一）參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的;（二）參與集中的每個經營者百分之五十以

79、上有表決權的股份或者資產被同一個未參與集中的經營者擁有的。0254.修改公司章程、投資協議等合同不需要申報？如交易方通過修改公司章程、投資協議、股東協議或合伙協議等協議中涉及決議機制的條款，例如，股東會、董事會的保留事項、表決機制和法定出席人數，董事會的席位安排，高管的委派等，有可能導致目標公司在交易前后發生控制權的變化，這就屬于上文所述“通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響”達成經營者集中的情形。另外，通過合同等方式取得控制權的方式還包括：業務或者資產托管、表決權委托和一致行動安排等。5.司法拍賣不需要申報？通過司法拍賣取得目標公司或目標業務控制權，且交易

80、方營業額達到申報標準的，同樣會觸發反壟斷申報。6.司法重整不需要申報？企業經營困難或進行破產重整，并不能豁免其反壟斷申報義務。如果重整交易構成經營者集中，且達到營業額標準，仍然需要進行反壟斷申報。（二）控制權解讀反壟斷法下控制權的認定并不完全等同于企業會計準則或證券市場相關法律法規下的“控制”。在反壟斷語境下，即使并非絕對控股或相對控股，仍然可能被認定為具有控制權，這也對投資人評估一項交易是否需要申報提出了挑戰。與其他判斷控制權的要素相比，股權比例作為一種最直接的量化標準，通常是判斷控制權是否可能發生變更的起點。結合法條及相關實踐，一般認為，經營者取得目標公司超過 50%具有表決權的股權通常能

81、夠取得對于目標公司的控制權，而對于 50%及以下股權是否能夠取得控制權，則存在更多的不確定性，需要結合股權和表決權結構、管理層結構以及企業重大經營管理事項的決策機制等因素進行綜合認定。在判斷控制權方面，企業可能會遇到如下問題：1.哪些事項可能被認定為有控制權？對董事會組成人員的決定權或否決權、高級管理人員的提名權或任免權、經營計劃或投資計劃的決定權或否決權，以及財務預算的決定權或否決權等，通常會被認定為取得控制權。對于合伙企業而言，如果存在類似權利安排，導致普通合伙人和/或有限合伙人對合伙企業的管理和投資決策擁有決定權和否決權，也可能導致該合伙人被認定為擁有合伙企業的控制權。2.委派一名董事是

82、否就意味著有控制權？委派一名董事并不意味著一定會取得目標公司控制權，還是需要結合董事會決議機制，判斷該名董事是否對于目標公司重大經營管理事項擁有否決權。3.有限合伙人（LP）是否還會被認定為有控制權？如果 LP 僅取得為保護其投資利益的“保護性權利”，例如，就某一具體投資項目決定自己是否參與投資的權利、知情權等，而對目標公司是否參與具體項目投資沒有決策權或否決權，一般不構成 反壟斷法 意義上的“控制權”。如果 LP 取得超出“保護性權利”的其他權利，則可能被視為取得對合伙企業的控制權。4.財務投資人是否還會被認定為有控制權？對于財務投資人而言，即使其投資目的是進行財務投資，不謀求并表，持股比例

83、也不高，但如果財務投資人交易后在目標公司的股東會、董事會和/或高管層面取得對目標公司經營決策方面的積極或消極的控制權，也可能被認定為取得對目標公司的控制權。5.投資人僅取得目標公司少數股權，是否還可能被認定為取得控制權？在判斷交易是否觸發經營者集中申報時，股權比例可以作為一個快速參考的量化因素，但是，并不能僅基于取網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）026得的股權比例（例如，10%以下），當然地認為交易前后不存在控制權變化。如果買方收購少數股權（例如，上市公司引入的戰略投資者），他們卻也可能通過充分參與目標公司的經營管理從而取得反壟斷法意義上的控制權，那么也可能觸發反壟斷申報。（三）營業額如

84、何計算營業額計算的總體性規則是：單個經營者的營業額是按照集團口徑統計，即包括企業集團內部各關聯公司的營業額。但是，經營者與其企業集團內部各關聯公司之間發生的營業額不計算在參與集中的單個經營者的營業額之內。實踐中，在營業額的具體計算方面，經常碰到如下問題：1.賣方營業額是否需要計算在內？在股權收購或資產收購中，取得控制權的經營者和目標經營者為參與集中的經營者，并相應計算其營業額。對于賣方而言，在出售目標公司全部股權或資產的情況下，如賣方在交易完成后對目標公司或目標資產不再擁有控制權，則只計算該目標公司或目標資產的營業額；如賣方在交易完成后對目標公司或目標資產仍享有控制權，則在計算目標公司或目標資

85、產營業額時，需將賣方營業額計算在內。2.自然人的營業額如何計算？在一些交易中，可能會出現創始人團隊保留控制權的情況。這種情況下，創始人的營業額亦需要計算在內。而創始人作為自然人，其所在集團則應當包括其擁有控制權的所有企業，其營業額為該等所有被控制企業的營業額之和。3.基金公司營業額如何計算？基金公司營業額計算方法等同于一般經營者的營業額計算方法，也就是將基金持有的反壟斷法意義上具有控制權的投資組合公司的營業額一并納入計算。如果參與集中的經營者為基金管理公司，則根據金融業經營者集中申報營業額計算辦法中的公式進行營業額的計算。4.新設的平臺公司，營業額如何計算？實踐中，很多投資人會考慮設立“殼公司

86、”或投資平臺進行股權收購等交易。新設平臺公司雖然在交易時并未產生任何營業額，但是，在反壟斷申報語境下，該公司的營業額是要穿透到最終控制人，計算集團層面的營業額。如平臺公司由兩個或兩個以上經營者共同控制，則需要計算所有有控制權的經營者的集團營業額。因此，通過平臺公司進行投資，也不能排除申報義務。（四）其他常見問題1.沒有壟斷，是否還要考慮反壟斷申報？需要進行反壟斷申報并不意味著構成壟斷。從上文所述的申報標準也可以看出，反壟斷申報義務判斷是看交易方的營業額，與交易方的市場力量或市場競爭格局并不相關。而市場份額和市場競爭格局是反壟斷執法機構在對具體申報案件審查過程中會考慮的因素。如因交易方市場份額高

87、、相關市場集中度高、競爭者數量少等因素，導致交易具有或可能具有排除、限制競爭效果的，反壟斷執法機構可能會做出禁止集中或附條件審批通過的決定。但是，基于我們的申報經驗和對反壟斷執法機構審查案件的觀察，絕大多數反壟斷申報都可以無條件審批通過。2.涉及境外公司的交易還需考慮在中國進行申報嗎？境外交易或跨境交易若滿足反壟斷法經營者集中申報標準的，也需在中國境內進行經營者集中申報。實踐中，可能出現投資境外公司，該境外公司在中國境內營業額為 0 的情況。在此情形下，如交易后，有兩個或以上買方取得該境外公司的控制權，且營業額達到了上述營業額標準，也需要考慮中國經營者集中申報。3.與目標公司業務沒有任何重疊，

88、是否需要申報？如前所述，在反壟斷法下，判斷交易是否需要申報僅從控制權變化以及營業額標準兩個方面予以考慮。因027此，無論交易方之間存在何種業務關系、具有何種市場力量，只要交易滿足上述控制權變化以及營業額標準，均需要進行反壟斷申報。但是如果參與集中的經營者的業務沒有橫向或縱向交集，則有利于申報審查。4.申報時點是什么？與交易如何銜接？中國反壟斷申報采取事先申報制度。雖然反壟斷法并未就申報的提交時限做出明確規定，但達到申報標準的經營者集中，應當在集中協議簽署后、實施集中前進行反壟斷申報，未申報的不得實施集中。因此，為確保在預計交割日前取得申報審批，經營者應當預留好申報審批所需時間，同時，盡可能提早

89、準備申報材料，并在簽署交易文件后盡早提交申報。在一些特殊類型的交易中，如上市公司要約收購、司法拍賣、司法重整等，交易時間表通常很緊張，此時，交易方能否準確把握反壟斷申報的時間節點顯得尤為重要。另外，在多步驟交易中，參與集中的經營者在實施互為條件的交易的第一個步驟、或任何一個分項交易前就需要進行申報并取得審批。5.提交申報后，審查過程中能否交割？根據反壟斷法以及經營者集中申報相關規定，審查期間，經營者不得實施集中。因此，即使交易方已提交經營者集中申報，但仍然處于審查期間未獲得審批的，進行交易交割很有可能被反壟斷執法機構認為構成違法而予以相應處罰。6.不申報的后果是什么？根據反壟斷法規定，經營者違

90、反規定實施集中的，由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態，并可以處五十萬元以下罰款。實踐中，反壟斷執法機構主要施加罰款處罰。此外，值得關注的是，根據反壟斷法修訂稿，未依法申報行為最高可處以上一年度銷售額 10%的罰款，未來未依法實施集中的罰款上限和違法成本可能會大幅提高。除法律風險外，未依法申報的企業還可能面臨受到反壟斷執法機構公開處罰從而招致的公司信譽風險以及股價波動等經營問題。對于擬上市公司而言，未能依法進行申報而導致處罰也可能影響其 IPO 進程。7.未申報的交易，如何補救？對于經營者而言，在目前的監管態勢下，如發

91、現歷史上有應報未報交易，應盡早主動向反壟斷執法機構報告，主動進行補報，以爭取減少罰款。同時，當前形勢下，采取主動補報，對企業而言好處多多，例如：目前，反壟斷法正面臨修法，根據反壟斷法修訂稿，未依法申報行為最高可處以上一年度銷售額 10%的罰款。因此，在新法落地前的這段時間，可能會是最后的窗口期；盡早一次性解決合規遺留問題，有利于公司后續各類交易、上市等的持續性合規；與其他企業案件同期被處理，有利于降低輿論關注，減少資本市場的負向反饋。8.兩年內未被調查，是否還會處罰？根據行政處罰法的規定，一般的行政處罰的處罰時效是兩年。但該法同時規定，違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算?；谖?/p>

92、們的申報經驗以及執法案例來看，只要違法行為具有繼續狀態，例如合營企業仍然存續，股權仍繼續持有的，就不適用行政處罰法兩年的追溯時效。因此，兩年前未依法申報的交易，只要違法行為處于連續狀態的，反壟斷執法機構仍可對申報義務人作出處罰。三、合規建議在反壟斷和證券法規雙重強監管背景下，企業應當充分重視反壟斷申報方面的合規性。具體而言：網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）0281.把握當前：擬議交易的及時申報對于即將開展或正在進行中的并購、股權收購及協議安排等，建議：在交易洽談初期，即將交易是否可能觸發反壟斷申報作為一個重要議題，進行謹慎的評估分析。必要時，可請外部律師協助分析；在設計交易架構和時間安排

93、時，尤其是涉及多步驟交易的，應當盡早考慮反壟斷申報事宜，在交易文件中留足申報材料準備及審查所需時間，以確保在交易交割前取得反壟斷審批；交易文件簽署后，盡快提交申報，并在審查過程中積極配合，以爭取盡早審批。2.回溯既往：已完成交易的梳理核查在反壟斷監管下，應報未報查處力度顯著加強，可能為企業招致數十萬的罰單，待反壟斷法修法完成、新法落地后，罰款金額還可能會大幅增加；同時，應報未報可能成為企業未來資本運作上的擋路石。因此，企業有必要回溯既往、順時而為：對于已完成的并購、股權收購、資產收購、新設合營企業以及協議控制等交易，謹慎判斷是否存在應當申報而未依法申報的情形。尤其是，在正常申報中，需要披露參與

94、集中的經營者在相關市場上過去三年的經營者集中情況，企業更應謹慎評估相關歷史交易是否存在未依法申報的情形；針對擬上市公司而言，執業細則要求核查發行人已經完成或者擬進行的收購或出售資產、資產置換、資產剝離等行為是否符合法律法規的規定，是否完成反壟斷主管部門等有關部門的批準或者備案。此處，并未將應當核查的已完成交易局限于報告期內，在核查報告期內已完成交易的基礎上，謹慎起見，我們建議對報告期之前的已完成交易進行適當核查，重點關注涉及重要領域或重要標的的交易；如確實存在未依法申報的交易，建議盡快向反壟斷執法機構進行主動的補充申報。0291 請參見我們的解讀文章：首次修法，“新法”新規新解，https:/

95、 參見吳漢洪、孟劍：潛在競爭理論及其對我國并購反壟斷審查的適用，經濟學動態2013 年第 7 期。3 （2021）最高法知民終 1298 號?！鞍?全 港”也 會 沉 船 反 壟 斷 系列 新 規 解 析寧 宣 鳳 柴 志 峰 張 若 寒 裴 夢 然 張 賢 屈 塵2022 年 6 月 24 日，全國人民代表大會常務委員會正式通過關于修改中華人民共和國反壟斷法的決定（反壟斷法（2022）或稱“新法”），新法于 2022 年 8 月 1 日起施行1。此后，國家市場監督管理總局（市場監管總局）又相繼公布一系列配套規定的征求意見稿，向社會公開征求意見。本文將聚焦于壟斷協議，就禁止壟斷協議規定（征求意

96、見稿）（壟斷協議征求意見稿或稱“規定”）中的重點條文進行解讀和探討，以期為相關企業開展反壟斷合規工作提供更多參考。一、首次引入“潛在的競爭者”概念潛在競爭（potential entrant theory）是產業組織理論中的一個重要概念。上世紀六十年代，美國法院在評估混合并購的反競爭效應時，認為在產品擴張型和市場擴張型的混合并購交易中，若交易的一方處于相關市場之外且隨時可以進入市場，則企業通過并購在位企業的方式進入市場時，該并購行為可能消除該企業潛在競爭者地位，從而可能實質性地損害市場競爭。2上述思路在壟斷協議規制領域同樣適用，經營者與其潛在的競爭者達成、實施的壟斷協議也會對市場競爭造成一定危

97、害。壟斷協議征求意見稿首次規定，具有競爭關系的經營者，包括實際的競爭者和潛在的競爭者；并明確了潛在競爭者的含義，即“具備在一定時期內進入相關市場競爭的計劃和可行性的經營者”。盡管在規范層面，此前的反壟斷法及相關規定、指南中尚未提及過“潛在的競爭者”這一概念，但我們注意到實踐層面已對此予以注意。例如，最高人民法院在今年一民事判決書中提出“競爭關系是指在生產或者銷售過程中處于同一階段的兩個或兩個以上的經營者提供具有替代關系的產品或者服務，或者具有進入同一產品或者服務市場的現實可能性”。3我們列舉了實務中可能涉及“潛在競爭者”的一些場景，供讀者參考：反向支付協議反向支付協議，主要見于醫藥領域，是指原

98、研藥廠向屬于潛在競爭者的仿制藥廠支付一定利益補償，仿制藥廠承諾不挑戰相關藥品的專利權或者延遲進入相關藥品市場的協議。該類協議在效果上將阻礙原研藥廠的潛在競爭者進入相關市場、或者推遲其進入市場的時間，從而原研藥廠在相關市場上將不再面臨來自該等潛在競爭者的緊迫競爭壓力。這與實踐中常見的要求競爭對手停產或退出相關市場的橫向壟斷協議具有類似效果。網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）030在司法層面，最高人民法院今年首次在一非壟斷案由案件的民事裁定書中對當事方之間的反向支付協議進行了分析。4在執法層面，根據公開渠道信息，我國反壟斷執法機構尚未有查處反向支付協議的實例。但是我們注意到，市場監管總局曾在官

99、網上披露過境外其他司法轄區查處的反向支付協議案件。由此可見，我國反壟斷執法機構已對該問題表示出一定關注，企業未來應當予以重視。收并購交易中的競業限制協議在收并購交易中，交易方常常會在交易協議中約定交易方（尤其是具有競爭關系的交易方）在一定期限內、一定地域范圍內不從事與目標資產/業務（或合營企業）相競爭的業務。一般而言，如若被收購方掌握核心技術的相關人員在交易后“自立門戶”，并基于此前經驗與被收購方展開競爭，可能大大降低被收購方的價值。因此，為了保障目標資產/業務在交易后的商業價值，或維護合營企業在組建后能夠有效運營，收購方會要求被收購方的原管理人員、核心技術人員或其他合營方等潛在競爭者簽署競業

100、限制協議。不同場景下的競業限制協議存在的法律風險會有所差異，例如在“完全收購”的場景下，對被收購方的部分員工設置一定的不競爭義務通?？梢员槐O管機關所認可；瑞典法院亦曾表明，在股權收購交易中設置 5 年內的競業限制不被視為反競爭行為。5雖然當前我國反壟斷執法機構并未就收并購交易中設立不競爭義務的行為進行明確表態，但在競業限制協議、互不挖角協議（no-poaching agreement）等議題備受矚目的今天，企業應當就該問題予以重視。6隨著當前市場動態日漸頻繁，潛在競爭者在競爭分析中的重要性不言而喻。本次壟斷協議征求意見稿引入“潛在的競爭者”概念，表明了我國反壟斷執法機構對經營者與其潛在競爭者之

101、間達成的協議也將越來越關注。雖然規定中明確了潛在競爭者的含義，但實踐中如何具體識別相關主體是否構成潛在的競爭者，例如“一定時期內進入相關市場”是否具有可量化的期限標準，仍需進一步探索。二、縱向壟斷協議：“個案豁免”還是“集體豁免”？與反壟斷法（2022）第十八條相呼應，壟斷協議征求意見稿在第十三條縱向價格壟斷協議中新增一款，“對前款規定的協議，經營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止”；并在第十五條明確了縱向壟斷協議“安全港”制度的具體適用條件，即經營者能夠證明其與交易相對人在相關市場的市場份額低于 15%（國務院反壟斷執法機構另有規定的從其規定，下同），且無相反證據證明其排除、限

102、制競爭。我們認為，上述修訂可視為在“原則禁止+例外豁免”的基礎上，針對縱向壟斷協議又進一步分別設置了“個案豁免”與“集體豁免”。集體豁免，即推定適用豁免，通常系基于行為類型或市場份額情況所規定的豁免情形。根據壟斷協議征求意見稿第十五條第一款，如果經營者能夠證明其符合相關條件，其達成的縱向壟斷協議即不予禁止。因此，該規定可理解為縱向壟斷協議下的“集體豁免”。個案豁免，是指在集體豁免外，經營者根據個案具體情形對其行為不具有排除、限制競爭效果進行舉證抗辯，由執法機構進一步判斷是否可以豁免。根據壟斷協議征求意見稿第十三條第二款，經營者可在個案中對所達成的縱向價格協議進行抗辯，舉證證明不具有排斥、限制競

103、爭效果。7因此，該規定可理解為針對縱向價格4 （2021）最高法知民終 388 號。5 參見：https:/webgate.ec.europa.eu/multisite/ecn-brief/en/content/non-compete-clauses-included-share-purchase-agreements-period-five-years-do-not-constitute。6 就不競爭條款的反壟斷風險，請參考我們此前的文章不競爭=反競爭？不競爭條款的反壟斷風險，https:/ 同注 1。031壟斷協議設置的“個案豁免”。需要注意的是，較之于反壟斷法（2022）第二十條規定的公

104、共利益豁免，壟斷協議征求意見稿第十三條新增的第二款雖同為個案豁免類型，但二者仍存在一定差異。具體而言，公共利益豁免旨在說明某些壟斷協議行為對公共利益的促進大于其對市場競爭的損害，而壟斷協議征求意見稿第十三條新增的第二款則旨在證明縱向價格壟斷協議在某些情況下不具排除、限制競爭效果。我們理解，對市場競爭的評估往往需要從“品牌內競爭”和“品牌間競爭”兩個維度展開。對于品牌間競爭不夠充分的市場，如實施相關縱向協議，可能進一步導致品牌內競爭減弱，甚至影響不同品牌的定價，從而降低消費者福利；而對于品牌間競爭較為充分的市場，實施相關縱向協議可能不會扭曲市場競爭格局，甚至可能促進品牌分銷效率，提升消費者福利。

105、三、“安全港”制度之“新法”與“舊規”如何抉擇反壟斷法（2022）首次在法律層面設立了適用于縱向壟斷協議的“安全港”制度。在此基礎上，如上所述，壟斷協議征求意見稿進一步對“安全港”制度的適用條件進行了明確，即經營者能夠證明其與交易相對人在相關市場的市場份額低于 15%，且無相反證據證明其排除、限制競爭。從適用范圍來看，本次新確立的“安全港”制度適用于縱向壟斷協議，包括縱向價格協議和縱向非價格協議，且不限于特定場景或特定行業。國務院反壟斷委員會于 2019 年1 月發布的關于知識產權領域的反壟斷指南（知產指南）和關于汽車業的反壟斷指南（汽車指南）也曾規定以市場份額為基礎的“安全港”制度，8簡要總

106、結如下表：知產指南汽車指南適用范圍 除固定或者變更商品價格，限制商品的生產數量或者銷售數量，分割銷售市場或者原材料采購市場，限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品，聯合抵制交易以外的其他橫向壟斷協議；縱向非價格壟斷協議?？v向壟斷協議下的地域限制和客戶限制適用條件 具有競爭關系的經營者在相關市場的市場份額合計不超過20%；經營者與交易相對人在受到涉及知識產權的協議影響的任一相關市場上的市場份額均不超過 30%；如果經營者在相關市場的份額難以獲得，或者市場份額不能準確反映經營者的市場地位，但在相關市場上除協議各方控制的技術外，存在四個或者四個以上能夠以合理成本得到的由其他經營者獨立控制的

107、具有替代關系的技術。經營者在相關市場占有 30%以下市場份額有可能被推定為不具有顯著市場力量?？梢钥闯?，知產指南汽車指南兩部反壟斷指南下的“安全港”制度在適用范圍、適用條件（特別是市場份額門檻）方面均與反壟斷法（2022）壟斷協議征求意見稿存在明顯區別。從法律文件的效力級別來看，反壟斷法（2022）屬于法律，為“安全港”制度的構建提供上位法依據；壟斷協議征求意見稿待正式頒布后屬于部門規章；知產指南汽車指南等反壟斷指南則是屬于規范性文件，僅具有指導意義，不具有強制約束力。因此，反壟斷法（2022）壟斷協議征求意見稿的效力級別應高于兩部反8 知產指南第十三條、汽車指南第四條和第六條。網絡安全、數據

108、治理與反壟斷合集（下篇）032壟斷指南。但是也需注意，反壟斷法（2022）壟斷協議征求意見稿屬于一般性規定，知產指南汽車指南則可以視為針對特定行業/領域的特殊性或專門性規定。因此，反壟斷執法機構在實踐中會如何協調上述“新法”與“舊規”的適用關系，未來是否會針對特定行業/領域進一步制定單獨的“安全港”規則，有待反壟斷執法機構日后予以明確。四、“安全港”制度之經營者的舉證責任和市場份額計算如上文所述，根據壟斷協議征求意見稿目前條文，經營者如擬適用“安全港”制度，須證明符合以下兩項條件：（1）經營者與交易相對人在相關市場的市場份額低于 15%，以及（2）無相反證據證明其排除、限制競爭。但是，規定目前

109、尚未進一步說明經營者如何去具體證明“無相反證據證明其排除、限制競爭”。我們認為，經營者自證不存在相反證據在實踐中將會具有很大的難度，對“安全港”制度的適用將構成實質性阻礙。更為可行的方案，或許是由經營者證明符合市場份額條件，而反壟斷執法機構或其他第三方如果可以證明“存在相反證據證明其排除、限制競爭”，則認定經營者無法滿足安全港標準。未來實踐中，反壟斷執法機構會如何分配經營者在“安全港”下的舉證責任，減少企業的合規負擔，預計仍有待進一步探索。就“安全港”制度下的市場份額計算，我們認為可關注以下幾個問題：（一）市場份額計算的“集團”范圍根據壟斷協議征求意見稿，不僅需考察相關主體自身的市場份額，還須

110、將其控制或施加決定性影響的其他實體的市場份額一并考慮在內，即按照一定的“集團”范圍來計算市場份額。從條文字面表述來看，該“集團”僅覆蓋經營者以及其下屬的關聯實體，尚不會向上追至該經營者的最終控制人以及最終控制人控制（或施加決定性影響，下同）的其他實體（如其他姐妹公司等）。這與我國反壟斷法在其他場景下采用的“集團”概念存在一定差異。例如在經營者集中申報中，參與集中的經營者上一會計年度的營業額同樣以集團作為統計口徑，但該“集團”指向經營者所在的整個集團，除經營者下屬的關聯實體外，還同時包括經營者的最終控制人以及最終控制人所控制的其他實體。在“安全港”制度下，考察經營者的市場份額主要在于評估相關縱向

111、安排具有或可能具有的競爭效果。實踐中，假設一企業集團內某家公司與其下游經銷商達成一定的縱向安排，而集團內其他姐妹公司與該公司的生產經營活動彼此相對獨立，它們無意愿也并未與下游經銷商達成相關的縱向安排。在此情形下，若一概將同一集團內其他姐妹公司的市場份額計算在內（如均處于同一相關市場），可能會不當地放大相關行為對市場競爭的影響，導致“安全港”制度難以適用，此時關注于該公司及其控制實體更具合理性。盡管如此，我們認為，“安全港”制度下的市場份額計算范圍是否將明確不包含經營者的最終控制人以及最終控制人控制的其他實體，以及在哪些情況下反壟斷執法機構可能將上述所有關聯實體考慮在內，有待反壟斷執法機構進一步

112、明晰。（二）市場份額計算的口徑以及市場界定方式除了市場份額的計算范圍，企業還應注意市場份額的統計口徑。根據我們的經驗，同一市場往往存在多種數據統計口徑，而企業在不同數據統計口徑下的市場份額可能存在一些差異，有時差異十分懸殊。在此情況下，企業應首先采用行業內普遍采用、認可度高的數據統計口徑；如果業內尚無相對統一的數據口徑，建議企業應謹慎并從嚴評估自身的市場份額。033同時，相關市場的界定方式也會直接影響企業市場份額的高低。實踐中，相關市場界定通常需要進行需求替代和供給替代分析；此外，取決于協議所涉具體產品或服務，還會考察經營者與交易相對人的交易模式等因素?？紤]到相關市場界定具有較強的技術性、專業

113、性，為科學合理地界定相關市場，以便更準確地評估市場份額，建議企業必要時及時咨詢外部反壟斷專業律師的意見。（三）兼顧考察交易相對人的市場份額以及存在多個交易相對人的情形根據目前條文，適用“安全港”的條件之一為經營者與交易相對人在相關市場的市場份額低于 15%。因此，除了考察經營者以及其一定“集團”范圍的市場份額外，還需要兼顧關注其交易相對人的市場份額。同時，壟斷協議征求意見稿進一步規定，交易相對人為多個的，在同一相關市場的市場份額應合并計算。實踐中，經營者常常會選擇與下游的多個經銷商而非某單個經銷商，達成相同或相似的縱向安排。因此，將不同交易相對人的市場份額合并計算，能夠更加全面完整地評估競爭影

114、響，避免忽視相關縱向安排在市場中的累積效果。但是，市場份額的合并計算也可能產生一些問題：假設一市場內不同生產商生產的產品同質化程度很高，同時該市場的下游經銷商會銷售不同生產商提供的產品。某一生產商現與數個經銷商達成一定的縱向安排，在此情形下，該生產商自身的市場份額可能十分有限，然而其經銷商由于實際銷售著其他眾多生產商的競品，如市場份額合并計算，可能遠遠超過規定標準，進而導致無法適用“安全港”。這似乎會導致一個悖論，即一個市場份額很小的經營者，面臨充分的品牌間競爭，但僅由于其布局了較多的銷售渠道，積極面對品牌間競爭，反而增加了其交易相對方的合計市場份額，導致可能無法適用安全港。因此，如何科學計算

115、經營者和交易相對人的市場份額，避免不合理地低估或放大相關行為對市場競爭的影響，未來有待正式立法和執法實踐予以澄清。五、經營者提交書面申請的適用場景壟斷協議征求意見稿第十六條第一款規定了經營者可以向反壟斷執法機構提交書面申請，證明其符合第十五條規定。同時，該款規定列舉了經營者所提交的申請書應當載明的事項，包括經營者與交易相對人在相關市場的經營狀況及股權關系、在相關市場的市場份額及計算依據、協議在相關市場不會排除、限制競爭等。如從體系解釋的角度，結合第十六條第三款規定9，第十六條第一款的書面申請程序將主要適用于“事后”，即經營者已實施了相關行為，并面臨反壟斷執法機構的調查核實或已被立案。在此場景下

116、，經營者提交申請書后，反壟斷執法機構經調查核實，認為符合第十五條規定的，未立案的可以決定不予立案調查，已經立案的可以決定終止調查。為加強經營者對其生產經營行為的風險控制能力、減輕反壟斷合規負擔，參考域外其他司法轄區的反壟斷實踐，我們認為反壟斷執法機構未來可考慮進一步明確上述書面申請程序的適用場景是否也會延伸至“事前”，即經營者是否可在實際從事相關縱向安排之前，即先行向反壟斷執法機構提交書面申請，以取得其事先授權或許可。例如，澳大利亞競爭與消費者法（Competition and Consumer Act）規定了針對經營者擬從事行為的授權（Authorization）及通知（Notificati

117、on）程序。以授權程序為例10，經營者可以就其擬從事的可能存在反壟斷法律風險的特定行為，例如卡特爾、協同行為、轉售價格維持、獨家交易、濫用市場力量等，向競爭與消費委員會書面申請授權；競爭與消費委員會在收到有效申請后六個月內須作出是否授權的決定，取決于具體行為類型，如評估后認為行為不會實質性損害競爭，或者對公共利益的促進效果大于其損害效果，即會進行授權。經營者取得授權后，相當于得到了“法定保護”，9 壟斷協議征求意見稿第十六條第三款 反壟斷執法機構經調查核實，認為符合本規定第十五條規定的，未立案的，可以決定不予立案調查，已經立案的，可以決定終止調查，并制作終止調查決定書。10 通知的適用范圍相對

118、較窄，例如獨家交易、轉售價格維持以及小型企業集體談判（small business collective bargaining）等行為，其程序比授權更快。網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）034能夠在授權期限內從事相關行為，且不會面臨相應的反壟斷法律風險。六、壟斷協議組織者和幫助者的認定反壟斷法（2008）將壟斷協議的主體主要限定為“具有競爭關系的經營者”和“經營者與交易相對人”。這在實踐中導致實踐中一些壟斷協議的組織者、幫助者無法對應地適用相應的壟斷協議法律責任，最終得以脫法。為了有效填補該法律空白，解決壟斷協議組織者、幫助者的行為定性和法律責任缺失問題，反壟斷法（2022）明確規定，經

119、營者不得組織其他經營者達成壟斷協議或者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助。壟斷協議征求意見稿第十七條與新法的上述規定相呼應，并進一步細化了“組織”和“提供實質性幫助”的相關違法情形。具體而言：“組織”是指：（1）經營者雖不屬于壟斷協議的協議方，但在壟斷協議達成或者實施過程中，對協議的主體范圍、主要內容、履行條件等具有決定性或者主導作用；（2）經營者與多個交易相對人簽訂協議，故意使具有競爭關系的交易相對人之間通過該經營者進行意思聯絡或者信息交流，達成壟斷協議?！疤峁嵸|性幫助”是指：經營者雖未從事組織行為，但對壟斷協議達成或者實施提供支持，且與排除、限制競爭具有因果關系并且作用顯著的行為。盡

120、管壟斷協議征求意見稿對于“組織”和“提供實質性幫助”進行了更為細化的規定，但是未來在具有適用時可能仍存在一些問題有待解決，例如：就經營者的組織行為，這并非我國反壟斷領域首次引入“組織”概念，例如國務院反壟斷委員會于 2019 年 1 月頒布的橫向壟斷協議案件寬大制度適用指南（寬大指南）第十條第二款規定，經營者組織、脅迫其他經營者參與達成、實施壟斷協議或者妨礙其他經營者停止該違法行為的，執法機構不對其免除處罰，但可以相應給予減輕處罰。據此，在寬大指南下，如果經營者組織其他經營者達成、實施橫向壟斷協議，即便其向反壟斷執法機構申請寬大，也無法享受免除處罰的待遇，僅可減輕一定的處罰。對于壟斷協議征求意

121、見稿中所界定的“組織”行為與寬大指南中的“組織”行為之間是否存在區別；在橫向壟斷協議場景下，經營者如存在壟斷協議征求意見稿中列舉的組織行為，其申請寬大是否會面臨無法免除處罰，上述問題目前尚無明確答案。就經營者的實質性幫助行為，其與“組織”行為的構成要件有所不同?！疤峁嵸|性幫助”不僅要求經營者為其他經營者提供支持，還應與排除、限制競爭具有因果關系并且作用顯著。我們理解該條目的，主要在于排除提供了幫助但顯然不具有可罰性的經營者，比如承擔壟斷協議相關會議事務性工作的專業第三方機構，比如會議中心、酒店等。但對于何為“與排除、限制競爭具有因果關系”，以及如何判斷經營者的幫助行為是否“作用顯著”，壟斷協

122、議征求意見稿目前尚未給出具體的判斷標準，存在灰色地帶，有待日后進一步澄清。結語結合本土市場發展實際，并參考國際經驗，我國反壟斷法（2022）及系列配套規定（征求意見稿）總結和回應了過去十余年中反壟斷執法實踐所遇到的一些突出問題。當然，也仍存在一些問題有待反壟斷執法機構在未來正式落地的規定和執法實踐中予以進一步澄清和明晰。與此同時，企業未來的反壟斷合規工作也勢必面臨更多挑戰。我們建議，相關企業應密切關注后續落地實施的新法新規以及執法動態，以便更好地把握未來反壟斷合規工作的重點。035自 我 優 待，孰 是 孰 非 反 壟 斷 系列 新 規 解 析寧 宣 鳳 柴 志 峰 張 若 寒 賈 夢 琳 高

123、 銳 馬 驍1 請參見我們的解讀文章：首次修法，“新法”新規新解，https:/ 請參見：https:/ 年 6 月 24 日，全國人民代表大會常務委員會正式通過關于修改中華人民共和國反壟斷法的決定（反壟斷法（2022）或稱“新法”），新法于 2022 年 8 月 1 日起施行1。此后，國家市場監督管理總局（市場監管總局）又相繼公布一系列配套規定的征求意見稿，向社會公開征求意見。本文將圍繞濫用市場支配地位，就 禁止濫用市場支配地位行為規定（征求意見稿）（濫用征求意見稿 或稱“規定”）新增“自我優待”的規制等變化進行延伸探討，希望為相關企業梳理潛在風險并提供合規建議。一、“自我優待”面面觀（一）

124、國內外立法概覽濫用征求意見稿最為顯眼的變化即是第二十條，在現有濫用行為的基礎上針對平臺經營者新增“自我優待”這一特殊類型，系在我國反壟斷法法律框架下首次對自我優待進行明文規制。第二十條規定，“禁止具有市場支配地位的平臺經營者利用數據和算法、技術以及平臺規則等，沒有正當理由，在與該平臺內經營者競爭時，對自身給予下列優惠待遇：（一）對自身商品給予優先展示或者排序；（二）利用平臺內經營者的非公開數據，開發自身商品或者輔助自身決策?！币环矫?，該規定是對于反壟斷法（2022）第二十二條第一款及第二款的補充與細化，另一方面，該規定也是對自我優待行為難以準確對應現有濫用行為類型之困境的回應與解決。當然，后者

125、亦與自我優待的表現形式復雜多樣不無關系。除濫用征求意見稿中所列舉的典型情形外，市場監管總局在其官網上還羅列了自我優待的另外兩種表現形式2，包括“利用直接控制消費者選擇的優勢進行自我優待，如搭售自家商品”，以及“利用平臺政策執行者的地位進行自我優待，如為自己產品提供免費廣告或利用開放應用程序接口，策略性地限制競爭對手”，前述表現形式更多與傳統濫用行為存在重合，例如或與搭售相關，或與限定交易/拒絕交易/附加不合理條件牽連?？傊?，自我優待與傳統的濫用行為的邊界并非涇渭分明，具體場景中如何定位與判別，有待反壟斷執法機構予以最終定奪和明確。需要注意的是，盡管自我優待系首次在我國反壟斷法法律框架下予以明確

126、規制，但是各地已出臺的反壟斷合規指網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）036引其實對于自我優待已有體現，例如，北京市平臺經濟領域反壟斷合規指引（2021 年版）在“濫用市場支配地位行為的風險防范與合規”部分提及，具有市場支配地位的平臺經營者，通過算法等措施對平臺自營或關聯方運營的商品給予更加有利的優惠條件，導致其他經營者處于不利地位的，也可能構成差別待遇；浙江省地方標準互聯網平臺企業競爭合規管理規范列舉的“具有平臺企業特性的高風險敏感行為”包括“優先展示自身產品或弱化顯示競爭對手產品、對競爭對手產品搜索降級”。此外，除反壟斷法律體系外，我國其他相關法律法規亦已對自我優待有所涉及，如反不正當競

127、爭法3電子商務法4數據安全法5等。由此可見，如濫用征求意見稿正式出臺，國內針對自我優待的立法規制將以反壟斷法為主干，同時擴及更為廣泛的平臺治理領域。此外，如市場監管總局關于濫用征求意見稿的起草說明所述，新設自我優待的規定是出于“合理借鑒理論研究成果和域外立法執法實踐”。綜觀國外，目前多個重要司法轄區針對大型平臺企業施加的法律義務中，均已涉及自我優待相關內容，典型代表包括歐盟的數字市場法、美國的終止平臺壟斷法案 美國選擇與創新在線法案 美國創新與選擇在線法案、德國的反對限制競爭法（第十修正案）等，其中分別針對可能構成“守門人（gate-keeper）”“Covered Platform”以及“對

128、競爭有至關重要跨市場影響的經營者”的大型平臺企業，提出需承擔包括禁止自我優待在內的特殊義務6。（二）超級平臺執法加碼在濫用征求意見稿頒布之前，我國尚無針對自我優待行為進行反壟斷執法的公開案例。盡管如此，反壟斷執法機構在過往互聯網平臺“二選一”案件的行政指導書中，對于自我優待行為已有所關注，并將其作為落實平臺企業主體責任、維護平臺良好競爭生態的重要抓手。在相關案件的行政指導書中，執法機構強調平臺經營者應當“客觀中立設定搜索、排序等算法，公平公正使用數據資源，切實提高平臺治理規則的公開性和透明度”“按照公平合理無歧視的原則與平臺內經營者開展合作，不得從事對平臺內經營者施加不合理限制或者附加不合理條

129、件、歧視性對待平臺內經營者等行為”，上述要求可以理解為在平臺“二選一”案件中執法機構對于自我優待行為的“額外關照”。相比于我國目前對于自我優待反壟斷執法的“冷清”態勢，國外的執法活動則顯得更為“熱鬧”。自 2017 年歐盟委員會首次對某比價服務搜索引擎的自我優待施加處罰以來，包括歐盟、韓國、意大利、土耳其、德國等在內的多個域外司法轄區的反壟斷執法機構已陸續針對多個大型平臺的自我優待行為開出反壟斷罰單。以韓國某搜索引擎平臺自我優待案為例，該平臺通過人為調整、變更檢索算法，以使得自身商品優先展示；在視頻領域，其全面更改視頻檢索算法后卻未將相關事實告知競爭者，而對自身視頻的關鍵詞進行系統補充和完善，

130、甚至直接給予自身視頻額外加分。最終，韓國公平貿易委員會認為該平臺在網購、視頻領域檢索服務中實施自我優待行為，欺騙信任檢索客觀性的消費者，扭曲相關市場競爭，處以約 267 億韓元（約 1.56 億人民幣）的罰款?？v覽前述執法案例，針對自我優待的平臺反壟斷執法主要與平臺經營者活躍于不同經濟領域、開展跨界競爭有關，特別是平臺經營者借助 A 市場的優勢地位來支持其在 B 市場的業務，排擠 B 市場上的其他競爭者，即借助杠桿傳導實施濫用行為，排除、限制相關市場的競爭，進而被執法機構所關注。3 反不正當競爭法第十二條第二款，經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者

131、合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為：（一）未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉；（二）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務；（三）惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容；（四）其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。4 電子商務法第二十二條，電子商務經營者因其技術優勢、用戶數量、對相關行業的控制能力以及其他經營者對該電子商務經營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。第三十五條，電子商務平臺經營者不得利用服務協議、交易規則以

132、及技術等手段，對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內經營者收取不合理費用。5 數據安全法第五十一條，竊取或者以其他非法方式獲取數據，開展數據處理活動排除、限制競爭，或者損害個人、組織合法權益的，依照有關法律、行政法規的規定處罰。6 例如，歐盟數字市場法第六條第五款規定，守門人不得在排名以及相關索引和抓取等方面對于自身服務和產品提供相較于第三方同類服務或產品的優待。守門人對此類排名以及相關索引和抓取應適用透明、公開和非歧視的條件。037（三）不容忽視的正當理由盡管自我優待行為具有隱蔽性，可能在無形中對市場競爭秩序產生嚴重的破壞

133、影響，但也需要承認，自我優待在某些情況下確實存在積極效應。一方面，自我優待符合平臺企業的商業邏輯，一定程度上可以視為平臺企業運營管理平臺的回報7，使其對平臺的投資得以變現，例如，對于采取免費或者低價模式的平臺，自我優待有利于實現交叉補貼，彌補平臺企業前期對平臺的投入。另一方面，自我優待有助于維護平臺內部的交易秩序與生態平衡，確保平臺企業自身發展，進而維持并促進平臺的持續運作和良序發展。除此之外，自我優待也可能推動商業模式創新，提高經濟效率，最終促進消費者福利的提高。因此，我們傾向于認為，有必要以更加審慎和中立的態度看待平臺企業的自我優待行為。濫用征求意見稿同樣對此有所全面考量，即自我優待行為被

134、認定構成濫用市場支配地位行為的前提之一是“沒有正當理由”。具體而言，濫用征求意見稿就自我優待行為列舉了三項正當理由，包括（1）基于公平、合理、無歧視8的平臺規則實施的展示或者排序，（2）符合正當的行業慣例和交易習慣，及（3）能夠證明行為具有正當性的其他理由。由于自我優待行為具有復雜多樣的表現形式，某些自我優待行為可能與傳統的搭售、差別待遇等濫用行為存在重合，參考這些傳統濫用行為的正當理由相關規定，自我優待的“其他正當理由”還可能包括為保護特定資源投入所必需，在合理期限內為發展平臺內其他業務、吸引新用戶等而開展的優惠促銷活動，為保護知識產權所必需等。實踐中，平臺經營者應當提前評估判斷采取自我優待

135、行為的原因和基礎，注意留存相關論證材料和依據，為日后主張其行為的正當性提供支持。（四）安全警戒路在何方鑒于全球范圍內的反壟斷執法機構對自我優待行為均有較高關注，在立法和執法方面已有不同程度的探索和實踐，我國也相應在濫用征求意見稿中首次明確對自我優待行為的規制，體現了我國反壟斷執法機構對平臺經濟領域各種新型表現形式的濫用行為不斷完善認識并表明立場態度，我們不排除未來我國反壟斷執法機構也可能緊隨其他司法轄區，進一步采取強化監管執法的行動。如上所述，結合國內外現有的相關法規和執法案例，不難看出，平臺企業通常在具備下述兩項條件的情形下，可能從事自我優待行為，即：（1）平臺企業在其主要提供的平臺服務市場

136、上，已經積累了較為明顯的競爭優勢，且（2）除為平臺內經營者提供平臺服務外，平臺企業同時從事平臺內經營者的相關業務，與平臺內經營者存在縱向合作和橫向競爭的雙重關系。在此情形下，平臺企業往往既有能力也有動機進行自我優待，一方面鞏固其在既有的平臺服務市場上的優勢地位，另一方面尋求獲得并擴大其在平臺內經營者所從事的相關業務市場上的市場份額，以此實現市場力量在兩個市場上的相互傳導。雖然企業從事自我優待可能已是一種常見的商業模式，且并不直接意味著即對消費者、市場競爭造成損害，但是，企業需警惕，如果從事自我優待行為不存在足夠充分的正當理由，且確實對交易相對方、消費者、相關市場競爭秩序等造成了相當程度的不利影

137、響，則很可能遭到舉報投訴或引發監管關注。因此，我們建議平臺企業在擬從事自我優待行為之前，應當全面完整地謹慎評估企業所處的市場環境和地位，充分有效地論證分析采取自我優待的出發點和合理考量，并預測推演可能對相關市場的經營者、消費者、市場整體競爭帶來的負面波動和影響。7 歐盟數字時代的競爭政策，請參見：https:/ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf。8 也被稱為 FRAND 原則，即 Fair,Reasonable And Non-Discrimination。網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）038除自

138、我優待行為外，盡管 濫用征求意見稿 并未重申“二選一”、大數據殺熟等其他平臺經濟領域常見的濫用行為，考慮到平臺經濟領域反壟斷指南已有相關明確規定，企業同樣應對該等濫用行為保持持續關注。此外，即便可能并不構成具有市場支配地位，企業還應當注意避免不當利用其他經營者的數據，觸及反不正當競爭法 電子商務法等其他法規的紅線。二、市場支配地位認定更加精細化認定經營者具有市場支配地位，是分析是否構成濫用市場支配地位行為的關鍵必要前提。雖然反壟斷法（2022）關于認定市場支配地位的考慮因素并無變化，但是濫用征求意見稿緊隨執法實踐經驗，一方面增加“市場集中度”作為分析相關市場競爭狀況的考慮因素，另一方面圍繞平臺

139、經濟領域經營者，增加“交易金額”“控制流量的能力”兩項認定平臺經濟領域經營者具有市場支配地位的考慮因素，使得市場支配地位認定更加完整細化。市場集中度的常用指標包括赫芬達爾赫希曼指數（HHI9）、行業集中度指數（CRn10），我國反壟斷執法機構以往主要在經營者集中申報審查，特別是對存在競爭關注、很可能需附加限制性條件的申報案件分析中，較多通過使用HHI 指數、CRn 指數來測量或分析市場增量或市場集中度。近年來，隨著平臺經濟領域反壟斷執法日趨活躍，市場監管總局在目前公布的互聯網平臺企業濫用市場支配地位實施“二選一”壟斷行為的行政處罰案件中，也已有通過分析特定時間段內、所涉相關市場的 HHI 指數

140、、CRn 指數，論證相關市場高度集中，從而認定當事人市場份額較為穩定，長期保持較強競爭優勢。同時，結合平臺經濟的特點，濫用征求意見稿進一步吸收納入了平臺經濟領域反壟斷指南中關于市場支配地位認定的考慮因素，即交易金額、控制流量的能力。該兩項考慮因素在執法實踐中同樣均已有適用，交易金額為市場份額計算提供了除傳統營業額之外的衡量標準，例如除了看來源于平臺服務、交易傭金、或營銷推廣的銷售收入，還會考慮平臺商品交易額這一電商企業的最核心指標；控制流量的能力則可為分析經營者的市場控制能力、其他經營者的交易依賴程度等提供直觀依據，例如平臺可能利用平臺規則、算法等，限制平臺內經營者的搜索排名及平臺展示位置，而

141、平臺內經營者又難以放棄平臺已積聚的龐大用戶群體和巨大流量。對于上述修訂，考慮到傳統行業與互聯網等新興行業愈發緊密融合、新經濟業態發展層出不窮，在特定市場內具有相當競爭優勢的傳統行業及平臺經濟領域經營者都有必要予以關注。尤其是在新采取或調整可能對上下游產生明顯影響的商業行為之前，企業有必要審慎評估并定期回顧更新對自身市場力量和地位的分析判斷，從前提著手，避免引發濫用市場支配地位相關合規風險。三、中止調查的合理適當保護為完善執法機制，發揮執法合力，濫用征求意見稿對涉及濫用行為的反壟斷執法調查程序性事項進行了修正和完善。例如，反壟斷執法機構對濫用行為依法制作的行政處罰決定書中不再需要列明案件來源及調

142、查經過，體現執法機構對投訴舉報者的保護，有助于強化社會監督；明確省級市場監管部門在作出包括中止調查決定、行政處罰告知書在內的相關決定前，應當接受市場監管總局的指導和監督，進一步強化了市場監管總局對地方反壟斷執法調查的統籌協調、監督指導，有助于統一執法工作。9 Herfindahl-Hirschman Index 的縮寫，指相關市場內各個競爭主體所占行業總收入或總資產百分比的平方和。10 Concentration Ratio 的縮寫，指相關市場內前 N 家最大的企業所占市場份額的總和。039此外，承諾制度是反壟斷執法機構解決反競爭問題的一種有效方式，此次濫用征求意見稿第三十條第三款對于涉及承諾

143、制度的中止調查相關條款的措辭也進行了調整。具體而言，對于反壟斷執法機構就涉嫌濫用市場支配地位行為調查核實后，認為構成涉嫌濫用市場支配地位行為的情況，濫用征求意見稿將“不再接受經營者提出的中止調查申請”修改為“不得中止調查”。在鼓勵經營者盡早提出承諾的基礎上，此前公布的壟斷案件經營者承諾指南明確了經營者可在調查中、作出行政處罰事先告知前提出承諾；上海市經營者反壟斷合規指引亦鼓勵經營者在“被反壟斷執法機構調查的過程中，在反壟斷執法部門掌握足夠認定違法行為的證據之前”盡早提出承諾。我們理解，承諾制度設置的目的在于鼓勵涉嫌實施壟斷行為的經營者在面對反壟斷執法調查中主動采取措施、及早消除行為的不利影響，

144、以保護市場公平競爭，同時避免浪費執法資源，實現雙贏效果。由此，被調查人在中止調查過程中所提交的信息，也不宜作為認定相關行為是否構成壟斷行為的證據。在鼓勵經營者提出承諾、積極整改的政策方向下，我們認為，濫用征求意見稿似乎可以對此進一步明確，避免打擊被調查人主動提交材料的積極性。實踐中，在經營者存在涉嫌濫用市場支配地位的行為而被反壟斷執法機構調查或可能被調查的情況下，我們仍建議經營者盡早自愿提出承諾，申請中止調查，把握時間節點，降低被處罰的風險。結語在反壟斷法（2022）緊跟時代變化發展進行修正的基礎上，濫用征求意見稿對于涉及濫用市場支配地位行為的具體規定亦在持續補充和完善。我們預期，相關法規的落

145、地尚需綜合立法和執法實踐以及經濟發展的宏觀需要。本文旨在結合我們的實踐經驗和觀察，對濫用征求意見稿中的重點問題進行分析解讀，以期為廣大經營者密切跟進了解反壟斷法立法與執法的最新動態、適時回顧調整合規舉措提供有益參考。網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）0401 參見中國反壟斷執法年度報告（2021），國家反壟斷局編。重 磅 落 地：五 省 級 市 場 監 督 管 理 局將 正 式 試 點 實 施 經 營 者 集 中 簡 易案 件 審 查寧 宣 鳳 柴 志 峰 王 葉 趙 飛 燕經營者集中審查暫行規定（暫行規定）明確國家市場監督管理總局（市場監管總局）可以委托省級市場監管部門實施經營者集中審查

146、。2022 年 7 月 15 日，市場監管總局公布市場監管總局關于試點委托開展部分經營者集中案件反壟斷審查的公告（公告），正式公告有關試點委托北京、上海、廣東、重慶、陜西等 5 個?。ㄖ陛犑校┦袌霰O督管理部門（省級市場監管部門）實施部分經營者集中案件反壟斷審查事項（“試點委托審查”）。試點省級市場監管部門及相關區域如下：序號試點單位相關區域1北京市市場監督管理局北京、天津、河北、山西、內蒙古、遼寧、吉林、黑龍江2上海市市場監督管理局上海、江蘇、浙江、安徽、福建、江西、山東3廣東省市場監督管理局廣東、廣西、海南4重慶市市場監督管理局河南、湖北、湖南、重慶、四川、貴州、云南、西藏5陜西省市場監督管

147、理局陜西、甘肅、青海、寧夏、新疆自 2008 年 反壟斷法（反壟斷法（2008）或“舊法”）實施以來，反壟斷執法機構收到的經營者集中申報數量、審結的經營者集中案件數量均呈整體遞增趨勢。其中，2021 年收到經營者集中申報 824 起，審結 727 起，相較 2020年同比分別增長 58.5%和 52.9%1，相關案件數量顯著高于往年。案件數量激增的背后，一方面體現了隨著近兩年反壟斷執法力度的不斷加大，企業的競爭合規意識不斷增強；另一方面，也表明市場監管總局在著力提升審查效率與審查質量的同時，正在面臨著與日俱增的案多人少帶來的審核壓力。在此背景下，2022 年市場監管總局正式開展試點委托審查工作

148、。試點委托審查是我國反壟斷執法機構為優化央地執法資源配置，充分發揮經營者集中審查的事先預防功能，進一步提升經營者集中反壟斷審查效能的重要舉措，也是市場監管總局首次嘗試下放經營者集中審查權限至省級市場監督管理局，具有非常重要的引領和示范作用。041本文謹以問答的形式，結合經營者集中申報中常見基本問題，圍繞試點實施經營者集中簡易案件審查中的委托事項、審查流程及其他相關問題作簡要介紹，以供可能適用試點委托審查的經營者集中交易參考。一、經營者集中申報基本問題第一問：企業何時需要考慮經營者集中申報？答：中國的經營者集中采取的是事先申報制度，企業在開展任何一項交易前，均需要審慎評估該項交易是否達到經營者集

149、中申報標準。依據目前現行法律法規，一項交易如果同時滿足以下兩個門檻，則必須在中國進行經營者集中申報。1.構成經營者集中經營者集中一般包括如下基本類型：經營者合并；經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響；新設合營企業，合營方對合營企業形成共同控制權的情形。22.達到營業額標準營業額標準為：與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過 100 億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過 4 億元人民幣；或者 參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合

150、計超過 20 億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過 4 億元人民幣。3值得注意的是，上述營業額標準將面臨調整。依據 2022 年 6 月 27 日市場監管總局公布的國務院關于經營者集中申報標準的規定（修訂草案征求意見稿）（申報標準征求意見稿）：上述單個經營者的營業額標準擬從 4 億提高到 8 億元人民幣，所有參與集中的經營者的合計營業額擬從中國境內的 20 億提高到 40 億元人民幣，全球范圍的 100 億擬提高到 120 億元人民幣；2 參見國務院關于經營者集中申報標準的規定第二條，關于經營者集中申報的指導意見第四條。3 參見國務院關于經營者集中申報標準的規

151、定第三條。網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）042 此外，依據申報標準征求意見稿，雖未達前述標準，但其中一個參與集中的經營者上一會計年度在中國境內的營業額超過 1,000 億元人民幣；且合并其他方或股權收購、資產收購、合同取得控制權中被取得控制權的一方市值（或估值）不低于 8 億元人民幣，并且上一會計年度在中國境內的營業額占其在全球范圍內的營業額比例超過三分之一，也需事先進行集中申報。目前，前述規定仍在公開征求意見階段，營業額標準最終將如何確定尚有待相關規定正式落地。第二問：達到經營者集中申報標準而未進行申報的法律后果？答：相較舊法規定的最高 50 萬元的罰款限度，中華人民共和國反壟斷法（

152、2022 修正）（反壟斷法（2022）第五十八條大幅提高對經營者集中應報未報的懲罰力度，并依據案件情況不同區分處罰標準，促進精細化執法，具體而言：對于具有或者可能具有排除、限制競爭效果的未依法申報案件，反壟斷執法機構可責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態，處上一年度銷售額百分之十以下的罰款；對于不具有排除、限制競爭效果的，處五百萬元以下的罰款4；此外，對于違法行為情節特別嚴重、影響特別惡劣、造成特別嚴重后果的，執法機關可以基于一般情形下罰款數額的二至五倍之間確定具體罰款數額。5 6二、試點委托審查詳解之委托事項第三問：哪些經營者集中案件將由

153、省級市場監管部門試點審查？答：依據公告，試點期間，市場監管總局將根據工作需要，將部分符合下列標準之一的適用經營者集中簡易程序的案件委托試點省級市場監管部門負責審查：（一）至少一個申報人住所地在該部門受委托聯系的相關區域（以下簡稱相關區域）的；（二）經營者通過收購股權、資產或者合同等其他方式取得其他經營者的控制權，其他經營者的住所地在相關區域的；（三）經營者新設合營企業，合營企業住所地在相關區域的；（四）經營者集中相關地域市場為區域性市場，且該相關地域市場全部或主要位于相關區域的；（五）市場監管總局委托的其他案件。4 參見反壟斷法（2022）第五十八條。5 參見反壟斷法（2022）第六十三條。6

154、 更多有關經營者集中申報中的常見問題，請參見我們此前的文章關于經營者集中申報基本問題 ABC，https:/ 第十三條規定通過合并方式實施的經營者集中，參與合并的各方為申報義務人；其他方式的經營者集中，取得控制權的經營者為申報義務人。在同一案件中，申報義務人有兩個或兩個以上時，可以約定由其中一個經營者負責申報，也可以共同申報。申報義務人未進行集中申報的，其他參與集中的經營者可以提出申報?；谇笆鲆幎?，經營者合并中，申報人一般為參與合并的各方；股權收購、資產收購或通過合同等方式取得控制權的經營者集中交易中，申報人為取得控制權的經營者；新設合營企業中，申報人一般為取得控制權的各合營方。若前述各參與

155、集中的經營者未作為申報人進行集中申報的，其他參與集中的經營者如標的公司、交易后保留控制權的原股東等也可作為申報人提出申報。第七問：上述判斷標準（一）（二）（三）中的“住所地”的含義？答：上述標準中的（一）（二）（三）均以住所地為判斷標準，根據民法典7公司法8和公司登記管理條例9等法律法規，公司的住所地為主要辦事機構所在地，自然人的住所地為戶籍地或者經常居住地。至于試點委托審查中反壟斷執法機構具體將如何認定“住所地”尚待市場監管總局、受托負責試點審查的各省級市場監管部門在實務中予以明確，例如，“住所地”是否包括分支機構所在地；是僅以申報主體的住所地為判斷標準，還是也能以申報主體所屬的母公司或集團

156、公司的住所地為判斷標準；公司主要辦事機構所在地不確定的，是否可參照民事訴訟法司法解釋以法人或者其他組織的注冊地或者登記地為住所地10等。第八問：如何理解判斷標準（四）中的“相關地域市場”？答：相關市場界定及競爭分析是經營者集中申報審查中的核心內容，其中相關市場界定主要包括相關商品市場和相關地域市場兩個界定維度。11相關地域市場，是指需求者獲取具有較為緊密替代關系的商品的地理區域。這些地域表現出較強的競爭關系，在反壟斷執法中可以作為經營者進行競爭的地域范圍。從需求替代角度分析，界定相關地域市場一般需考慮商品價格、商品運輸成本和運輸特征、需求者選擇商品的實際區域、經營者銷售商品的區域分布、關稅及地

157、方性法規等地域間貿易壁壘等因素。從供給替代角度分析，界定相關地域市場一般需考慮其他地域的經營者對商品價格等的變化的反應，其他地域的經營者供應或銷售相關商品的即時性和可行性等?；诖?，第（四）項標準中的相關地域市場為相對實質的判斷標準。實務中，依據所涉及的商品或服務的輻射范圍的不同，相關地域市場界定往往會有所不同。舉例而言，就特定的解決方案市場而言，其相關地域市場可能界定為全球市場；就乘用車而言，其相關地域市場則多界定為國別市場。除全球或國別地域市場外，受限于產品或服務所能輻射的區域，實務中也可能會在更小維度上界定相關地域市場。例如，集裝箱運輸港口/碼頭服務市場中，基于對展開競爭地域范圍的分析，

158、相關地域市場可能被界定為如東南沿海區域等特定區域。更小維度上，基于交易方的實際經營情況，城市天然氣供應服務的相關地域市場可能被界定為特定的城市。進一步地，少數較特殊的產品或服務中，如部分超市市場中，相關地域市場甚至可能被界定為以特定店鋪為中心、以一定距離為半徑的商圈地域。7 民法典第二十五條 自然人以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的居所為住所；經常居所與住所不一致的，經常居所視為住所。民法典第六十三條 法人以其主要辦事機構所在地為住所。8 公司法第十條 公司以其主要辦事機構所在地為住所。9 公司登記管理條例第十二條 公司的住所是公司主要辦事機構所在地。經公司登記機關登記的公司的住所只能有一個

159、。公司的住所應當在其公司登記機關轄區內。10 最高人民法院關于適用 的解釋第三條第二款 法人或者其他組織的主要辦事機構所在地不能確定的，法人或者其他組織的注冊地或者登記地為住所地。11 當生產周期、使用期限、季節性、流行時尚性或知識產權保護期限等已構成商品不可忽視的特征時，界定相關市場還應考慮時間維度。在技術貿易、許可協議等涉及知識產權的反壟斷執法工作中，可能還需要界定相關技術市場，考慮知識產權、創新等因素的影響。045三、試點委托審查詳解之委托審查流程根據公告，我們簡要梳理委托審查流程如下圖所示：申報人向市場監管總局申報 既可以向市場監管總局申請申報前商談，也可以向試點省級市場監管部門申請申

160、報前商談申報和商談 試點省級市場監管部門負責被委托案件審查，并向市場監管總局報送審查報告，提出審查意見 市場監管總局在試點省級市場監管部門審查報告和審查意見基礎上作出審查決定，并定期在官方網站公示無條件批準案件材料審核和立案案件審查與審查決定 試點省級市場監管部門送達審查文書 審查決定書加蓋市場監管總局反壟斷專用印章，其他審查文書加蓋試點省級市場監管部門印章，并在文書中注明“受國家市場監督管理總局委托”文書送達 市場監管總局將申報材料轉試點省級市場監管部門辦理，市場監管總局和試點省級市場監管部門及時聯系申報人 試點省級市場監管部門負責審核、立案，書面通知申報人 立案信息將在試點省級市場監管部門

161、公示、市場監管總局官網將發布立案鏈接圖：試點委托審查主要流程第九問：向誰提交申報材料和商談材料？答：根據公告，符合委托條件的案件，申報人向市場監管總局申報。需申報前商談的，申報人可以向市場監管總局申請商談，也可以向試點省級市場監管部門申請商談。也就是說，無論相關申報是否符合省級試點委托審查標準，申報人一律向市場監管總局遞交申報，由市場監管總局進行委托，并轉交申報材料。就商談而言，依據經營者集中審查暫行規定第十條，在正式申報前，經營者可以以書面方式就集中申報事宜向市場監管總局提出商談的具體問題。常見的商談內容可包括如交易是否需要申報、需要提交的申報文件資料、具體法律和事實問題、申報和審查程序等1

162、2。依據公告規定，申報前商談既可由申報人向市場監管總局申請，也可直接向試點省級市場監管部門申請。第十問：立案和材料審核程序有何規定？答：如上文所述，委托審查案件將僅限于部分簡易程序案件。當前，市場監管總局審查簡易程序案件的大致流程為：申報方提交申報材料后，市場監管總局會先進行預審查，待材料齊備后立案，并在立案后進行掛網公示，公示期為 10 日。12 關于經營者集中申報的指導意見第十一條。網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）046正式立案后，市場監管總局將依法進行三十日初步審查，作出是否實施進一步審查的決定。雖然相關法律法規沒有明文規定，但是根據我們以往的申報經驗，如果提交的材料符合簡易程序的

163、要求，且市場監管總局按照簡易程序接受所提交的材料并予以立案，簡易程序案件一般會在初步審查階段審批通過。我們理解，試點工作正式開展后，省級市場監管部門在簡易案件審查程序上不會有實質性變化，僅在案件流程上略有變化，例如：立案在試點省級市場監管部門網站公示，市場監管總局官方網站將及時發布立案鏈接；試點省級市場監管部門需向市場監管總局報送審查報告，提出審查意見，由市場監管總局在審核試點省級市場監管部門審查報告和審查意見基礎上作出審查決定。第十一問：文書如何流轉？答：根據公告，試點省級市場監管部門負責將立案情況書面通知申報人、負責將審查決定書等審查文書送達申報人。審查決定書加蓋市場監管總局反壟斷專用印章

164、，其他審查文書加蓋試點省級市場監管部門印章，并在文書中注明“受國家市場監督管理總局委托”。經營者集中簡易案件中的常見審查文書一般包括要求經營者補充文件、資料的通知書，立案通知書，是否實施進一步審查的決定書等。依據公告相關規定，最終審查決定由市場監管總局作出，審查決定書相應加蓋市場監管總局反壟斷專用印章；除審查決定書外的其他審查文書，加蓋試點省級市場監管部門印章，并在文書中注明“受國家市場監督管理總局委托”。立案通知書、審查決定書等審查文書均由試點省級市場監管部門負責送達。第十二問：何種情形會終止委托？答：根據公告，符合下列情形的委托案件，試點省級市場監管部門應當及時報市場監管總局，并將相關材料

165、移送市場監管總局，市場監管總局將及時終止委托：（1）被委托的案件不符合簡易案件申報標準的；（2）交易在申報前或在審查決定作出前已經實施，屬于違法實施經營者集中的；（3）被委托的案件未達申報標準，且當事方申請撤回申報的；（4）交易已經取消或交易發生重大變化，當事方申請撤回申報的；（5）市場監管總局認為其他應當終止委托的情形。其中，上述第一種情形，通常是由于審查過程中，相關市場細分或補充界定其他相關市場，導致交易方市場份額超出簡易案件適用標準，而不再適用簡易程序?；诠?，試點省級市場監管部門在被委托案件不符合簡易案件申報標準后，需將案件移送給市場監管總局?？紤]到上述執法機關內部流轉所需時間，以及

166、申報方從簡易程序轉為普通程序申報所需的額外材料準備時間，我們建議，申報企業在申報材料準備過程中，就需要謹慎評估交易方在所有可能的相關市場及其細分市場的市場份額，以免因審查過程中發現無法適用簡易程序，而導致審查時限的耽擱，以及對交易交割時間可能帶來的不利影響。047上述第二種情形，明確未依法申報案件仍將由市場監管總局進行審查或調查。對于何種情形構成“實施”集中，2022 年 6 月 27 日市場監管總局公布的經營者集中審查規定（征求意見稿）第五十五條第三款首次予以定義：實施集中，是指取得對其他經營者的控制權、或者對其施加決定性影響的行為，包括但不限于完成股東或者權利變更登記、委派高級管理人員、實

167、際參與經營決策和管理、與其他經營者交換敏感信息、實質性整合業務等。上述概念在實踐中具體如何運用，例如，為盡調目的收集信息是否屬于交換敏感信息等，仍有待于規定正式落地以及執法實踐予以明確。四、試點委托審查詳解之其他問題第十三問：省級市場監管部門在申報材料上有無特殊規定？答：公告中未提及對申報材料的特殊規定，因此我們理解省級市場監管部門在申報材料要求上沒有特殊規定，與市場監管總局文件要求一致，需要提交的文件、材料包括：申報書、集中對相關市場競爭狀況影響的說明、集中協議、上一會計年度財務會計報告以及市場監管總局規定的其他文件、資料等。申報文件資料應同時提交公開版本和保密版本。第十四問：省級市場監管部

168、門在審查時限上有無特殊規定？答：公告中未提及對審查時限的特殊規定，因此我們理解省級市場監管部門在審查時限上無特殊規定。我們注意到，近年來，市場監管總局經營者集中申報收案數量雖呈逐年上升態勢，但其一直保持較高的審查效率，尤其是針對簡易案件，平均審查時限逐年縮短。待試點工作正式開展后，五個省級市場監管部門可在很大程度上緩解市場監管總局案多人少的壓力，案件由省級市場監管部門分散審查后，預期可進一步縮短簡易案件審查期限、提高審核效率。第十五問：省級市場監管部門何時正式收案？答：依據 公告，試點期限為 2022 年 8 月 1 日至 2025 年 7 月 31 日，試點委托審查于 2022 年 8 月

169、1 日起正式施行。結語此次試點省級市場監管部門實施經營者集中簡易案件審查是市場監管總局的探索創新之舉，有助于發揮地方力量共同做好反壟斷工作，促進反壟斷執法機構縱向深度融合，在優化執法資源配置的同時將持續提升審查效率。同時，公告指出“市場監管總局將加強對試點省級市場監管部門的指導，試點省級市場監管部門將按照市場監管總局制定的統一規則開展審查工作”，因此預期本次在市場監管總局指導并制定統一規則下開展的試點委托審查既可有力緩解近年來經營者集中案件數量大幅增加給市場監管總局帶來的審核壓力，也可有效利用市場監管總局積累的豐富執法經驗、保證審查質量。對申報方而言，由省級市場監管部門審查經營者集中簡易案件，

170、預期可進一步縮短簡易案件的審查時限。同時，省級市場監管部門負責審查相關案件，可為申報方提供一定的審查便利，例如，申請和省級市場監管部門的會議，就交易描述、市場界定等申報材料中的問題進行現場解釋和說明等。未來，試點審查工作具體將如何開展，我們拭目以待。網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）0481 參見第 5 條。2 參見人民日報“市場公平競爭秩序穩步向好”，http:/ 3 參見第 9 條。反 壟 斷 修 法 深 度 解 析 系 列（一）概 覽 篇劉 成 李 雨 朱 群 飛2022 年 6 月 24 日，全國人民代表大會常務委員會作出關于修改 的決定（反壟斷法（2022），首次對反壟斷法（20

171、08 年 8 月 1 日施行）（反壟斷法（2008）進行修正。緊隨其后（6月 27 日），國家市場監督管理總局公布了對一系列配套法規的征求意見稿，在新法背景下對執行層面的具體問題進行了細化。8 月 1 日，反壟斷法（2022）正式施行。本系列文章將對本次修法情況進行深度解讀。在本文中，我們將對修法重點內容從六大方面進行概覽性介紹，并探討新舊法銜接問題。一、明確競爭政策的基礎地位，公平競爭審查制度寫入反壟斷法反壟斷法（2022）在總則中明確“國家強化競爭政策基礎地位”，突顯了競爭政策對市場經濟建設的重要性，同時，公平競爭審查制度也首次寫入反壟斷法1。早在 2016 年 6 月 14 日，國務院即

172、發布關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見，建立公平競爭審查制度，規范政府有關行為，防止出臺排除、限制競爭的政策措施，逐步清理廢除妨礙全國統一市場和公平競爭的規定和做法。截至 2021 年 9 月，市場監管部門已審查新出臺政策措施文件 85.7 萬件，糾正違反審查標準的文件 4100 件；清理存量政策措施文件 189 萬件，廢止和修訂妨礙全國統一市場和公平競爭的文件近 3 萬件2。本次反壟斷法修正，將公平競爭審查制度明確入法，將有助于在國家立法層面進行整體部署，全面推進公平審查制度的落實。這將更好地打擊行政壟斷，確保市場準入、產業發展、政府采購等政策和規范性文件符合競爭政策要求，從而為

173、市場主體創建公平競爭的市場環境。二、加強平臺經濟監管，明確相關制度在平臺經濟領域具體適用反壟斷法（2022）體現出了對平臺經濟領域的加強監管態勢。首先，在總則部分新增規定，“經營者不得利用數據和算法、技術、資本優勢以及平臺規則等從事本法禁止的壟斷行為?！? 對于具體的壟斷行為，反壟斷法（2022）在壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中方面的立法變化，將使平臺企業面臨新的反壟斷合規挑戰。具體而言：氵 蒙049 在壟斷協議方面，反壟斷法（2022）新增規定，“經營者不得組織其他經營者達成壟斷協議或者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助?！?并明確組織者、幫助者的法律責任與達成和實施壟斷協議的經

174、營者責任相同5。本次反壟斷法修正，從立法層面為平臺領域軸輻協議的執法提供更明確的法律依據。在平臺語境中，由于平臺內的經營者較為容易達成協同行為，平臺應特別注意，避免被認定為對平臺內經營者達成橫向壟斷協議進行了組織或提供了實質性幫助。在濫用市場支配地位部分，反壟斷法（2022）在既有的禁止濫用行為規定的基礎上進一步明確“具有市場支配地位的經營者不得利用數據和算法、技術以及平臺規則等從事前款規定的濫用市場支配地位的行為”。6同時，禁止濫用市場支配地位行為規定（征求意見稿）新增了“自我優待”行為7?？梢灶A見，反壟斷執法機構將加大對平臺經濟領域特殊的新型濫用市場支配地位行為的監管。在經營者集中部分，反

175、壟斷法（2022）首次在法律層面明確了反壟斷執法機構對于“未達到國務院規定申報標準”、“但有證據證明其具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中”具有主動調查權8。該條款可用于針對“獵殺式并購”進行監管。同時，關于經營者集中申報標準的規定（修訂草案征求意見稿）9擬新增申報門檻標準，可以用于規制收購方為超大型平臺企業，目標公司雖然營業額沒有達到申報門檻，但市值較高的并購活動。上述立法變化這一新標準反映了執法機構對收購“專精特新”企業等的高度關注。4 參見第 19 條。5 參見第 56 條。6 參見第 22 條。7 2022 年 6 月 27 日國家市場監督管理總局發布。參見第 20 條。8

176、參見第 26 條。9 2022 年 6 月 27 日國務院發布，其中第 4 條規定，“經營者集中未達到本規定第三條規定的申報標準，但同時滿足下列條件的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中：（一）其中一個參與集中的經營者上一會計年度在中國境內的營業額超過 1000 億元人民幣；（二）本規定第二條第（一）項所規定的合并其他方或第二條第（二）項和第（三）項所規定的其他經營者市值（或估值）不低于 8 億元人民幣，并且上一會計年度在中國境內的營業額占其在全球范圍內的營業額比例超過三分之一?！?0 參見第 18 條第 2 款。11 參見第 18 條第 3 款。12 2022 年

177、 6 月 27 日國家市場監督管理總局發布。參見第 15 條。上述立法變化將對平臺經濟反壟斷合規帶來新的挑戰。三、進一步澄清壟斷協議認定規則，“安全港”為企業帶來更多確定性對于壟斷協議的認定，首先，從整體體例上，反壟斷法（2022）將壟斷協議的法律定義從原有的第十三條橫向壟斷協議中移至第二章壟斷協議的開篇作為單獨一個條款，從體例上進一步澄清不論是橫向協議還是縱向協議，具有排除和限制競爭效果都應是其構成壟斷協議的前提。在壟斷協議部分，除上述提及的增加有關組織、幫助達成壟斷協議的認定外，關于縱向壟斷協議認定標準的澄清特別值得關注：反壟斷法（2022）新增了經營者能夠證明固定轉售價格和限定最低轉售價

178、格的縱向壟斷協議不具有排除、限制競爭效果的，將不予禁止10，為企業提供了更多的抗辯空間。但是，對于經營者應如何證明縱向壟斷協議不具有排除、限制競爭的效果，仍有待后續的立法和實踐予以明確。反壟斷法（2022）從立法層面設立了“安全港”制度11，即如經營者能夠證明其相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執法機構規定的標準，并符合國務院反壟斷執法機構規定的其他條件的，則其相關縱向協議不予禁止。根據禁止壟斷協議規定（征求意見稿），安全港的標準可能被設為 15%12。但安全港的適用范圍、適用條件仍有待進一步明晰。壟斷協議，特別是縱向壟斷協議部分，其立法變化特網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）050別值得

179、深入探討。四、完善經營者集中制度，高效深入監管反壟斷法（2022）對經營者集中制度進一步完善，體現出了對于可能具有排除、限制競爭效果的交易將加強監管，同時進一步提高無反競爭效果的交易的審查效率。具體而言：反壟斷法（2022）在立法層面新增有關健全經營者集中分級分類審查制度的要求。我們預計，金融、傳媒、科技、民生等領域可能納入重點監管范圍。而與此同時，反壟斷法（2022）進一步強調“提高審查質量和效率”13。據了解，國家反壟斷局已經著手建立經營者集中分級審查制度，包括可能將部分案件的審查工作授權給省級反壟斷執法機構負責。2021 年，適用簡易標準申報的案件，在立案后平均14天即可以取得批準。伴隨

180、著經營者集中審查人員力量的充實，希望對于適用簡易標準的申報案件的審查效率可進一步提高。從申報程序角度，引入停鐘制度，明確其適用的具體情形14。這將有助于一些較為復雜的案件，特別是附條件批準案件中，解決撤回重新申報問題。但與此同時，停鐘制度的引入也可能會對整體審查時間造成一定的不確定性。配套規定 經營者集中審查規定（征求意見稿）15對實施集中等概念進一步明晰。具體而言，在經營者集中獲得批準之前，企業下述行為會被認為構成“搶跑”：完成股東或者權利變更登記、委派高級管理人員、實際參與經營決策和管理、與其他經營者交換敏感信息、實質性整合業務等取得對其他經營者的控制權或者施加決定性影響的行為。13 參見

181、第 37 條。14 參見第 32 條。15 2022 年 6 月 27 日國家市場監督管理總局發布。參見第 4 條。16 參見第 11 條。17 參見第 60 條。18 參見第 55 條。19 https:/ 2021 反壟斷年度回顧19中所述，目前有多起反壟斷訴訟正在進行中，非常值得后續關注。伴隨著反壟斷法訴訟制度的完善，反壟斷訴訟將進一步為企業有效參與市場競爭提供助力。六、大幅提升罰則，違法成本顯著提高反壟斷法（2022）大幅提高了對經營者集中和壟斷協議違法行為的罰款金額。同時，對于情節特別嚴重、影響特別惡劣、造成特別嚴重后果的情形，反壟斷執法機關可以處以 2 倍以上 5 倍以下罰款金額；

182、此外，新增了對壟斷協議組織者、幫助者的責任以及壟斷協議中的個人責任。相關違法責任前后總結如下：051處罰行為反壟斷法（2008）反壟斷法（2022）經營者集中違法實施集中50 萬元以下罰款 具有排除、限制競爭效果的，處 上 一 年 度 銷 售 額10%的罰款；不具有排除、限制競爭效果 的，處 500 萬 元 以 下的罰款。情節特別嚴重、影響特別惡劣、造成特別嚴重后果的，可以按照左側規定的罰款數額的 2 倍以上5 倍以下確定具體罰款數額（該條也同樣適用于濫用行為的處罰）壟斷協議達成并實施壟斷協議沒收違法所得，并處上一年度銷售額 1%以上 10%以下的罰款 沒收違法所得，并處上一年度銷售額 1%以

183、上 10%以下的罰款；針對達成并實施壟斷協議，且上一年度沒有銷售額的經營者，罰款上限確定為 500 萬元以下。達成但尚未實施壟斷協議的50 萬元以下的罰款300 萬元以下的罰款經營者組織其他經營者達成壟斷協議或者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助無適用上述達成并實施以及達到但尚未實施壟斷協議的罰則對達成壟斷協議負有個人責任（法定代表人、主要負責人和直接責任人員）無100 萬元以下行業協會組織經營者達成壟斷協議50 萬元以下300 萬元以下濫用市場支配地位濫用市場支配地位具體行為沒收違法所得；處為上一年度銷售 1-10%罰款拒絕、阻礙調查行為對反壟斷執法機構依法實施的審查和調查，拒絕提供有關

184、材料、信息，或者提供虛假材料、信息，或者隱匿、銷毀、轉移證據等。個人：10 萬元以下；單位：100 萬元以下。個人：50 萬元以下；單位：上一年度銷售額1%以下罰款；沒有銷售額或者 銷 售 額 難 以 計 算 的，500 萬元以下罰款。網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）052除傳統的行政處罰、民事訴訟以外，反壟斷法（2022）增加了刑事責任、以及信用懲戒等違法行為糾正和監督方法，具體包括：糾正方法條文內容新增刑事責任違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。新增信用懲戒制度經營者因違反本法規定受到行政處罰的，按照國家有關規定記入信用記錄，并向社會公示。新增行政壟斷的后續監管行政機關和法律

185、、法規授權的具有管理公共事務職能的組織應當將有關改正情況書面報告上級機關和反壟斷執法機構。在反壟斷法（2022）生效后，企業將面臨更為顯著的違法成本以及不斷加強的執法趨勢，同時企業的高管可能需要承擔更高的個人責任。因此企業需要對反壟斷合規給予高度的重視，依據反壟斷法評估自身業務經營合法性，通過制定和完善企業合規政策體系和文本制度、設立反壟斷合規部門或負責人、開展反壟斷合規培訓和日常咨詢等方式加強企業合規建設工作。七、有關新舊法的銜接問題反壟斷法（2022）于 2022 年 8 月 1 日起生效，基于前述新法的重大修訂內容（尤其是罰則顯著提升），企業對于其既往行為是適用反壟斷法（2022）還是反

186、壟斷法（2008）的問題十分關注。我們梳理以下可能情況，以供參考。（一）經營者集中的新舊法適用根據我國立法法規定的“法不溯及既往”原則，法律在原則上只向后發生效力而不能追溯適用于其生效之前的行為。因此，對于新法實施前發生的行為，且違法狀態已經終止，則應當適用舊法規定。以涉嫌違法實施的經營者集中交易為例，如果交易方在新法生效前已經退出交易或者通過放棄某些權利事項等方式導致不再具有控制權，則我們理解，有理由主張適用舊法，并受行政處罰兩年“追訴時效”限制。但是，如果交易方一直持續擁有目標公司的控制權，通常很可能會被視為具有“持續違法”的狀態。對于該種“持續違法”狀態的未依法申報案件，在新法生效后，我

187、們理解不能排除新法的適用（盡管如此，在新法實施前反壟斷執法機構已經進行立案審查的，則可能仍可以主張適用舊法）。（二）壟斷行為的新舊法適用與經營者集中情況相似，對于壟斷行為的新舊法適用，需要考慮違法行為狀態（終結或持續）以及被反壟斷執法機構立案調查的情況。對于新法實施前已經結束違法狀態的壟斷行為或者反壟斷執法機構已經進行立案調查的壟斷行053為，應可主張適用舊法。但是，如果違法行為持續到新法生效后，則執法機關可能將適用新法予以處罰。結語如上所述，反壟斷法（2022）進一步強調競爭政策基礎地位，完善監管規則，并大幅提高處罰力度?？梢钥吹?，新法生效后，反壟斷執法更加高效、細致、專業和常態化。新法為企

188、業的反壟斷合規帶來更高要求的同時，也在一定程度上為企業經營提供了更好的確定性。建議企業進行充分自查，修正和解決在新法下可能存在的反壟斷問題，同時進一步補充和完善合規體系。網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）0541 具體參見第 9 條。2 具體參見第 19 條。3 具體參見第 56 條。4 2021 年 2 月，國務院反壟斷委員會印發。5 2021 年 12 月 7 日，北京市市場監管發展研究中心和中國政法大學競爭法研究中心組成課題組對外發布。6 具體參見平臺指南第 6 條、第 8 條。反 壟 斷 修 法 深 度 解 析 系 列（二）平 臺 經 濟 監 管 篇劉 成 李 雨 王 夢 真202

189、2 年 6 月 24 日，全國人民代表大會常務委員會作出關于修改 的決定（反壟斷法（2022），首次對反壟斷法（2008 年 8 月 1 日施行）進行修正。緊隨其后（6 月 27 日），國家市場監督管理總局（市監總局）公布了對一系列配套法規的征求意見稿，在新法背景下對執行層面的具體問題進行了細化。8 月 1 日，反壟斷法（2022）正式施行。本篇文章為就本次修法進行深度解析的系列文章之二。前文概覽篇對法律主要修改進行了總結。如前文所述，此次反壟斷法（2022）體現出了對平臺經濟領域的加強監管態勢。首先，在總則部分新增規定，“經營者不得利用數據和算法、技術、資本優勢以及平臺規則等從事本法禁止的壟

190、斷行為?！? 對于具體的壟斷行為，反壟斷法（2022）在壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中方面的立法變化，將使平臺企業面臨新的反壟斷合規挑戰。一、新增軸輻協議規定，平臺應避免組織、幫助達成壟斷協議反壟斷法（2022）新增規定，“經營者不得組織其他經營者達成壟斷協議或者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助?！?同時，明確組織者、幫助者的法律責任與達成和實施壟斷協議的經營者責任相同3。在反壟斷法修正之前，關于平臺經濟領域的反壟斷指南4（平臺指南）、北京市平臺經濟領域企業反壟斷合規指引5已對平臺經濟領域的軸輻協議提示相關風險。本次反壟斷法修正，從立法層面為將來平臺經濟領域軸輻協議的執法提供更明

191、確的法律依據。（一）平臺經濟領域軸輻協議的認定在平臺經濟領域，平臺與平臺內經營者具有縱向關系和更便利的信息交流條件。同時，由于平臺規則和算法通常對于平臺內經營者具有一致性，以平臺規則和算法作為紐帶，平臺上的商戶更容易達成協同行為。對此，平臺指南指出，分析平臺領域的壟斷協議，可以考慮平臺內經營者之間是否利用技術手段、平臺規則、數據和算法等方式，達成、實施壟斷協議，包括協同行為6。氵 蒙055案例解讀：某境外在線旅游預訂平臺（OTA 平臺）實施壟斷協議案7OTA 平臺通過其平臺的內部通訊系統，向 30 家線上旅游代理商要求他們將各自的折扣率控制在 3%以下，而超過3%的折扣優惠，將通過系統的平臺規

192、則自動調整為 3%。部分旅行社在收到該信息后，將折扣設定為 3%。在該案中，歐盟法院認為對于將折扣設定為 3%的旅行社，其已知曉了該涉嫌違法的信息，并且并未公開表示不參與該違法行為，推定其具有共謀的合意；故該等旅行社在 OTA 平臺的組織下參與和施行了協同行為，將折扣設定為3%，構成價格合謀。在該案中，該 OTA 平臺同樣被認定為參與壟斷行為并遭受處罰?；诜磯艛喾ǎ?022）和平臺指南，并參考目前境外的執法實踐，我們理解，以下因素將可能成為未來執法過程中認定平臺軸輻協議的考察重點8：平臺內的經營者達成了橫向壟斷協議，如平臺內經營者通過統一的算法和平臺規則等從事了協同行為；平臺對平臺內經營者達

193、成橫向壟斷協議起到了組織作用或提供了實質性幫助。同時，在平臺語境中，由于平臺內的經營者較為容易達成協同行為，平臺應特別注意，避免被認定為對平臺內經營者達成橫向壟斷協議進行了組織或提供了實質性幫助。（二）平臺應避免組織、幫助平臺內經營者達成橫向壟斷協議禁止壟斷協議規定（征求意見稿）（協議征求意見稿）9明確了“組織”“實質性幫助”具體包含的情形。針對平臺經濟領域可能的具體應用場景，我們提示如下：協議征求意見稿的規定平臺行為示例“組織”包含的情形軸心企業不屬于壟斷協議的協議方，但在壟斷協議達成或者實施過程中，對協議的主體范圍、主要內容、履行條件等具有決定性或者主導作用；比如，平臺對平臺內經營者的自主

194、定價進行干預，對其平臺內經營者的價格、價格漲幅或折扣幅度等，提供統一的計算公式。軸心企業與多個交易相對人簽訂協議，故意使具有競爭關系的交易相對人之間通過該經營者進行意思聯絡或者信息交流，達成橫向壟斷協議。比如，平臺接受平臺內經營者的價格、銷量、市場計劃等競爭性敏感信息，并傳遞給平臺內其他經營者，使得平臺內經營者實現價格或其他市場行為的協同。7 參見歐盟法院判決，案件號：Case C-74/14，https:/curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=173680&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst

195、&dir=&occ=-first&part=1&cid=523288。8 目前，除針對行業協會外，我國對軸輻協議問題尚沒有明確的執法案例。參考境外案例及研究報告（如美國向世界經合組織 OECD 提交的“競爭視角下的軸輻協議”圓桌會議報告，歐盟向世界經合組織 OECD 提交的“競爭視角下的軸輻協議”圓桌會議報告）。9 2022 年 6 月 27 日國家市場監督管理總局發布，參見第 17 條。網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）056協議征求意見稿的規定平臺行為示例“實質性幫助”對壟斷協議達成或者實施提供支持，且與排除、限制競爭具有因果關系并且作用顯著的行為。目前，對于“提供支持”“因果關系”以

196、及“作用顯著”的認定尚沒有清晰的標準。但是，我們理解，該條款在未來可能用于規制“默許共謀性”軸輻協議，即經營者通過算法可以追蹤競爭對手的價格等敏感信息的變動幅度，并通過有意識的平行行為，進行價格追漲等橫向壟斷行為。此外，為相關經營者提供追價便利的平臺（如該平臺提供算法、或平臺上經營者的價格信息等），由于其為壟斷行為的達成提供了支持，具有因果關系并且作用顯著，該平臺可能會被認定為提供了“實質性幫助”。合規提示：平臺內的經營者較為容易通過統一的算法、平臺規則、或通過與平臺之間的意思交流達成協同行為。為此，平臺應特別注意：（1）避免對平臺內的經營者發布任何統一的定價算法或政策，包括但不限于，向平臺內

197、經營者提供有關價格計算、價格漲幅計算或折扣幅度計算等公式，或發布有關統一調整價格、價格幅度、折扣幅度的平臺規則；（2）應避免組織平臺內經營者進行競爭性敏感信息交換，或成為平臺內經營者競爭性敏感信息交換的中介。對平臺內經營者的競爭性敏感信息，如價格、銷量、客戶信息、市場計劃等，如果平臺獲取了相關信息，平臺應避免向平臺內其他經營者交流或提供；（3）同時，對于自營平臺上的產品應自主定價。第三方平臺上的產品信息應與自營平臺的信息進行隔離。二、提示平臺經濟領域新型濫用行為合規風險，企業應審慎評估在濫用市場支配地位部分，反壟斷法（2022）在既有的禁止濫用行為規定的基礎上進一步明確“具有市場支配地位的經營

198、者不得利用數據和算法、技術以及平臺規則等從事前款規定的濫用市場支配地位的行為”。10平臺企業濫用市場支配地位的行為認定仍然是在現有的法律框架之下進行的，即認定具有市場支配地位、實施濫用行為以及行為具有排除、限制競爭效果。但是，由于互聯網行業的特殊性，其通過利用算法、技術和平臺規則，具體的濫用行為有著更復雜的表現形式。下述平臺經濟領域特有的濫用行為，可能存在較高的合規風險，我們特別提示如下：（一）“二選一”2021 年，反壟斷執法機構已針對國內某網絡零售平臺企業11、某餐飲外賣企業12、上海某餐飲外賣企業13的“二選一”行為進行處罰。自 2019 年年底，市監總局先后約談 20 多家平臺企業，要

199、求進行反壟斷自查合規。14我們注意到，10 具體參見第 22 條。11 參見：https:/ 參見：https:/ 參見：https:/ 參見：http:/ 最低數量限制，例如要求平臺內的經營者至少 80%的產品需要在其平臺上進行銷售。（二）自我優待 禁止濫用市場支配地位行為規定（征求意見稿）（濫用征求意見稿）19新增了“自我優待”行為，并列舉其具體變相形式，包括與平臺內經營者競爭時，對自身給予下列優惠待遇：對自身商品給予優先展示或者排序；利用平臺內經營者的非公開數據，開發自身商品或者輔助自身決策。同時，指出自我優待可能存在如下“正當理由”：基于公平、合理、無歧視的平臺規則實施的展示或者排序；

200、符合正當的行業慣例和交易習慣；能夠證明行為具有正當性的其他理由。自我優待行為，是經營者利用市場力量對自己的產品予以特殊的優惠政策，以進一步提高自身市場地位。自我優待行為在一定程度上存在合理性，如某些境外法官認為，“自我優待只是利用自己的競爭優勢，而不是基于自身支配地位的濫用，企業沒有義務使用自己的資源補貼競爭對手?！?0 盡管如此，在某些情況下，特別是存在雙邊市場的情況下，15 參見：https:/ 具體參見第 13 條、第 19 條。17 具體參見第 35 條。18 具體參見第 32 條。19 2022 年 6 月 27 日國家市場監督管理總局發布。具體參見第 20 條。20 參見 Bo V

201、esterdorf,Theories of self-preferencing and duty to deal-two sides of the same coin?,Competition Law&Policy Debate,Vol.1,Issue 1,Feb.2015.轉引自陳永偉：自我優待：怎么看和怎么辦，載經濟觀察報第 036 版，2020 年 12 月 21 日。網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）058競爭者可能利用其在一邊市場上的絕對市場優勢，在關聯市場中不斷擠壓其他競爭者，嚴重排除、限制關聯市場中的競爭。案例解讀：某搜索引擎平臺購物比價服務案212017 年 6 月，歐盟委

202、員會（歐委會）對某搜索引擎平臺 A 公司非法優待其自身的購物比價服務，處以高額罰款。A 公司利用其在通用搜索引擎市場上的優勢，在用戶搜索過程中，將 A 公司自身的購物比價服務置于比其他競爭對手更優先的位置。歐委會認為，（1）A 公司在通用搜索引擎市場上具有市場支配地位和極大的競爭優勢；（2）用戶在使用搜索結果時通常集中在排名前幾的搜索結果；（3）搜索引擎平臺的購物比價服務所產生的流量所占比例很大，無法被其他流量渠道有效替代。綜上，歐委會認定 A 公司利用其在通用搜索引擎平臺的市場力量，“自我優待”其自身比價服務，嚴重排除、限制了其他比價服務的競爭，構成濫用市場支配地位。我國目前尚沒有針對自我優

203、待行為的公開調查和處罰案例。但是，濫用征求意見稿新增這一行為，表明自我優待行為已進入監管者的重點關注范疇。平臺企業需要對可能存在的自我優待行為審慎評估。（三）平臺封禁目前平臺間的封禁行為，主要為平臺之間互相封閉 API 接口（應用程序編程接口），使得用戶在不同的平臺之間無法實現跳轉或分享。平臺封禁行為是平臺企業對自身流量、數據的一種控制行為，從反壟斷法的角度，可能構成拒絕交易。平臺指南指出，分析是否構成拒絕交易，可以考慮“在平臺規則、算法、技術、流量分配等方面設置不合理的限制和障礙，使交易相對人難以開展交易”；或者“控制平臺經濟領域必需設施的經營者拒絕與交易相對人以合理條件進行交易”。22 因

204、此，在認定平臺封禁行為的過程中，可能需要對該平臺掌握數據的能力（如是否構成必需設施）、其他經營者是否有替代性渠道、交易條件是否合理、以及拒絕交易是否有合理理由（如數據保護）等進行綜合考慮。案例解讀：美國某大型社交平臺公司濫用市場支配地位案23美國聯邦貿易委員會（FTC）在對美國某大型社交平臺公司 F 公司濫用市場支配地位的指控中，指控 F 公司屏蔽競爭對手應用訪問其 API，限制某些第三方應用程序對其平臺的訪問權限。美國哥倫比亞特區聯邦地區法院基于 FTC未能證明 F 公司具有市場支配地位而駁回了 FTC 的指控。但是，針對平臺封禁行為，法院給出了下述指引：法官認為，具有市場支配地位的經營者，

205、盡管不負擔一般性的不得拒絕交易的義務，但是在符合下述三個條件的情況下，拒絕交易行為會具有違法性：首先，該種交易在壟斷者和競爭對手之間，曾經自愿發生過，但壟斷者后來拒絕與該競爭對手進行交易；21 歐委會決定案件號：AT.39740。22 具體參見第 14 條。23 參見：FTC v.Facebook,Inc.,No.20-3590(JEB),slip op.at 1(D.D.C.June 28,2021)。059 其次，該拒絕交易行為中，壟斷者拒絕提供的產品和服務，是壟斷者同時在向市場上其他同等條件的客戶進行提供的；最后，也是最為重要的一點，壟斷者終止原先進行交易行為的目的，是為了實現反競爭的目

206、的而犧牲自身的短期利益。我國目前尚未有對平臺封禁行為的公開反壟斷調查和處罰。但是，在民事訴訟方面，已有平臺企業間就平臺封禁行為向法院提起反壟斷訴訟24。工信部于 2021 年 9 月也曾召開行政指導會議，要求互聯網平臺企業之間不得實施鏈接屏蔽，強制要求平臺之間實現互聯互通?？梢灶A期，平臺封禁未來會成為反壟斷領域的重點關注行為。（四）大數據殺熟“大數據殺熟”是指經營者通過消費者數據的收集、分析，判斷消費者的個人消費偏好，利用忠誠客戶的路徑依賴和信息不對稱，就同一商品或服務向其索取高于新用戶的售價，從反壟斷法角度有可能構成差別待遇行為。雖然“大數據殺熟”的反競爭效果具有一定的不確定性（其一方面可能

207、減少信息不對稱帶來的交易成本，通過定價策略增加銷量；但另一方面可能會減少消費者剩余，降低消費意愿），從反壟斷法執法角度可能需要進行效果評估。但是，從消費者保護角度，互聯網信息服務算法推薦管理規定25、互聯網平臺落實主體責任指南（征求意見稿）26等均提示平臺企業不應從事大數據殺熟行為。目前，暫沒有針對大數據殺熟的已經公開的行政處罰。但是，我們注意到，2021 年 4 月 8 日，廣州市市場監管局已就“大數據殺熟”問題，與相關平臺企業召開行政指導會27。同時，也有新聞報道稱反壟斷執法機關正在針對某些平臺的定價機制以及大數據殺熟問題展開調查。此外，反壟斷法（2022）對于壟斷行為（包括達成、實施壟斷

208、協議和濫用市場支配地位）加大了處罰力度，并增加了個人責任等。28 合規提示：平臺企業應適時評估其市場地位，對于市場行為審慎評估。特別地：（1）避免從事“二選一”或其他限定交易行為，包括變相的“二選一”，如最低數量限制，或利用技術優勢對于不遵守要求的商戶，設置更高的傭金費率、設置不合理簽約排隊時間、不予上線、搜索降權、取消重大權益等；（2）避免從事大數據殺熟行為，或協助平臺內的競爭者從事大數據殺熟行為；（3）對于拒絕交易、平臺封禁行為，包括屏蔽其他平臺經營者的軟件接入，應根據具體場景，是否有正當理由等，審慎評估；24 參見：https:/ 具體參見第 21 條。26 具體參見第 20 條。27

209、參見 https:/ 關于法律責任的具體變化，請參見本系列文章解讀概覽篇。網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）060（4）對于自我優待行為，如利用平臺算法或規則將自營商品進行優先展示或者基于自營商品或關聯方的商品給予更有利的優惠條件等，應審慎評估；（5）對平臺內經營者附加其他可能被認定為不合理的商業條件，如收取高額傭金等，應審慎評估。三、關注獵殺式并購，新增申報門檻，加強平臺企業投資行為的監管（一）從法律層面關注獵殺式并購反壟斷法（2022）首次在法律層面明確了反壟斷執法機構對于“未達到國務院規定申報標準”“但有證據證明其具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中”具有主動調查權29。我

210、們理解，該條款可用于對“獵殺式并購”進行監管。對于“獵殺式并購”的具體認定標準，平臺指南指出，參與集中的一方經營者為初創企業或者新興平臺、相關市場集中度較高、參與競爭者數量較少等類型的平臺經濟領域的經營者集中，尤其需要關注其是否具有或者可能具有排除、限制競爭效果。我們建議企業在并購過程中根據市場競爭狀況審慎評估30。（二）新增申報門檻考慮因素，劍指大型平臺并購活動2022 年 6 月 27 日，國務院發布關于經營者集中申報標準的規定（修訂草案征求意見稿）（申報標準征求意見稿），擬更新中國經營者集中申報的營業額門檻。我們注意到，除了申報門檻的變化外，申報標準征求意見稿規定，“經營者集中未達到本規

211、定第三條規定的申報標準，但同時滿足下列條件的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中31：（一）其中一個參與集中的經營者上一會計年度在中國境內的營業額超過 1000 億元人民幣；（二）本規定第二條第（一）項所規定的合并其他方或第二條第（二）項和第（三）項所規定的其他經營者市值（或估值）不低于 8 億元人民幣，并且上一會計年度在中國境內的營業額占其在全球范圍內的營業額比例超過三分之一?！睂τ谠摋l款，我們理解未來可以用來規制，收購方為大型平臺企業，目標公司雖然營業額沒有達到申報門檻，但市值較高的并購活動。這一新標準反映了執法機構對收購“專精特新”企業等的高度關注。此外，反壟

212、斷法（2022）細化了申報程序規則，并對于未依法申報的交易顯著加大了處罰力度。關于具體變化，請參見我們的系列文章解讀經營者集中篇。合規提示：平臺企業對于投資并購交易應謹慎評估，特別地：29 具體參見第 26 條。30 雖然我國目前沒有針對獵殺式并購的執法，但是我們注意到，在 T 公司收購 C 公司未依法申報調查決定中，執法機構要求，T 公司在未來的并購中，“未達到申報標準，但該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，應當事先向市場監管總局申報，未申報的不得實施集中”。參見國市監處202167 號，https:/ 參見第 4 條。061（1）收購對象即使上一年度營業額較低，沒有達到法定的

213、申報門檻，但若市值或者估值達到一定水平，也可能觸發申報；（2）少數股權（例如低于 10%）的投資行為，也需要評估是否取得對目標公司的控制權，并因此觸發申報義務；（3）沒有達到申報義務的交易，如果有證據表明該交易可能對市場競爭造成排除、限制競爭的影響（如并購行為導致經營者市場份額的顯著增加、形成寡頭市場；同行業競爭者之間的并購行為；或者短期內在同一行業內進行規模較大或者頻率較高的投資并購行為），應謹慎考慮面臨審查的可能性；（4）對于需要經營者集中申報的交易，在未獲得批準前不得交割。結語自 2020 年中央經濟工作會議多次提出“強化反壟斷和防止資本無序擴張”以來，平臺經濟領域的反壟斷成為社會熱點。

214、縱覽反壟斷法（2022），新法從壟斷協議、濫用行為、經營者集中三個維度對平臺企業加強監管提供了更清晰的法律依據?？梢灶A見，未來對于互聯網企業將持續加強監管。我們建議平臺企業在反壟斷合規方面考慮以下方面：從制度建設搭建并完善反壟斷合規制度和內部風控措施；密切關注反壟斷監管動態，避免通過算法、數據、技術、平臺規則等實施壟斷協議、濫用市場支配地位的行為；對于新型壟斷行為審慎評估；建立常態化的并購申報評估機制；建立良好的商戶/消費者反饋、監督、解決通道，完善企業內部監督管理制度。網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）0621 參見反壟斷法（2022）第十八條第二款。反 壟 斷 修 法 深 度 解 析

215、系 列（三）壟 斷 協 議 篇劉 成 洪 露 申 楊 靜 茹 任 宇 穎2022 年 6 月 24 日，全國人民代表大會常務委員會作出關于修改中華人民共和國反壟斷法的決定（反壟斷法（2022），首次對反壟斷法（2008 年 8 月 1 日施行）（反壟斷法（2008）進行修正。緊隨其后（6月 27 日），國家市場監督管理總局（“市場監管總局”）公布了對一系列配套法規的征求意見稿，在新法背景下對執行層面的具體問題進行了細化。8 月 1 日，反壟斷法（2022）正式施行。本篇文章為就本次修法進行深度解析的系列文章之三。前文本團隊已就整體修改和平臺經濟做了重點解析和提示，本文將重點聚焦反壟斷法（202

216、2）所涉及的壟斷協議部分，并參考配套法規禁止壟斷協議規定（征求意見稿）（協議征求意見稿）的相關內容，從體系上梳理壟斷協議這一反壟斷法下傳統重點行為類型的規制思路，并對其中的亮點著重解讀，以提供合規建議供企業參考。首先，從整體體例上，反壟斷法（2022）將壟斷協議的法律定義從原有的第十三條橫向壟斷協議中移至第二章壟斷協議的開篇作為單獨一個條款，我們理解其目的是從體例上進一步澄清不論是橫向協議還是縱向協議，具有排除或限制競爭效果都應是其構成壟斷協議的前提。在實體方面，反壟斷法（2022）保留了反壟斷法（2008）對橫向、縱向壟斷協議分別進行規制的體例；就橫向壟斷協議，協議征求意見稿新增了對“具有競

217、爭關系的經營者”的定義，明確了實際和潛在的競爭者均可能成為橫向壟斷協議的主體，與目前其他法域的通行規則一致；而就縱向壟斷協議，反壟斷法（2022）進一步明確了其認定規則和舉證責任，并增加了安全港規則；同時，反壟斷法（2022）新增了對組織、幫助達成壟斷協議行為的規制即組織其他經營者達成壟斷協議或者提供實質性幫助的也將構成對反壟斷法的違反。反壟斷法（2008）第十五條壟斷協議規定的豁免規則，在未來也將同時適用于上述三種類型的壟斷協議行為。此外，在程序方面，反壟斷法（2022）提高了對于壟斷協議行為的處罰力度，協議征求意見稿也進一步細化了寬大申請和認定的程序。以下我們將從實體上重點解析其中關于縱向

218、壟斷協議，以及關于組織其他經營者達成壟斷協議或者提供實質性幫助規則中的亮點，并從程序上梳理法律責任和寬大制度方面的變化。一、提升抗辯空間，縱向壟斷協議的認定將更加精細對于縱向壟斷協議，反壟斷法（2022）新增了經營者能夠證明固定轉售價格和限定最低轉售價格的縱向壟斷協議不具有排除、限制競爭效果的，將不予禁止1，為企業提供了更多的抗辯空間。該條文也表明了反壟斷法下禁止的縱向壟斷協議（包括轉售價格維持），需要具有排除、限制競爭的效果。但是，在以往的實踐中，執法機構傾向于認為轉售價格維持有較大的可能性具有排除、限制競爭的效果，反壟斷法（2022）目前的體例也應是首先推定轉售價格維持行為存在排除、限制競

219、爭效果，再由當事人舉證反駁。063因此，我們預期，在未來的執法過程中，反壟斷執法機構將會更多地聽取企業對于縱向壟斷協議競爭效果的陳述和抗辯，雙方將就這一問題有機會進行更深入地論證。但是，對于經營者應如何證明縱向壟斷協議不具有排除、限制競爭的效果，反壟斷法（2022）或協議征求意見稿并未給出進一步的指導，有待后續的立法和實踐予以明確。在過往實踐中，如2021 年某藥業公司實施壟斷協議行為案中，曾對企業抗辯縱向協議不具有排除、限制競爭效果提供了詳細分析，從中也可以看出，即使企業產品市場份額較低，要成功證明其轉售價格維持行為不具有排除、限制競爭效果仍然面臨極大的難度。案例解讀：在某藥業公司實施壟斷協

220、議行為案中2，針對固定藥品轉售價格和限定藥品最低轉售價格的協議，被調查的經營者提出了兩點抗辯理由：一是其產品市場份額較低，相關行為不會產生排除、限制競爭的影響，二是產品出廠價（開票價）整體呈現下降趨勢，說明市場競爭充分，消費者福利上升。但最終市場監管總局認為上述抗辯理由并不成立，除認為該類協議原則上應禁止外，市場監管總局提及了以下兩點理由：一是出廠價更多關系到生產廠家和經銷商之間的利益劃分，零售價才是決定消費者利益的關鍵所在，零售價格呈逐年上升的趨勢。二是當事人的壟斷行為不僅限制了市場競爭，而且直接或間接提高了相關產品價格，導致零售價格以及醫院價格沒有降到其應降到的競爭水平價格，損害了消費者的

221、利益。而對于地域限制、客戶限制、獨家安排等縱向非價格限制，反壟斷法（2022）并未提供更多的指引。從協議征求意見稿來看，其延續了原禁止壟斷協議暫行規定的規則，可能在未來的執法實踐中，執法機構仍需根據一系列考量因素3證明該等限制具有排除、限制競爭的效果，才能將其認定為壟斷協議并進行處罰4。合規提示：隨著上述規則的完善，對于縱向壟斷協議的認定和規制將圍繞是否具有排除、限制競爭效果進行更加深入的論證和更加精細的處理。但我們傾向認為這并不代表反壟斷執法機構對于縱向壟斷協議（特別是轉售價格維持）的監管會放寬，企業在面臨相關的問題時仍需審慎評估潛在風險。二、減輕合規負擔，“安全港”制度正在構建和完善反壟斷

222、法（2022）從立法層面設立了“安全港”制度5，即如經營者能夠證明其相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執法機構規定的標準，并符合國務院反壟斷執法機構規定的其他條件的，則其相關縱向協議不予禁止?！鞍踩邸敝贫仍诜蓪用娴拇_立有利于提高企業的經營預期，減輕合規負擔。適用范圍首先，與此前反壟斷法（修正草案）不同，反壟斷法（2022）并沒有將“安全港”制度獨立成條，而是作為縱向壟斷協議條款中的一款6，明確其僅適用于縱向壟斷協議，不適用于橫向壟斷協議。因此競爭者之間達成的聯合研發等非核心限制的橫向壟斷協議，目前并無法享受新法所建立的“安全港”制度的保護。其次，從條文上看，反壟斷法（2022）并未將轉售價

223、格維持的縱向壟斷協議排除在“安全港”適用范圍外7。但是，鑒于在過往的實踐中，執法機構傾向于認為轉售價格維持有較大可能性具有排除、限制競爭的效果，2 參見國市監處202129 號行政處罰決定書。3 根據協議征求意見稿第十四條，包括：（一）經營者達成、實施協議的事實；（二）市場競爭狀況；（三）經營者在相關市場中的市場份額及其對市場的控制力；（四）協議對商品價格、數量、質量等方面的影響；（五）協議對市場進入、技術進步等方面的影響；（六）協議對消費者、其他經營者的影響；（七）與認定壟斷協議有關的其他因素。4 參見協議征求意見稿第十四條。5 參見反壟斷法（2022）第十八條第三款。6 參見反壟斷法（20

224、22）第十八條。7 參見 反壟斷法（2022）第十八條第三款，“經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執法機構規定的標準，并符合國務院反壟斷執法機構規定的其他條件的，不予禁止?！本W絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）064因此未來針對轉售價格維持主張適用“安全港”制度，可能仍然存在一定的難度。執法機構是否以及如何針對轉售價格維持適用“安全港”制度，仍有待后續的立法和實踐予以明確。適用條件首先，適用“安全港”制度，需要證明其相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執法機構規定的標準。根據協議征求意見稿，這一標準可能將設定為 15%8，具體市場份額標準有待未來生效法規最終確定。此外，協議征

225、求意見稿還明確了國務院反壟斷執法機構另有規定的，將從其規定。此前，國務院反壟斷委員會關于汽車業的反壟斷指南（汽車指南）9、國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南（知識產權指南）10、關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定（禁止濫用知識產權規定，目前正在修訂征求意見中）11等規定或指南也在一定程度上構建了以市場份額為基礎的“安全港”制度，我們也在此進行了總結，方便參考：適用行業/領域適用條件（縱向壟斷協議）汽車行業在相關市場占有 30%以下市場份額的經營者可能被推定為不具有顯著市場力量。不具有顯著市場力量的經營者設置的縱向地域限制和客戶限制可以推定豁免。12知識產權經營者與交易相對

226、人在受到涉及知識產權的協議影響的任一相關市場上的市場份額均不超過 30%，通常不將其達成的涉及知識產權的協議認定為壟斷協議，但是有相反的證據證明該協議對市場競爭產生排除、限制影響的除外。13但是，禁止濫用知識產權的規定的修訂征求意見稿刪去了原規定中與知識產權相關的“安全港”規則。因此，知識產權領域未來是否仍適用特殊規定的市場份額門檻，有待進一步立法和執法澄清。此外，協議征求意見稿中規定為適用“安全港”而計算市場份額時，交易相對人為多個的，在同一相關市場的市場份額應合并計算14。我們理解，該等計算原則體現出了在未來執法實踐中，執法機構可能會充分考慮縱向壟斷協議在市場中的累積效應，慎重適用“安全港

227、”規則。其次，適用“安全港”制度，還需符合國務院反壟斷執法機構規定的其他條件，但“其他條件”具體為何，有待后續立法和執法的進一步明確。從 協議征求意見稿 目前的細化條文來看15，該等其他條件可能是指“無相反證據證明其排除、限制競爭”，但經營者如何證明“無相反證據證明其排除、限制競爭”，以及是否還需要滿足其他條件，均仍待實踐中予以澄清。合規提示：企業在考慮和評估“安全港”制度的適用時應注意：（1）與（潛在）競爭者達成和實施的橫向壟斷協議不適用“安全港”規則；8 參見協議征求意見稿第十五條，“經營者與交易相對人之間達成協議，經營者能夠證明符合下列條件，不予禁止：（一）經營者與交易相對人在相關市場的

228、市場份額低于 15%，國務院反壟斷執法機構另有規定的從其規定；（二）無相反證據證明其排除、限制競爭?！? 2019 年 1 月 4 日成文，2020 年 9 月 18 日發布。10 2019 年 1 月 4 日成文，2020 年 9 月 18 日發布。11 2020 年 10 月 23 日修訂。12 參見汽車指南第二章第四條（一）款、第六條（四）款。13 參見知識產權指南第十三條。14 參見協議征求意見稿第十五條第三款。15 參見協議征求意見稿第十五條第一款。065（2）考慮到執法機構在過往實踐中傾向于認為轉售價格維持有較大可能性具有排除、限制競爭的效果，因此“安全港”規則即使將來可以適用，可

229、能也存在較大難度，建議謹慎評估和決策；（3）建議密切關注后續相關配套法規對適用“安全港”規則中“其他條件”的進一步細化，以更好地評估有關商業行為的反壟斷風險。三、填補立法缺漏，明確組織或實質性幫助達成壟斷協議的責任反壟斷法（2022）新增條款明確禁止經營者組織其他經營者達成壟斷協議或者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助16，并確立該等組織、提供實質性幫助的經營者的法律責任17，填補了立法上的缺漏。作為配套法規，協議征求意見稿也針對這一變化作出細化規定18，初步明確“組織”和“實質性幫助”包括了以下情形：經營者雖不屬于壟斷協議的協議方，但在壟斷協議達成或者實施過程中，對協議的主體范圍、主要內

230、容、履行條件等具有決定性或者主導作用。在實踐中，該種情形可能會更多地指向行業協會、供應商或采購商主導/決定其他經營者達成壟斷協議的情形。案例解讀：在某汽車保險壟斷協議案件中19，某市保險行業協會（協會）組織 10 家財險公司簽訂自律公約等文件，約定對新車承保不得給予任何折扣和優惠。同時，協會組織各相關財險公司與一家保險經紀公司（經紀公司）共同組建新車保險服務中心（中心），中心由協會領導、運營與管理。相關財險公司與中心簽訂合作協議，規定所有新車保險業務必須集中在中心辦理，并劃分各財險公司在該市新車保險業務中的市場份額，且約定各公司不得擅自在中心外出單。此后，反壟斷執法機構認定協會對各財險公司達成

231、固定新車保險費率的自律公約、實施壟斷行為起到了組織達成、推動實施和監督履行的核心作用，認定其違反反壟斷法。經營者與多個交易相對人簽訂協議，故意使具有競爭關系的交易相對人之間通過該經營者進行意思聯絡或者信息交流，達成橫向壟斷協議。在實踐中，該種情形可能更多地指向一般意義上的“軸輻協議”（hub-and-spoke arrangement）。需注意的是，此處的橫向壟斷協議不僅包含書面、口頭形式，還包括算法的形式和其他協同行為。案例解讀：在某電子書案件中20，某線上銷售平臺與每個出版商簽訂相似的“代理模式+最惠國條款+最高價限制”合同條款，使得出版商可以自行決定電子書價格，該平臺僅作為代理商收取 3

232、0%的費用，但出版商的電子書在該平臺銷售的價格不得高于其在第三方平臺上的售價，且該代理模式下電子書的最高售價已確定。在該案中，法院認為該平臺故意且策劃了電子書出版商的共謀，出版商分別與該平臺簽訂協議，分別知曉其他出版商均簽署該等協議，通過該平臺實現意思聯絡，達成了提高價格的壟斷協議。經營者雖未從事前款規定的組織行為，但對壟斷協議達成或者實施提供支持，且與排除、限制競爭具有因果關系并且作用顯著的行為。但就具體何種類型的支持行為、何種程度的作用將被認定為作用“顯著”，以及如何16 參見反壟斷法（2022）第十九條。17 參見反壟斷法（2022）第五十六條，“經營者組織其他經營者達成壟斷協議或者為其

233、他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助的，適用前款規定?！?8 參見協議征求意見稿第十七條。19 參見湖南省價格監督檢查與反壟斷局，婁底保險行業壟斷行為被查處，載于中國價格監督檢查2013 年第 3 期。20 見 952 F.Supp.2d 638(S.D.N.Y.2013)。網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）066證明“因果關系”，均有待后續的立法和執法的進一步明確。合規提示：企業在與供應商、客戶、經銷商等溝通、交易時，應注意：（1）避免向經銷商等統一發布有關價格指導、價格服務調整、或利潤計算方面的規則和政策；（2）避免組織和協助供應商或經銷商達成任何有關分割市場的協議；（3）避免成為供應商

234、、客戶、經銷商相互之間的交換競爭性敏感信息的平臺/中介，如向部分經營者披露其他經營者的市場計劃或營銷策略等。四、提高處罰力度，程序性規則得到進一步完善反壟斷法（2022）加大了對于壟斷協議行為的處罰力度，我們在下表中總結了前后的變化21：與壟斷協議相關的違法情形反壟斷法（2008）22反壟斷法（2022）23企業行政責任（組織）達成并實施壟斷協議沒收違法所得，并處上一年度銷售額的 1-10%的罰款上一年度無銷售額的經營者（組織）達成并實施壟斷協議/最高 500 萬元的罰款（組織）達成但未實施壟斷協議最高 50 萬元的罰款最高 300 萬元的罰款行業協會組織經營者達成壟斷協議最高 50 萬元的罰

235、款；情節嚴重的，撤銷登記最高 300 萬元的罰款；情節嚴重的，撤銷登記情節特別嚴重、影響特別惡劣、造成特別嚴重后果無規定可按相關規定的罰款數額的 2-5 倍處以罰款個人行政責任對達成壟斷協議負有責任的個人（法定代表人、主要負責人和直接責任人員）/最高 100 萬元的罰款刑事責任構成犯罪的僅規定了拒絕、阻礙反壟斷審查和調查行為構成犯罪的，依法追究刑事責任違反本法規定，構成犯罪的，均將依法追究刑事責任，具體刑責有待后續刑事立法進一步明確21 對于法律責任方面更加全面的總結，請參見我們系列文章中的概覽篇。22 參見反壟斷法（2008）第四十六條。23 參見反壟斷法（2022）第五十六條、六十三條、六

236、十七條。067鑒于反壟斷法（2022）大幅度提高了行政罰款的額度，就在新法生效前達成或實施的壟斷協議，在新法實施后受到查處的情形該如何適用罰則，值得關注。反壟斷法（2022）并未就上述新舊法罰則銜接過渡的問題提供更多的指引，但根據行政處罰法的一般規定24，處罰應適用違法行為發生時的罰則。如壟斷協議行為已在新法實施之前結束，企業或可主張適用舊法；但如壟斷行為在新法實施后仍處于持續狀態，則恐難以適用舊法。在未來的實踐中，反壟斷法執法機構將如何認定壟斷協議行為是否處于“持續狀態”，仍有待立法和執法的進一步明確。此外，協議征求意見稿進一步完善了壟斷協議寬大制度的申請規則，明確了寬大申請應該在反壟斷執法

237、機構立案前、啟動調查程序前或作出行政處罰告知書前提出，同時闡明了申請需要提交的材料和申請者后續全面配合反壟斷執法機構的調查工作的義務25，與橫向壟斷協議案件寬大制度適用指南相銜接。結語整體而言，本次修法對壟斷協議方面的修改作出了較大的改動，吸收了立法、執法和司法機構在 反壟斷法（2008）實施十四年來凝結出的經驗，對壟斷協議的規制體系日趨完整，也更加注重根據協議是否具有排除、限制競爭的影響來進行精細化的認定。我們期待在未來的立法和實踐中能對包括證明縱向壟斷協議不具有排除、限制競爭效果的思路、“安全港”原則的適用條件等關鍵問題作進一步澄清，以期為企業提供更明確的合規指引，創造更公平和秩序的競爭環

238、境。另一方面，規則的變動以及處罰力度的加強也給企業的合規帶來了新的挑戰，企業應密切關注后續配套法規以及相關實踐，及時地更新反壟斷風險評估，以動態的視角審視相關商業模式和行為，謹慎地進行決策。24 行政處罰法第三十七條，實施行政處罰，適用違法行為發生時的法律、法規、規章的規定。但是，作出行政處罰決定時，法律、法規、規章已被修改或者廢止，且新的規定處罰較輕或者不認為是違法的，適用新的規定。25 參見協議征求意見稿第三十三條。網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）068反 壟 斷 修 法 深 度 解 析 系 列（四）經 營 者 集 中 審 查 篇劉 成 許 世 巍 葉 弘 韜2022 年 6 月 2

239、4 日，全國人民代表大會常務委員會作出關于修改 的決定（反壟斷法（2022），首次對現行反壟斷法（2008 年 8 月 1 日施行）（反壟斷法（2008）進行修正。緊隨其后（6 月 27 日），國家市場監督管理總局（市監總局）公布了對一系列配套法規的征求意見稿。8 月 1 日，反壟斷法（2022）正式施行。本篇文章為就本次修法進行深度解析的系列文章之四。前文本團隊已就整體修改、平臺經濟和壟斷協議做了重點解析和提示，本文將重點聚焦反壟斷法（2022）所涉及的經營者集中審查部分，并參考配套法規國務院關于經營者集中申報標準的規定（修訂草案征求意見稿）（申報標準征求意見稿）和部門規章經營者集中審查規定

240、（征求意見稿）（審查規定征求意見稿）的相關內容，從五個方面對上述法律法規的修改進行詳細解讀，以提供合規建議供企業參考。一、健全經營者集中分級分類審查制度，加強對重點領域經營者集中審查2022 年 3 月 25 日公布的 中共中央、國務院關于加快建設全國統一大市場的意見（統一大市場意見）明確提出：“健全經營者集中分類分級反壟斷審查制度?！辈⒁蟆凹訌妼鹑?、傳媒、科技、民生等領域和涉及初創企業、新業態、勞動密集型行業的經營者集中審查”。反壟斷法（2022）在立法層面予以回應，新增第三十七條，“國務院反壟斷執法機構應當健全經營者集中分類分級審查制度，依法加強對涉及國計民生等重要領域的經營者集中的審

241、查，提高審查質量和效率?！蔽覀兝斫?，“分類審查”指反壟斷執法機構將重點審查涉及國計民生等重點領域的經營者集中。同時，參考統一大市場意見的要求，涉及金融、傳媒、科技、民生等領域和涉及初創企業、新業態、勞動密集型行業的經營者集中可能成為反壟斷執法機構分類審查的重點。涉及前述行業的，部分未達到申報標準的集中也可能會引起反壟斷執法機構的關注，并主動調查該等集中是否具有或者可能具有排除、限制競爭的效果。執法機關重點審查/關注的行業也可能隨著經濟發展、社會熱點的變化而變化。而“分級審查”可能通過委托部分省級反壟斷執法機構開展經營者集中審查，將經營者集中案件分流給各指定的省級執法機構而實現。合規提示：企業應

242、密切關注經營者集中審查制度的修改。預計在分類分級審查制度下，執法機構將有更多的精力和行政資源，對于重點行業的經營者集中采取更細致的審查。2021 年，適用簡易標準申報的案件，在立案后平均 14 天即可以取得批準。伴隨著經營者集中審查人員力量的充實，希望對于適用簡易標準的申報案件的審查效率可進一步提高。我們建議，069相關行業內的企業應及時評估投融資活動中可能面臨的反壟斷風險，盡早采取應對措施。二、完善未達到申報標準的經營者集中的調查程序，重點解決“獵殺式并購”問題近年來在平臺經濟、原料藥、新型零售等領域，大企業對初創企業、新興平臺的并購頻繁出現。如果交易的目的為“獵殺式并購”，則可能會被認為損

243、害市場競爭和創新發展。但由于此類交易中目標公司經常未達到營業額標準，此前一直難以進入反壟斷審查的視野。反壟斷法（2022）和審查規定征求意見稿擬從以下兩個方面著手解決該問題，以更好的保護市場公平競爭和消費者利益。（一）完善未達到申報標準的經營者集中調查程序反壟斷法（2022）首次在法律層面規定了，經營者集中未達到國務院規定的申報標準，但有證據證明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，反壟斷執法機構可以要求經營者申報。同時賦予執法機構在經營者未申報情形下，主動調查的權利1。對于何種情況下可能屬于前述類型的交易，2021 年發布并實施的平臺經濟領域的反壟斷指南和原料藥領域的反壟斷指南規

244、定了在平臺經濟領域和原料藥領域，未達到申報標準的經營者集中，卻可能具有排除、限制競爭效果的情形，可供參考：相關指南具體情形平臺經濟領域的反壟斷指南參與集中的一方經營者為初創企業或者新興平臺、參與集中的經營者因采取免費或者低價模式導致營業額較低、相關市場集中度較高、參與競爭者數量較少等類型的平臺經濟領域的經營者集中2。原料藥領域的反壟斷指南原料藥經營者數量較少，在相關市場的市場份額和市場集中度較高時，經營者實施的集中具有或者可能具有排除、限制競爭的效果，參與集中的經營者可以主動申報3。（二）提高申報門檻的同時，新增針對“獵殺式并購”的申報門檻申報標準征求意見稿擬提高現行經營者集中申報門檻?，F行經

245、營者集中申報門檻4自 2008 年實施以來，已近14 年而未曾調整過。隨著近年來執法力度的加強和守法意識的提高，集中申報案件呈現井噴之勢，原有的申報門檻已經與經濟發展規模不匹配，給企業投融資活動和有限的行政資源帶來了一定的成本和負擔。為適應經濟發展的程度，申報標準征求意見稿擬提高現行申報門檻，具體而言，經營者集中達到下列標準之一的，經營者應當事先申報5：參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過 120 億元人民幣（現行標準為 100 億人民幣），并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過 8 億元人民幣（現行標準為 4 億人民幣）；1 反壟斷法（2022）第

246、二十六條第二、三款。2 平臺經濟領域的反壟斷指南第十九條第三款。3 原料藥領域的反壟斷指南第二十三條第一款。4 經營者集中申報標準的規定國務院于 2008 年 8 月發布并實施。5 申報標準征求意見稿第三條第一款。網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）070 參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過 40 億元人民幣（現行標準為 20 億人民幣），并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過 8 億元人民幣（現行標準為 4 億人民幣）。如果上述新申報標準最終落地實施，一部分中小型企業的并購可以免于觸發申報義務，這將更有利于促進中小型企業的投融資活動的開展。同時，

247、就“獵殺式并購”問題，申報標準征求意見稿擬引入新的申報門檻，具體而言，一項交易滿足以下條件時也需要進行申報6：當交易中一方經營者上一會計年度中國境內營業額超過 1,000 億元人民幣；并且 合并方或目標公司的市值/估值不低于 8 億元人民幣，且其上一會計年度中國境內營業額占全球營業額三分之一以上。我們預計，如果本項修改最終可以落地實施，將對超大型企業吸收并購中小型企業、初創型企業形成有效的約束，該等并購活動將不再游離于反壟斷法審查的視野之外。此外，反壟斷法（2022）總則篇第一條，新增“鼓勵創新”作為反壟斷法的目標之一。相應的，審查規定征求意見稿在多處增加了評估經營者集中的影響時，需考慮集中對

248、“創新”的影響，以預防和制止可能妨礙市場競爭和創新發展的并購行為7。整體而言，上述立法的變化，反映了執法機構對收購“專精特新”企業的高度關注。合規提示：反壟斷法 2022以及申報標準征求意見稿對于申報門檻和反壟斷執法機構主動調查權的修訂，都體現了執法機構對“獵殺式并購”重點關注的趨勢。結合統一大市場意見中明確要求的“加強對金融、傳媒、科技、民生等領域和涉及初創企業、新業態、勞動密集型行業的經營者集中審查”，我們理解，涉及前述重點行業領域的交易（包括大企業并購中小型企業），將成為接下來一段時間的經營者集中審查執法重點之一。交易方應盡早評估擬議交易是否達到申報門檻，交易是否涉及重點審查的行業，以及

249、是否具有或者可能具有排除、限制競爭的效果。必要時，交易方亦可事先啟動與執法機構的商談程序以盡可能減少反壟斷審查給交易和交易時間表帶來的不確定性。三、進一步明確“控制權”認定的因素和“搶跑”的具體情形，為交易提供清晰指引“控制權”是經營者集中反壟斷法律規制的核心概念。實踐中，企業常常將反壟斷法語境下的“控制權”與證券法和公司法語境下的“控制權”相混淆。反壟斷法語境下的“控制權”更為寬泛，是指經營者對其他經營者的生產經營活動或重大經營決策具有或者可能具有決定性影響的權利或狀態。審查規定征求意見稿進一步明確了反壟斷法語境下“控制權”判斷的具體事項，除表決權或類似權益外，對其他經營者高級管理人員任免、

250、財務預算、經營計劃等經營決策和管理的影響也可能構成控制權8。實踐中，如果小股東擁有對經營者的“商業計劃”、“高級管理人員任免”、“財務預算”和“經營計劃”等商業戰略、策略的一票否決權，6 申報標準征求意見稿第四條。7 審查規定征求意見稿第十四條第一款第（二）項、第二十條第一款第（三）項和第三十條第一款第（三）項、第三十三條第二款。8 審查規定征求意見稿第四條。商務部于 2007 年 9 月發布的經營者集中審查辦法（修訂草案征求意見稿）中亦包括類似條款，但該征求意見稿后續并沒有落地實施。071該小股東通常會被認為取得了目標公司的“控制權”。即使該小股東抗辯該等否決權從未行使過，也不會影響“控制權

251、”的判斷，因為執法機關對“控制權”的認定標準通常僅關注行使的可能性。如果在投資并購交易中希望獲得對上述事項的否決權，需謹慎評估是否觸發申報義務。審查規定征求意見稿還新增了針對未經批準違法實施集中（即“搶跑”）的具體情形列舉，為實踐操作提供了更清晰的指引。以往，企業經常僅關注在獲得批準前不得辦理股權變更或登記，但常常忽略在獲得批準前的其它可能構成“搶跑”的行為。審查規定征求意見稿特別說明，在經營者集中獲得批準之前，企業下述行為會被認為構成“搶跑”：完成股東或者權利變更登記、委派高級管理人員、實際參與經營決策和管理、與其他經營者交換敏感信息、實質性整合業務等取得對其他經營者的控制權或者施加決定性影

252、響的行為9。合規提示：投融資交易中，投資人應當特別注意：反壟斷法語境下“控制權”內涵和外延與公司法、證券法語境下的區別，切勿混淆。謹慎爭取對目標公司權利或執行機構決議事項的否決權，在設計目標公司內部治理結構時，要在保護投資權益和控制目標公司之間，找到能令各方均滿意的平衡點。過渡期期間，投資人為避免目標公司的價值出現明顯的減損或主營業務出現重大變化，有時會保留一些目標公司經營事項的否決權，該等否決權可能會超過保護性權利的范疇，從而過早地干涉目標公司的日常經營，使交易面臨著“搶跑”的風險。我們建議，投資人應在擬議交易獲得反壟斷審查批準之前，謹慎約束自己的過渡期權利、與其他交易方敏感信息交換行為、業

253、務整合計劃等行動，盡可能地降低交易的反壟斷風險。四、經營者集中審查引入停鐘制度根據反壟斷法（2008），經營者集中的法定審查期限最長不超過 180 日。實踐中，一些復雜案件的審查（特別是可能作出附條件批準的案件）中，反壟斷執法機構可能無法在法定期限內完成審查，因此存在“撤回并重新申報”的程序性操作。盡管“撤回并重新申報”的方法能夠在一定程度上緩解法定審查期限不足的問題，但也給整體審查時間表帶來了極大的不確定性。反壟斷法（2022 年修正）首次引入了“停鐘制度”10，有下列情形之一的，反壟斷執法機構可以決定中止計算審查期限：經營者未按照規定提交文件、資料，導致審查工作無法進行。我們理解，這可能包

254、括未按照規定時間及時提交文件或提交的文件不符合要求的情況。出現對經營者集中審查具有重大影響的新情況、新事實，不經核實將導致審查工作無法進行。我們理解，這可能包括針對交易結構變化導致相關市場以及市場份額發生重大變化等。9 審查規定征求意見稿第五十五條第三款。10 反壟斷法（2022）第三十二條，審查規定征求意見稿第二十二條至第二十五條。網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）072需要對經營者集中附加的限制性條件進一步評估，且經營者提出中止請求。合規提示：“停鐘”制度的建立，將顯著減少“撤回并重新申報”的情況。為避免反壟斷執法機構作出中止審查期限的決定，導致交易審查時間表的延長，我們建議，經營者應

255、特別注意申報文件內容的完整性、準確性以及附條件承諾的可操作性，并及時提交文件及資料，配合反壟斷審查工作，以避免審查期限由于“停鐘”制度而產生拖延。五、提高處罰力度，違法成本顯著增加（一）提高處罰金額反壟斷法（2022）大幅提高了違法實施集中的行政處罰標準，具體而言11：處罰對象反壟斷法（2008）反壟斷法（2022）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的違法實施集中行為50 萬元以下的罰款 責令停止實施集中、限期處分股權或資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態；處上一年度銷售額 10%以下的罰款。不具有排除、限制競爭效果的違法實施集中行為處 500 萬元以下的罰款此外，反壟斷法

256、（2022 年）新增加的罰則，例如“情節特別嚴重、影響特別惡劣、造成嚴重后果的，可以在規定罰款數額的二倍以上五倍以下確定處罰數額”12，“信用記錄處罰”13，也可能同樣適用于違法實施經營者集中的情況。（二）新舊法的銜接問題在新法生效前違法實施集中的行為，在新法生效后受到查處的情形該如何適用罰則，值得關注。反壟斷法（2022）并未就上述新舊法罰則銜接過渡的問題提供更多的指引，但根據行政處罰法的一般規定14，我們理解，執法機關可能認為違法實施集中是一種持續的狀態，如果違法實施集中行為已經終止（如投資人喪失控制權或合營企業已注銷）且自行為終止之日起超過兩年未被執法機構立案調查的，違法集中行為將不會受

257、到處罰；如果違法集中行為在反壟斷法（2022）生效前已終止，但在追訴時效內執法機構立案調查的，則可按照現行反壟斷法（2008）中規定的較輕罰則處罰；如違法集中行為在反壟斷法（2022）生效后仍未終止的，則有可能會適用新法的規定。最終采取何種方式，有待執法機關進一步澄清。11 反壟斷法（2022）第五十八條。12 反壟斷法（2022）第六十三條。13 反壟斷法（2022）第六十四條，經營者因違反本法規定受到行政處罰的，按照國家有關規定記入信用記錄，并向社會公示。14 行政處罰法第三十六條，違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長至五

258、年。法律另有規定的除外。前款規定的期限，從違法行為發生之日起計算；違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。第三十七條，實施行政處罰，適用違法行為發生時的法律、法規、規章的規定。但是，作出行政處罰決定時，法律、法規、規章已被修改或者廢止，且新的規定處罰較輕或者不認為是違法的，適用新的規定。073合規提示：反壟斷法（2022）大幅度提高了處罰力度，企業的違法成本顯著增加。我們建議，企業應盡早評估交易可能對相關市場競爭產生的影響，申報所需的程序和時間，早做準備，以減少經營者集中申報對交易時間表的影響。結語整體而言，本次修法一方面回應了中國經濟發展的需求，另一方面吸納并總結了中外經營者集中

259、審查的經驗，對經營者集中審查制度的頂層設計和實際操作進行了不少調整和更新。企業應密切關注經營者集中審查制度的修改和最終落地實施，及時地評估制度修改對企業歷史合規問題和將來投融資活動帶來的影響。同時，我們也期待經營者集中分級分類審查最終的落地實施，以及不斷完善的經營者集中審查制度能夠更好的鼓勵投資創新、降低企業制度成本，有效防止資本無序擴張，保障公平、高效、有序的市場競爭環境。網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）074反 壟 斷 修 法 深 度 解 析 系 列（五）反 壟 斷 訴 訟 篇劉 成 劉 潤 澤 潘 珍 雪2022 年 6 月 24 日，全國人民代表大會常務委員會作出關于修改 的決定

260、（反壟斷法（2022），首次對反壟斷法（2008 年 8月 1 日施行）（反壟斷法（2008）進行修改，反壟斷法（2022）于 2022 年 8 月 1 日正式施行。本篇為本次修法深度解析的系列文章之五。前文中已就反壟斷法整體修改、平臺經濟和壟斷協議做了重點解析和提示。本文將重點聚焦反壟斷法（2022）所涉及的有關反壟斷訴訟的問題。相較于經營者集中申報、反壟斷執法調查等程序而言，反壟斷訴訟在此前的反壟斷法律實踐中似乎較少被置于顯著位置單獨探討。但實際上，反壟斷訴訟就像窖藏的美酒，它味道醇厚，其中氤氳著訴訟的智謀與宏觀、微觀的剖析與洞察。它也香溢萬里，反壟斷訴訟的裁判觀點對于反壟斷實踐的指導意義

261、，在各法律領域中也實屬突出。在國家推進“全國統一大市場”建設的背景下，本次反壟斷法修法，對于反壟斷訴訟而言具有重要意義，這種意義既體現在反壟斷規則修改本身，對于反壟斷訴訟個案中的法律依據將產生直接影響，比如筆者此前所處理案件中涉及的第三人主張某企業憑借產品技術及市場份額優勢損害其利益等問題將有新的處理思路；這種意義還體現在反壟斷訴訟新制度的確立，比如反壟斷公益訴訟等。在下文中，我們就將結合反壟斷法的修法，將我們對反壟斷訴訟昨天、今天和明天的觀察與展望進行分析。一、反壟斷法修改前的反壟斷訴訟實踐從類型上，此前的反壟斷訴訟主要包括民事訴訟和行政訴訟，其中民事訴訟占絕大多數。在民事訴訟案件中，則體現

262、了較強的類型化和集中度特點。涉及濫用市場支配地位的案件數量占有絕對優勢，達到甚至超過了總數量的一半。此外，涉及橫向或縱向壟斷協議的案件也占到較高比重，占比約在三分之一左右。除此以外，行政壟斷類的案件也具有相當的數量。從動態角度來看，反壟斷訴訟又呈現出了較強的時代特征，與我國經濟社會的發展背景密不可分。最具代表性的就是互聯網平臺領域，不僅案件數量隨著平臺發展而與日俱增，在各領域中已占有絕對數量優勢，且案件類型及爭議點也與互聯網平臺的各類新業務模式及其數據、算法等高技術特性高度關聯。反壟斷訴訟的另一個特點，是原告的勝訴率往往不高。究其原因，與原告較高的舉證難度不無關系。通常而言，原告需要舉證證明被

263、告在相關市場內具有市場支配地位（除非被告為公用企業），以及被告存在濫用該市場支配地位的情形。特別是對于前者的證明，需要對相關市場的界定、被告在相關市場中的份額和控制力等因素進行深入的分析，對當事人市場分析及數據獲取等方面能力要求極高，且無論分析結果如何，在訴訟中對相關市場界定的爭議也難以回避。075二、反壟斷法修改與反壟斷訴訟就反壟斷訴訟而言，本次反壟斷法修改同時涵蓋了規則和制度兩個層面，具有較大程度的革新。（一）反壟斷訴訟規則層面的主要革新關于反壟斷法修改所涉及的規則的變化，在本系列此前的解析文章中已進行過較為深入的分析。結合筆者處理案件及解答客戶問題的經歷，特別關注到了幾個規則的修改，預期

264、這些規則將對反壟斷訴訟實踐產生影響。首先，數據、算法、技術、平臺規則被反壟斷法（2022）所明確提及，具有市場支配地位的經營者不得將其作為實施非法壟斷行為的工具。伴隨科技水平的提高和數字經濟的發展，很多交易的撮合與履行均通過網絡進行，而這些交易往往具有一個特點，即呈現出的內容較少、后臺處理過程更多，因而，交易相對方可能主張其合法權益在此過程中被侵犯。類似案例在此前的司法實踐中也有所涉及，比如某些網絡平臺的價格歧視案等，但其中大量案件并未被作為反壟斷案件予以處理。此次反壟斷法（2022）將技術和平臺規則明確作為經營者實施濫用市場支配地位的手段，無疑對于涉及通過一定技術而推進交易，以及涉及平臺類的

265、規?；髽I，將產生直接影響。其次，“安全港”規則將成為經營者在反壟斷訴訟中進行抗辯的重要依據。本次反壟斷法修改中的一大亮點，即壟斷協議涉及的“安全港”規則，實際上，對于市場份額較低的企業之間，其即使簽署“壟斷協議”，對于競爭的影響也很可能是微乎其微的。因此，無論是從宏觀上考慮反壟斷監管的針對性和科學性，還是從微觀上考察具體經營者締結“壟斷協議”是否應予歸責，“安全港”制度無疑都具有重要意義。再次，此次反壟斷法修改，明確將經營者組織、幫助壟斷協議達成作為經營者承擔責任的法定情形。在此前的反壟斷訴訟中，案件當事人往往是相關交易的直接當事人，就壟斷協議而言，通常是相應協議的締約方。但在本次修改中，明

266、確規定經營者不得組織其他經營者達成壟斷協議，不得為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助。進而，即使經營者并非壟斷協議當事人，只要其促使壟斷協議的達成，那么在反壟斷訴訟中也將需要承擔相應責任。當然，反壟斷法作為其他具體反壟斷規則的上位法，其修改內容往往牽一發而動全身，因此從訴訟角度，每一處細節都值得留意，也都可能成為訴訟的勝負手。比如“總則”部分中新增的“鼓勵創新”這一立法目標，既可能成為大企業阻礙競爭者進入市場、影響市場創新而被要求承擔相應責任的歸責依據，也可能成為經營者證明其某些技術手段、產品特性具有合理性的抗辯依據。（二）反壟斷訴訟制度層面的主要革新1.明確反壟斷公益訴訟制度此次反壟斷法修

267、改，在立法層面明確了公益訴訟制度在反壟斷案件中的適用，對于損害社會公共利益的壟斷行為，設區的市級以上人民檢察院可以依法向人民法院提起民事公益訴訟。實際上，早在 2008 年反壟斷法施行前，關于檢察院在反壟斷實踐中發揮相應作用的問題即已經進行過一定程度的討論。本次反壟斷公益訴訟制度的確立，經過了相當的準備和醞釀，具有重要意義。對于反壟斷公益訴訟制度的目的與定位，最高人民檢察院有關領導曾表示，該制度很大程度上是為了保護被壟斷行為所侵害的眾多消費者的權益，督促大型網絡平臺等企業履行社會責任，是檢察公益訴訟預防功能的具體實現。通過該制度，力求推動源頭治理、系統治理，對于承擔一定公共管理職能和重要社會責

268、任的網絡運營者、電子商務平臺經營者，探索以民事公益訴訟檢察建議的方式督促其整改，履行社會責任。2.明確健全行政執法和司法銜接機制伴隨 2021 年國家反壟斷局掛牌及一系列措施的跟進，反壟斷執法將得到極大的強化。網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）076本次反壟斷法修改，不僅明確提出要強化反壟斷監管力量，提高監管能力和監管體系現代化水平。更是進一步將反壟斷監管與反壟斷訴訟相聯系，明確要加強反壟斷執法、司法，健全行政執法和司法銜接機制，維護公平競爭秩序。類似于證券等領域的法律實踐，某企業所實施的壟斷行為，在違反行政監管規定的同時，也會對其他主體的合法權益造成損害，即同時違反行政及民事乃至刑事法律

269、，也就可能涉及行政執法與民事、刑事訴訟等法律程序。而行政執法程序憑借更多樣的調查手段和更全面、深入的調查范圍，對于某企業是否具有壟斷地位以及實施壟斷行為的背景情況將作出清晰的認定并附有詳實的依據。而這些恰恰是反壟斷民事訴訟中所欠缺的。將行政執法和司法通過一定機制加以銜接，無疑將強化反壟斷效果，企業也很可能面臨更為嚴重的后果。除上述制度層面的革新之外，在反壟斷法（2022）中，還明確規定如果違反該法構成犯罪的，將依法追究刑事責任。這無疑將進一步提高壟斷行為的違法成本，反壟斷的震懾力度也將增強。三、反壟斷法修改后，對反壟斷訴訟的展望對比上文提到的反壟斷法修改前的實踐情況，在該法最新修改后，我們預計

270、相應司法實踐情況也將會有較大變化。首先，隨著反壟斷行政執法的強化以及處罰數額的提高，也勢必將產生更多的反壟斷行政訴訟案件。與此同時，伴隨行、民程序之間的銜接與聯動等因素，反壟斷民事案件的規模也將進一步增長。其次，反壟斷訴訟的規則也將進一步更新和完善。與反壟斷法修改相配套，目前已經出臺了國務院關于經營者集中申報標準的規定（修訂草案征求意見稿）禁止壟斷協議規定（征求意見稿）禁止濫用市場支配地位行為規定（征求意見稿）等多項規定。而最高人民法院曾出臺關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定，其中規定了管轄、舉證、時效等反壟斷民事訴訟的主要規則。結合最高人民法院對于加強反壟斷案件審理力

271、度的多次表態，反壟斷訴訟的規則也勢必將得到進一步的完善。再次，反壟斷訴訟的審理將更加充分，訴訟策略的科學性、針對性、多樣性要求更高。伴隨著數量的增長和規則的完善，反壟斷訴訟實踐將愈發成熟和深入，而與此同時，反壟斷法修改中關于行政與司法銜接的規定，很可能將很大程度上改變原告舉證難的現實情況，從而對雙方的應訴策略提出更高的要求。最后，時代特征仍將在反壟斷訴訟實踐中加以體現。在可以預見的一段時期，互聯網平臺、醫療醫藥、通信等領域仍將不斷發展，反壟斷訴訟在這些領域仍將高發。特別是，隨著反壟斷法修改中關于行政與司法銜接，以及檢察院公益訴訟制度的創設，對于有較強社會影響力的案件，將通過這些機制予以充分傳導

272、，為相對弱勢群體的維權提供幫助。0775 年 間 3 次 修 法 反 不 正 當 競爭 法（修 訂 草 案 征 求 意 見 稿）解讀寧 宣 鳳 柴 志 峰 張 若 寒 王 葉 屈 塵 崔 月 柳日前中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）（征求意見稿）的公布，標示著這部最初于 1993 年制定的法律，經過 2017 年、2019 年兩次修訂后，即將面臨新一輪修訂。數字經濟日新月異、商業實踐百舸爭流，面對不斷涌現的新型不正當競爭行為，現行反不正當競爭法已顯力不從心；5 年間 3 次修法并不常見，也反映出許多新問題尚存在爭議。從回應核心關切的角度，在簡要介紹本次征求意見稿修訂的亮點后，本

273、篇將結合商業實踐與監管經驗，重點聚焦征求意見稿中的以下兩項問題：（1）本次修訂，新增了哪些不正當競爭行為類型？（2）針對新增的不正當競爭行為類型，執法機關將如何處罰？一、征求意見稿亮點概覽本次征求意見稿主要有以下亮點，值得關注：再次提出“相對優勢地位”的概念：反不正當競爭法2016 年修訂送審稿中曾提出“相對優勢地位”的概念。征求意見稿第四十七條再次對“相對優勢地位”的概念作出釋明，指出應當從技術、資本、用戶數量、行業影響力，以及其他經營者對該經營者在交易上的依賴等方面認定“相對優勢地位”。在此基礎上，征求意見稿第十三條列舉了具有相對優勢地位的經營者無正當理由不得實施的行為，包括實施排他性行為

274、、限定交易、搭售等，許多內容與目前反壟斷法明確禁止的行為重合，有些在反壟斷語境下也多有討論，但未被明確禁止。擴展完善數字經濟等領域不正當競爭行為類型：除在傳統的商業混淆等行為中引入混淆自媒體名稱、應用軟件名稱或者圖標、搜索關鍵詞等外，還增設違反公平交易要求不正當競爭行為、惡意交易行為的相關條款，且對此前的網絡不正當競爭行為做了細化規定。提升不正當競爭行為法律責任：民事責任方面，對不正當競爭行為，增設情節嚴重的最高五倍懲罰性賠償。行政責任方面，對現行的侵犯商業秘密、商業詆毀，和本次增設的違反公平交易要求不正當競爭行為、惡意交易行為、網絡不正當競爭行為，以及嚴重破壞競爭秩序、確需查處的不正當競爭行

275、為，將情節嚴重的罰則一律提升至一百萬元以上、五百萬元以下；對新增的違反公平交易要求不正當競爭行為、網絡不正當競爭行為，均參考反壟斷法的相關罰則設計，設置了最高上一年度百分之五銷售額的重責。引入判斷不正當競爭的綜合考慮因素：征求意見稿參考禁止濫用市場支配地位行為暫行規定 平臺經濟反壟斷指南 等，引入相關方利益、行業慣例、FRAND 原則、技術創新等作為綜合判網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）078斷因素。強化市場監管總局的核心監管地位：在明確市場監管總局的執法責任的同時，進一步指派其負責認定法定類型以外、確需查處的不正當競爭行為。1已和解或裁決且損害效果沒有外溢的行為免于調查或處罰：征求意見

276、稿第四十一條第（二）款新增規定，經營者存在涉嫌違反本法規定的情形，相關經營者之間已經就民事責任的承擔達成和解，或者人民法院已經就民事責任做出裁決，且經營者的行為對公平競爭秩序和社會公共利益沒有造成損害的，可以不進行調查、終止調查或免除處罰。以下，我們將通過對新增的重點不正當競爭行為的爬梳和對相應罰則的整理，明晰適用邊界、再探風險要點，力圖為合規實踐提供有力建議。二、本次征求意見稿中，新增哪些典型的不正當競爭行為類型？本次征求意見稿大幅擴展了不正當競爭行為的類型，將部分此前處于灰色地帶或缺乏明確處罰依據的行為，均納入反不正當競爭的規制框架之中。從商業實踐與合規關切的角度出發，在本部分，我們將針對

277、本次新增或細化的以下六類重點行為進行梳理。需要注意的是，本次新增或細化的六類行為中，除攔截、屏蔽其他經營者網絡產品或服務的壟斷風險較低外，其他五類行為均存在壟斷風險；但反壟斷法下，相應行為的認定門檻較高、監管關切相對更側重大企業對整體市場競爭秩序的損害。征求意見稿中，相應行為適用門檻較低，但罰則上向反壟斷法看齊，合規風險不容忽視。（一）以限流、屏蔽方式等干擾正常交易具有相對優勢地位的經營者，如果通過影響用戶選擇、限流、屏蔽、搜索降權、商品下架等方式，干擾正常交易，1 征求意見稿第三十七條 經營者違反本法第二條規定，且本法和有關法律、行政法規未作明確規定，嚴重破壞競爭秩序、確需查處的不正當競爭行

278、為，由國務院市場監督管理部門認定。2 請參見國家市場監管總局國市監處20213 號行政處罰書。將構成不正當競爭行為。實踐中，平臺公司可能會通過開發并使用巡檢系統，獲取同時在本平臺和其他平臺開展經營的商家信息后，通過限流、屏蔽、下架商品等方式，強迫平臺商家接受“二選一”等要求。此項行為已經進入監管視野，2并且，此前公布的禁止網絡不正當競爭行為規定（征求意見稿）（網絡不正當競爭規定）也對此行為予以規制。合規建議：采用限流、屏蔽等嚴重限制本平臺商家與用戶正常交易的方式，強迫商家接受“二選一”等要求，不光是征求意見稿的關注，也在電子商務法中有原則性規范。從反不正當競爭法角度，經營者在評估合規風險時，可

279、以側重關注自身相對于交易相對方是否在規模、渠道、數據控制等方面具有顯著優勢、以及交易相對方是否為了與本方持續合作已做出大量難以轉移到其他用途上的投資。（二）攔截、屏蔽其他經營者網絡產品或服務經營者利用技術手段，在無正當理由的情況下，攔截、屏蔽其他經營者合法提供的網絡產品或服務的內容、界面，將構成不正當競爭行為。例如，部分瀏覽器或插件可以過濾視頻網站等的貼片廣告?，F行法律規定下，對于此類攔截、屏蔽行為的規制，主要是基于反不正當競爭法第十二條第二款第四項的兜底條款?？紤]到 互聯網廣告暫行辦法僅從行政規章的層面確定了廣告攔截、屏蔽行為的違法性，但未明確責任條款，網絡不正當競爭規定在不正當競爭領域直接

280、引入了對攔截、屏蔽網絡產品或服務行為的規制。征求意見稿本項增補，可以避免對此類典型行為仍然適用兜底條款進行規制的過大自由裁量權。需要提示的是，除攔截、屏蔽行為外，采用技術手段，對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務的內容、頁面進行限制，能否落入本條規制范圍，尚不明確。網絡不正當競爭規定除攔截、屏蔽外，還列舉了修改、關閉、卸載三類情形；從行為影響程度的角度出發，我們理解，以上三類行為盡管在征求意見稿中未明確列舉，但可能為“攔截、屏蔽等”所包含。就該項的具體適用，還需要未來監管與司法實踐的進一步澄清。079合規建議：經營者在考慮攔截、屏蔽或限制其他經營者的網絡產品與服務時，應當對相關網絡產品和服務

281、進行評估，如其確系合法提供，可進一步參考網絡不正當競爭規定，從促進創新、提高效率、保護消費者權益（如用戶正常使用互聯網服務的權利、知情選擇權、隱私權等）等角度進行分析；在不能確認存在攔截、屏蔽的正當理由的情況下，避免采取此類限制措施。（三）排斥、妨礙其他經營者的接入或交易經營者利用技術手段，違反行業慣例或技術規范，不當排斥、妨礙其他經營者產品或者服務的接入和交易等，導致市場公平競爭秩序受到擾亂的，將構成不正當競爭行為。在互聯網平臺的商業實踐中，各公司普遍會圍繞自身產品建設閉環生態，以保證流量與用戶的黏度與穩定性，而拒絕與其他經營者（尤其是具有競爭關系的經營者）開放端口、兼容系統或達成合理交易等

282、。此前，市場監管總局已經以行政指導書的形式，要求公司依法加大平臺內數據和支付、應用等資源端口開放力度，不得在無正當理由的情況下拒絕交易、阻礙跨平臺互聯互通和互操作。3盡管本項新規與關于推動平臺經濟規范健康持續發展的若干意見相一致，但由于本條未設置經營者規?；蛴脩糸T檻等適用要求，監管部門與公司未來應當考慮結合行業慣例和技術規范，審慎評估決策。合規建議：在評估其他經營者的接入與交易時，考慮到目前現行規范暫未細化合規開放共享生態的具體要求，經營者可主動對行業慣例和技術規范進行梳理，避免顯著偏離行業實踐與相關技術規范；此外，需要注意的是，如果開放其他經營者接入或交易，涉及 SDK 收集用戶信息或其他數

283、據對外提供行為的，還需要遵守個人信息保護的相關規則，進行披露并完善相關數據安全保障措施。（四）數據不正當競爭行為結合目前的司法實踐，對不正當競爭行為的判斷是大量涉及數據的司法裁判的重點和難點。例如，在（2016）3 請參見國家市場監管總局國市監行指反壟20211 號行政指導書。4 請參見北京知識產權法院（2016）京 73 民終 588 號民事判決書。在該案中，被告非法抓取、使用原告用戶信息，并且在被告平臺進行展示，該行為侵犯了原告的競爭性利益。5 請參見杭州市中級人民法院（2018）浙01民終7312號民事判決書。在該案中，被告遠程組織幫助他人獲得原告運營的數據產品中的相關數據，并從中獲取利

284、益，侵犯了原告的競爭性利益。6 請參見杭州鐵路運輸法院（2019）浙 8601 民初 1594 號民事判決書。在該案中，原告因被告不當發布與客觀事實不符的誤導性數據，導致原告商譽受損。京 73 民終 588 號案4和（2018）浙 01 民終 7312 號案5中，法院經審理均認為侵權方獲取并使用被侵權方相關信息的行為手段侵犯了被侵權方的競爭利益，可能危害用戶的信息安全，或違反誠信道德原則，擾亂市場秩序，因而構成不正當競爭。在上述案件中，法院在認定不正當競爭行為上，是以反不正當競爭法第二條為基礎，結合涉案數據的性質（是否具有財產性）、案件的損害后果、因果關系等多方因素進行個案判斷，而非以明確且統

285、一的標準認定行為的不正當性。征求意見稿第十八條進一步明確了利用數據獲取不正當競爭優勢的范圍，并列舉了典型方式。從其規制的范圍看，第十八條雖然并未超出反不正當競爭法第二條，但將第二條的基本思路擴展到數據領域，總體上明確了數據領域反不正當競爭行為的類型，從而使企業獲得了更為明確的合規路徑。合規建議：經營者在開展數據業務的過程中，應當避免侵犯第三方競爭性利益。例如，在使用爬蟲等技術手段時，企業應當關注被爬網站 Robots 協議或版權聲明所載內容，避免因繞過 Robots 協議爬取數據而侵犯第三方數據權益。同時，企業還應防止對數據的不當利用。例如，在“公共數據不正當競爭第一案”6中，法院提及使用公共

286、數據需遵守基本的注意義務，防止不當使用給數據原始主體帶來利益損害。尤其是對于發布重大負面敏感信息，可以采取數據過濾、交叉驗證等方式，確保數據質量，防止誤導公眾。（五）大數據殺熟行為經營者根據用戶的偏好、交易習慣等特征，利用算法在交易條件上實施不合理的差別待遇，以及其他不合理限制的，將構成不正當競爭行為。參考網絡不正當競爭規定第二十一條的內容，如果經營者利用算法收集、分析用戶的交易信息、瀏覽內容及次數、交易時使用的終端設備的品牌及價值等方式，對交易條件相同的交易相對方在交易價格、交易機會等交易條件上實行不合理的差別待遇，屬于此次征求意見稿所禁止的大數據殺熟行為。網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下

287、篇）080基于 2021 年 11 月出臺的上海市網絡交易平臺網絡營銷活動算法應用指引（試行）與我們的相關經驗，經營者實施差別待遇的合理理由可能包括：（1）基于消費者實際需求，且符合正當的交易習慣和行業慣例，實行不同交易條件；（2）基于針對新用戶在合理期限內開展的優惠活動；（3）基于平臺公平、合理、無歧視的規則實施的隨機性交易；（4）基于保障弱勢群體利益和安全而做出的限制或差異性對待等。合規建議：經營者應優化自身算法決策規則，避免將用戶的交易歷史、瀏覽次數、支付意愿、個體偏好、支付能力、依賴程度、交易時使用的終端設備品牌等作為與平臺用戶進行交易的條件參數。（六）自我優待行為禁止濫用市場支配地位

288、行為規定（征求意見稿）在現有濫用行為的基礎上，針對平臺經營者新增“自我優待”這一特殊行為類型，7系在我國反壟斷法法律框架下首次對自我優待進行明文規制。自我優待行為在實踐中通常表現為，平臺經營者（尤其是具有相對優勢地位的平臺經營者），利用數據、流量等優勢以及平臺規則，通過屏蔽第三方經營信息、不正當干擾商品展示方式等，更加優待自身業務。除上述典型情形外，市場監管總局還在其官網羅列了自我優待行為的其他形式，包括：（1）利用控制非公開數據的優勢進行自我優待，如通過收集和分析自身掌控的數據在經營過程中進行選品決策，從而形成競爭優勢或通過其平臺算法將流量引導到己方提供的商品上；（2）利用直接控制消費者“選

289、擇”的優勢進行自我優待，如搭售自家商品。8我們注意到，本次征求意見稿中并未專門提及這一在平臺競爭領域的熱點問題，但是征求意見稿第十三條第（六）款提及的“搜索降權”，以及第十七條提及的“利用平臺規則妨礙其他經營者提供交易”等行為在實踐中均是常見的自我優待的實現方式?；诖?，即使沒有市場支配地位，甚至不存在相對優勢地位，平臺經營者通過此類手段實施自我優待行為仍可能受到反不正當競爭法規制。7 禁止濫用市場支配地位行為規定（征求意見稿）第二十條規定，“禁止具有市場支配地位的平臺經營者利用數據和算法、技術以及平臺規則等，沒有正當理由，在與該平臺內經營者競爭時，對自身給予下列優惠待遇：（一）對自身商品給予

290、優先展示或者排序；（二）利用平臺內經營者的非公開數據，開發自身商品或者輔助自身決策?！? 請參見：https:/ 反不正當競爭法 與 反壟斷法 在立法目的和治理邏輯上的區別。從性質上看，反壟斷法更具公法屬性，主要維護自由競爭的市場結構和公平競爭的機制，反不正當競爭法更具私法屬性，主要維護商業倫理道德和保護經營者的的合法權益。9由于壟斷行為嚴重排除、限制競爭，因此當出現壟斷行為時，為了保證市場的正常運轉，必須由國家機關通過政策執法對反競爭現象進行調整。但 反不正當競爭法 則聚焦于微觀領域，主要解決市場中個別經營者的反競爭行為，調整個別經營者之間的關系，因此在執法中往往需要尊重合同雙方的意思9 請

291、參見：http:/ 市場監管總局關于公開征求中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）意見的公告，2022 年 11 月 22 日發布，具體參見 https:/ 具體參見現行反不正當競爭法第 6 條。3 具體參見現行反不正當競爭法第 7 條。4 具體參見現行反不正當競爭法第 8 條。5 具體參見現行反不正當競爭法第 9 條。6 具體參見現行反不正當競爭法第 10 條。7 具體參見現行反不正當競爭法第 11 條。8 具體參見現行反不正當競爭法第 12 條。9 參見關于中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）的說明。10 參見中共中央國務院關于加快建設全國統一大市場的意見，具體請

292、見國家政府網，http:/ 參見中國共產黨第二十次全國代表大會報告，具體請見 http:/ 強 全 鏈 條 競 爭 監 管，規 制 數 字 經濟 不 正 當 競 爭 反 不 正 當 競 爭法（修 訂 草 案 征 求 意 見 稿）解 讀劉 成 李 雨 王 夢 真2022 年 11 月 22 日，國家市場監督管理總局（市場監管總局）公布了中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）（修訂草案）1。這是繼 2019年中華人民共和國反不正當競爭法（現行反不正當競爭法）修訂完成后，我國再次將反不正當競爭法修訂提上立法日程?，F行反不正當競爭法主要規制以下類型行為：商業混淆2；商業賄賂3；虛假宣傳或虛

293、假交易4；侵犯商業秘密5；虛假有獎銷售6；商業詆毀7；以及 妨礙、破壞其他經營者合法網絡產品或服務（流量劫持、不當干擾行為、惡意不兼容等）（即互聯網專條）8。而隨著新經濟、新業態、新模式的出現，利用數據、算法、平臺規則等實施的新型不正當競爭行為亟待規制9。2022 年3 月，黨中央、國務院印發關于加快建設全國統一大市場的意見，提出建設高效規范、公平競爭、充分開放的全國統一大市場，要求加快推動反壟斷法和反不正當競爭法修改，加強全鏈條競爭監管執法，以保障公平競爭。同時，加強對平臺經濟、共享經濟等新業態領域不正當競爭行為的規制，整治網絡黑灰產業鏈條，治理新型網絡不正當競爭行為10。習近平總書記在第十

294、九屆中央委員會向黨的二十大作報告時也指出，“加強反壟斷和反不正當競爭，破除地方保護和行政性壟斷，依法規范和引導資本健康發展”11。修訂草案體現了上述原則，對平臺經濟新業態下的不正當競爭行為重點加強監管，同反壟斷法一道形成全鏈條的競爭監管環境。在本文中，我們將對修訂草案的主要變化進行解讀。氵 蒙網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）084一、與時俱進，增設數字經濟領域新型不正當競爭行為針對數字經濟領域新型不正當競爭行為，修訂草案在現行不正當競爭法對流量劫持、不當干擾行為、惡意不兼容進行規制的基礎上，進一步總括性地強調了企業不得利用數據和算法、技術、資本優勢以及平臺規則等從事不正當競爭行為12；同

295、時，新增了 5 類違法行為類型，即惡意交易、通過關鍵詞聯想、設置虛假操作選項等方式實施流量劫持、平臺封禁、數據非法抓取、以及大數據殺熟。值得注意的是，考慮到數字經濟領域不正當競爭行為認定的復雜性，修訂草案第 21 條特別指出，認定上述行為是否構成不正當競爭，需要考慮13：對消費者、其他經營者合法權益以及社會公共利益的影響；是否采取強制、脅迫、欺詐等手段；是否違背行業慣例、商業倫理、商業道德；是否違背公平、合理、無歧視的原則；對技術創新、行業發展、網絡生態的影響等。對于修訂草案新增設的 5 類數字經濟領域不正當競爭行為，具體解讀如下：（一）惡意交易行為修訂草案新增第 14 條，經營者不得為了牟取

296、不正當利益，實施下列惡意交易行為，妨礙、破壞其他經營者的正常經營：（1）故意通過短期內與其他經營者進行大規模、高頻次交易、給予好評等，引發相關懲戒，使其他經營者受到搜索降權、降低信用等級、商品下架、斷開鏈接、停止服務等處置；12 參見修訂草案第 4 條。13 參見修訂草案第 21 條。14 參見第 17 條。15 參見 CCTV 新聞網全國首例電商平臺起訴反向刷單者案宣判：賠償并道歉，訪問于 http:/ 參見修訂草案第 15 條。（2）惡意在短期內拍下大量商品不付款；（3）惡意批量購買后退貨或者拒絕收貨；（4）其他利用規則實施惡意交易，不當妨礙、破壞其他經營者正常經營的行為。解讀：上述第（1

297、）款規制的是實踐中的反向刷單行為。在此前市場監管總局發布的禁止網絡不正當競爭行為規定（公開征求意見稿）（網絡不正當競爭規定（征求意見稿）14中已有類似規定，禁止經營者通過惡意觸發平臺的反刷單懲罰機制，妨礙其他經營者正常經營、減少競爭對手的交易機會。新增設的第（2）（3）款所規制的行為對象，即惡意在短期內拍下大量商品不付款以及惡意批量購買后退貨或拒絕收購，也通常會妨礙其他經營者正常經營。目前執法實踐中尚未有針對惡意交易的公開處罰案例，但我們注意到，反向刷單已引發訴訟案件15。惡意交易通常具有損害競爭的效果，其一方面損害被刷單經營者的合法權益，導致其因為平臺的懲罰機制或者虛假刷單和退貨而遭受相應損

298、失；另一方面將損害平臺的合法權益，降低消費者對電商平臺的信賴以及社會公眾對平臺的良好評價。（二）通過關鍵詞聯想、設置虛假操作選項等方式實施流量劫持修訂草案第 15、16 條是對現行反不正當競爭法第 12 條（即互聯網專條）的完善。第 15 條強調，“經營者不得利用數據和算法、技術以及平臺規則等，通過影響用戶選擇或者其他方式，擾亂市場公平競爭秩序”，并澄清，“前款所稱影響用戶選擇，包括違背用戶意愿和選擇權、增加操作復雜性、破壞使用連貫性等”16。085第 16 條在原來的流量劫持、惡意不兼容、不當干擾行為的基礎上，增設了“利用關鍵詞聯想、設置虛假操作選項等方式，設置指向自身產品或者服務的鏈接，欺

299、騙或者誤導用戶點擊”的流量劫持行為17。解讀：通過搜索關鍵詞設置提高自身流量、點擊是互聯網營銷的常見手段。其具體做法包括：直接將他人具有一定影響的商業標識設置為搜索關鍵詞，誘導消費者進入其網站或鏈接。針對這種行為，修訂草案指出，其同時可能構成商業混淆。通過關鍵詞聯想，設置指向自身產品或者服務的鏈接，欺騙或者誤導用戶點擊。例如在用戶使用某搜索引擎進行搜索的情形下，輸入法軟件公司在用戶輸入關鍵詞時，插入輸入法軟件公司自己運營的搜索引擎的結果，并誘導用戶點擊相關鏈接。該種行為有可能導致消費者點擊該經營者的產品或服務，從而劫持其他經營者的流量。我們注意到，針對關鍵詞聯想/設置，已引發較多的訴訟案件。在

300、相關案例中，認定是否構成不正當競爭行為時，“是否會造成競爭對手商業利益和競爭機會的減損”是法院的重要考量因素之一18。（三）平臺封禁修訂草案新增第 17 條，“經營者不得利用技術手段、平臺規則等，違反行業慣例或者技術規范，不當排斥、妨礙其他經營者合法提供的產品或者服務的接入和交易等，擾亂市場公平競爭秩序?！苯庾x：我們理解，該條主要旨在規制不同互聯網平臺之間的互聯互通和增加互操作性問題。目前針對互聯網平臺之間拒絕開放 API 端口的行為，在法律層面主要根據反壟斷法第 22 條第 3 款“拒絕17 參見修訂草案第 16 條第 2 款。18 參見（2018）粵 0306 民初第 1861 號；（20

301、17）蘇民申 2676 號等。交易行為”規制，其要求平臺企業對第三方開放 API 端口，至少需要滿足該平臺“具有市場支配地位”的前提條件。同時，針對平臺之間的拒絕交易行為，國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南指出，“控制平臺經濟領域必需設施的經營者拒絕與交易相對人以合理條件進行交易”構成拒絕交易，并提出了認定平臺是否構成必需設施的考慮因素。這似乎意味著在反壟斷法的規制體系下，認定平臺之間的違法封禁有較高的門檻。修訂草案第 17 條，將實質性降低規制的門檻。執法部門無須認定平臺企業的“市場支配地位”，只需考慮行業管理和技術規范以及損害其他競爭者、消費者利益、無正當理由等因素，即可認定平

302、臺拒絕開放行為的責任。（四）非法抓取數據行為修訂草案 新增第18條，經營者不得實施下列行為，不正當獲取或者使用其他經營者的商業數據，損害其他經營者和消費者的合法權益，擾亂市場公平競爭秩序：（1）以盜竊、脅迫、欺詐、電子侵入等方式，破壞技術管理措施，不正當獲取其他經營者的商業數據，不合理地增加其他經營者的運營成本、影響其他經營者的正常經營；（2）違反約定或者合理、正當的數據抓取協議，獲取和使用他人商業數據，并足以實質性替代其他經營者提供的相關產品或者服務；（3）披露、轉讓或者使用以不正當手段獲取的其他經營者的商業數據，并足以實質性替代其他經營者提供的相關產品或者服務；（4）以違反誠實信用和商業道

303、德的其他方式不正當獲取和使用他人商業數據，嚴重損害其他經營者和消費者的合法權益，擾亂市場公平競爭秩序。同時，修訂草案厘清商業數據的概念，指出“商業數據，是指經營者依法收集、具有商業價值并采取相應技術管理措施的數據。獲取、使用或者披露與公眾可以無償利用的信息相同的數據，不屬于本條所稱不正當獲取或網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）086者使用其他經營者商業數據?！苯庾x：針對非法抓取數據行為，在境內外已出現一些典型的訴訟案例19。在我國的相關訴訟中，法院在認定數據抓取是否構成不正當競爭行為時，其主要考慮的因素包括如下：（1）行為要件：經營者利用技術手段，非法抓取、使用其他經營者的數據。（2）結果

304、要件：對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務的主要內容或者部分內容構成實質性替代；不合理增加其他經營者的運營成本，妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務的正常運行；嚴重損害其他經營者和消費者的合法權益，擾亂市場公平競爭秩序。我們理解上述認定思路與修訂草案中體現的考慮因素基本一致。（五）大數據殺熟修訂草案新增第 19 條，“經營者不得利用算法，通過分析用戶偏好、交易習慣等特征，在交易條件上對交易相對方實施不合理的差別待遇或者進行不合理限制，損害消費者、其他經營者的合法權益和社會公共利益，擾亂市場公平競爭秩序?！苯庾x：（1）該條主要針對的是大數據殺熟行為。針對大數據殺熟問題，傳統的認定思路

305、是需要根據反壟斷法第 22 條第 6 款對于差別待遇的相關規定認定“市場支配地位”和確認無正當理由抗辯。但是，從近年的監管趨勢上看，即使不具有市場支配地位的企業（特別是平臺企業），從事大數據殺熟19 參見（2016）滬 73 民終 242 號。行為也具有合規風險。例如，此前，網絡不正當競爭規定（征求意見稿）已指出不得利用算法等實施大數據殺熟行為；上海市網絡交易平臺網絡營銷活動算法應用指引（試行）第九條規定已指出，網絡交易平臺經營者利用消費者個人信息開展網絡營銷活動算法應用時，應當按照個人信息保護法的規定，不得對消費者在交易價格、交易機會等交易條件上實行不合理的差別待遇（有正當理由抗辯除外）。（

306、2）值得提示的是，在現實生活中，對于消費者給與差別待遇，不僅體現在平臺給予不同消費者不同的價格，其也可能通過發放返利、折扣等各種方式，企業需要針對相關場景審慎評估。二、增加相對優勢地位條款，強化對中小市場主體的權益保護本次修訂草案另一引人注目的修改是引入“相對優勢地位”概念，其旨在強化對中小市場主體合法權益的保護。根據修訂草案第 13 條，具有相對優勢地位的經營者無正當理由不得實施下列行為，對交易相對方的經營活動進行不合理限制或者附加不合理條件，影響公平交易，擾亂市場公平競爭秩序：強迫交易相對方簽訂排他性協議；不合理限定交易相對方的交易對象或者交易條件；提供商品時強制搭配其他商品；不合理限定商

307、品的價格、銷售對象、銷售區域、銷售時間或者參與促銷推廣活動；不合理設定扣取保證金，削減補貼、優惠和流量資源等限制；通過影響用戶選擇、限流、屏蔽、搜索降權、商品下架等方式，干擾正常交易；087 其他進行不合理限制或者附加不合理條件，影響公平交易的行為。而對于如何認定“相對優勢地位”，修訂草案 規定，“包括經營者在技術、資本、用戶數量、行業影響力等方面的優勢，以及其他經營者對該經營者在交易上的依賴等。20”解讀：（1）2016 年反不正當競爭法送審稿中，曾嘗試引入相對優勢地位的概念，但最終未能入法。本次修訂草案再次提出相對優勢地位，如最終納入立法，這意味著企業需要承擔更高的合規要求，“二選一”“限

308、定交易”“排他交易”等行為，即使對于不具有市場支配地位的企業，也將成為合規高風險領域。（2）但是，對于如何認定具有相對優勢地位，修訂草案中的規定仍較為模糊。參考境外的一些標準，其可能需要通過該經營者的采購/銷售占比、交易對象轉向其他經營者的可能性等因素，考量對該經營者的依賴性：根據日本公平交易委員會頒布的濫用反壟斷法下的相對優勢地位指南21，如果一方當事人不能與另一方維持經常性的交易關系，會給自己的經營活動帶來很大的困難，由此不得不接受對方當事人提出的不利交易條件，這種情況下，可以認定存在相對優勢地位關系。對于依賴關系的確定，需要考慮特定平臺的銷售額或銷售數量占其總體銷售額或銷售數量的比例、是

309、否有其他平臺可供選擇、轉向其他平臺所需付出的成本、甚至特定平臺未來的發展前景等因素。針對互聯網平臺可能存在的濫用問題，德國反限制競爭法規定了“濫用相對優勢地位”條款，并對濫用相對交易優勢地位行為20 參見修訂草案第 13 條。21 參見：https:/www.jftc.go.jp/en/legislation_gls/imonopoly_guidelines_files/101130GL.pdf。22 參見數字背景下德國濫用市場力量行為反壟斷規制的現代化評德國反限制競爭法第十次修訂，袁嘉。23 參見修訂草案第 2 條。24 參見修訂草案第 7 條第 2 款。25 參見修訂草案第 9 條第 3

310、款。和濫用相對市場優勢地位行為分別進行了規制。濫用相對交易優勢地位的行為，是指如果某經營者控制了其他經營者開展自身業務必需的數據，那么其他經營者相對于該經營者具有依賴性。當該經營者拒絕以合理對價開放必需數據時，則構成不當阻礙。濫用相對市場優勢地位的行為，是指如果在多邊市場或網絡市場中具有相對市場優勢地位的經營者阻礙競爭者獲得正向網絡效應，并且導致績效競爭具有受到嚴重影響的危險，那么該行為便構成法律禁止的不當阻礙。前者側重于保護中小企業的利益，防止具有較大依賴性的大企業對中小企業施加不正當競爭行為。后者側重于預防市場傾覆的危險，即在平臺企業獲得市場支配地位之前，對市場行為進行提前的干預和規制22

311、。三、“幫助”他人實施不正當競爭行為，納入監管此前，在市場監管總局公布的網絡不正當競爭規定（征求意見稿）中，對于商業混淆、虛假宣傳，已加入兜底條款，經營者不得幫助其他競爭者從事前述行為。修訂草案在總則部分強調經營者不得實施或者幫助他人實施不正當競爭行為的原則23，并在具體的行為類型增設相應條款：不得幫助實施商業混淆行為：經營者不得銷售構成混淆的商品，不得為實施混淆行為提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經營場所等便利條件24。不得幫助實施虛假宣傳：經營者不得通過組織虛假交易、虛構評價等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳，不得為虛假宣傳提供策劃、制作、發布等服務25。不得幫助獲取商

312、業秘密：經營者不得以盜竊、賄網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）088賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密并允許他人使用獲取的商業秘密；不得幫助他人違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業秘密26。解讀：針對互聯網領域，上述條款是否意味著，平臺對平臺內經營者的經營行為如未承擔相應的監管責任，也可能被認定構成“幫助”？根據平臺對平臺上的經營者的行為的參與程度不同，從目前的司法實踐來看，不同的平臺企業，其監管義務標準有所不同。根據相關法院案例：（1）提供搜索引擎服務的網絡服務提供商，對被搜索網站內容可以主張無逐條審查

313、的義務27；（2）如果相關平臺參與網絡推廣內容的制作或發布，通常需要承擔更高的審核義務，包括對審核推廣內容進行實質性審核28。對于其他類型的網絡服務，平臺企業的審核和監管義務需要結合事實情況具體分析。四、查漏補缺，完善傳統不正當競爭行為在數字經濟場景下的應用對于傳統的不正當競爭行為，即商業混淆、商業賄賂、虛假宣傳、侵犯商業秘密、虛假有獎銷售和商業詆毀行為，伴隨著互聯網經濟的日趨活躍，監管執法中遇到越來越多利用網絡從事相關不不正當競爭行為的情況。針對這一問題，修訂草案對現行不正當競爭行為的表現形式進行了補充完善，加強了對利用網絡從事不正當競爭行為的規制。我們將具體相關修訂內容歸納如下：行為類型完

314、善/補充互聯網場景下不正當競爭行為場景禁止從事商業混淆行為（修訂草案第 7 條）除擅自使用他人具有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等行為外，修訂草案指出，下述利用互聯網從事商業混淆行為，構成不正當競爭：擅自使用與他人有一定影響的域名主體部分、網站名稱、頁面設計、自媒體名稱、應用軟件名稱或者圖標等相同或者近似的標識或者頁面；擅自將他人有一定影響的商業標識設置為搜索關鍵詞，誤導相關公眾。禁止從事虛假宣傳行為（修訂草案第 9 條）新增虛假宣傳的互聯網場景，指出經營者得對商品或者商品經營者的類別、來源、交易信息、經營數據等相關信息作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導相關公眾，也構成虛假宣傳。明確商業

315、宣傳不僅包括通過經營場所、展覽活動、電話、宣傳單等方式進行展示、演示、推介等，也包括通過網站、自媒體等方式進行的商業宣傳活動。明確虛構評價構成不正當競爭行為。26 參見修訂草案第 10 條第 1 款。27 參見（2020）京 0108 民初 38447 號。28 參見（2020）粵 73 民終 719 號。089行為類型完善/補充互聯網場景下不正當競爭行為場景禁止從事虛假有獎銷售行為（修訂草案 第11條）在互聯網場景下，企業更容易修改和調整有獎銷售規則。修訂草案特別指出，有獎銷售活動開始后，經營者不得變更有獎銷售信息（包括獎的種類、兌獎條件、獎金金額或者獎品等），除非該項變動有利于消費者。商業

316、詆毀（修訂草案第 12 條）在互聯網場景下，存在雇傭水軍對他人進行商業詆毀等情況。修訂草案指出，指使他人實施商業詆毀的行為納入規制范圍。五、加大法律責任，提高違法成本在法律責任方面，修訂草案加大了對相關不正當競爭行為的處罰力度，并且增加了個人責任。具體如下：對于違法行為，執法部門有權責令停止違法行為。修訂草案總體上提高了罰金的上限，對于侵犯商業秘密、商業詆毀、濫用相對優勢地位、網絡不正當競爭行為等，其罰款上限可以達到 500 萬人民幣。對于情節特別嚴重、性質特別惡劣、嚴重損害公平競爭秩序或者社會公共利益的濫用相對優勢地位/網絡不正當競爭行為，經營者還可能面臨處上一年度銷售額 1%-5%的罰款、

317、責令停業、吊銷執照等處罰，而其法定代表人，主要負責人和直接責任人員，可被處 10 萬元以上 100 萬元以下的罰款。對幫助實施混淆行為、虛假宣傳的行為規定法律責任：修訂草案規定對于知道或者應當知道他人混淆行為、虛假宣傳行為仍提供幫助的，適用從事該不正當競爭行為的罰則。對銷售混淆商品，如能證明確不知道其他經營者從事混淆行為的，在此情況下，責令停止銷售。結語自 2020 年中央經濟工作會議多次提出“強化反壟斷和防止資本無序擴張”以來，平臺經濟領域和數字領域的壟斷、不正當競爭行為成為監管重點。本次修法無疑體現了這一監管趨勢。我們期待，在修訂草案正式通過后，反壟斷法和反不正當競爭法將構成全鏈條的競爭法

318、監管環境，保證和促進我國各市場主體的公平競爭。網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）0901 最高人民法院（2015）民申字第 2313 號民事裁定書，裁定內容請參見：https:/ 最高人民法院（2021）最高法知民終 1298 號民事判決書，判決內容請參見：https:/ 最高人民法院（2017）最高法民申 2850 號民事裁定書，裁定內容請參見：https:/ 最高人民法院（2021）最高法知民終 2253 號民事判決書，判決內容請參見：https:/ 壟 斷 訴 訟 解 析（一）壟 斷 協議 案 件 如 何 評 估 排 除、限 制 競 爭寧 宣 鳳 張 若 寒 張 天 杰 張 英 倫引

319、言中華人民共和國反壟斷法（反壟斷法）正文中共有十七處提到“排除、限制競爭”，但沒有一處對“如何認定、評估排除、限制競爭”做出說明。在一些判決中，當事方曾實施商業賄賂的事實，也被用于佐證其所在的市場“競爭充分”潛臺詞是，競爭太激烈，已經無所不用其極進而證明其壟斷行為沒有“排除、限制競爭”。除了令人莞爾，這一現象也讓人發問，作為反壟斷法核心的“排除、限制競爭”，到底在講什么？自反壟斷法生效以來，我國反壟斷訴訟可謂篳路藍縷，從壟斷行為的認定到損害后果的評估，各地各級法院都走過了漫長摸索的道路，不斷積累的司法判例豐富了相關法律分析要件的內涵和外延，拓展了舉證論述的方法和途徑。值此 2022 年反壟斷法

320、首次修正的契機，我們通過梳理超過 200 件高級人民法院、最高人民法院審理的反壟斷案件，以系列文章的形式，分享十余年間反壟斷訴訟中的亮點與疑點。本篇作為系列的開篇之作，聚焦壟斷協議案件中有關排除、限制競爭的討論。一、排除、限制競爭，看目的還是效果？反壟斷法第十六條規定，“本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為?！北M管曾經有過爭議，但目前業界普遍認為排除、限制競爭效果屬于壟斷協議的構成要件之一，這一觀點也在（2015）民申字第 2313 號1，（2021）最高法知民終 1298 號2（“最高院 1298 號”）等案件中予以確認。對于排除、限制競爭目的而言，雖然反壟斷法通

321、篇沒有出現“目的”二字，行政執法機構也由于可以推定壟斷協議的排除、限制競爭效果而通常不拘泥于對目的的探討，但也許是因為訴訟中當事人的創造力總是無窮的，法院在案例中多次討論了壟斷協議的排除、限制競爭目的。例如（2017）最高法民申 2850 號3 案中，法院就論證雙方的約定“并未達到排除、限制競爭的目的?！痹冢?021）最高法知民終 2253 號案4 中，法院又明確指出“各類民商事合同如果具有排除、限制競爭的目的或者效果，均可能構成壟斷協議?！边@是否意味著排除、限制競爭目的與效果一樣，屬于壟斷協議的構成要件之一？對這一話題一錘定音的是最高院 1298 號案。在本案中，法院指出壟斷協議“應以該協議

322、是否具有排除、限制競爭的效果為核心標準協議的簽訂背景及各方達成協議時的主觀動機等可以作為認定的參考?！狈ㄔ弘S后補充道，“主觀動機僅僅是參考因素僅此亦不足以確定或者否定涉案調解協議對市場競爭的效果如何?！庇纱?，綜合法院在多個案例中的說理可以得出，排除、限制競爭目的是認定壟斷協議的參考因素之一，但其既非充分又非必要條件。具有排除、限制競爭目的不當然構成壟斷協議，不具有該目的也不當然免于壟斷協議的認定。091值得指出的是，這一點已經與歐盟相關規則有所區別。在歐盟，排除、限制競爭目的獨立于排除、限制競爭效果，本身即可構成對競爭的限制。在歐盟委員會頒布的De Minimis Notice 中，也明確指出

323、具有排除、限制競爭目的的協議無法適用“安全港”規則。這也是我國反壟斷法脫胎于歐盟競爭法，但在我國社會經濟活動中生根發芽的一個體現。二、縱向壟斷協議，如何評估排除、限制競爭效果？反壟斷法第十八條第二款規定，經營者能夠證明縱向壟斷協議不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止。禁止壟斷協議規定（征求意見稿）第十五條第一款規定，經營者與交易相對人在相關市場的市場份額低于 15%，且無相反證據證明其排除、限制競爭的縱向壟斷協議，不予禁止。與主要關注違法行為是否會對市場整體產生反競爭影響的行政執法不同，以被告民事責任為主導的民事訴訟中，法院通常不會直接推定縱向壟斷協議的排除、限制競爭效果，而是根據“誰主張，誰

324、舉證”的原則，由原告承擔被告縱向壟斷協議具有排除、限制競爭效果的舉證責任。法院采取這一較為穩當的分析方法也與縱向壟斷協議并非一概反競爭，可能會對經濟和競爭產生積極作用的屬性相統一。簡言之，縱向壟斷協議可能有利于推動新產品進入市場，提高資源配置效率，減少“搭便車”，促進品牌間競爭，以及改善售后服務等，有利于擴大產品的生產和銷售，惠及消費者，從而對市場競爭起到積極推動作用。這一觀點也在（2016）粵民終 1771 號5（“廣東高院 1771 號”）案中被法院確認。當然，縱向壟斷協議對競爭產生的消極影響也是毋庸置疑、顯而易見的。由此，如何評估縱向壟斷協議的排除、限制競爭效果，是眾多縱向壟斷協議訴訟中

325、的爭議焦點。在這些案例中，（2012）滬高民三（知）終字第 63 號6（“上海高院 63 號”）、廣東高院 1771 號、以及（2018）滬民終 475 號7（“上海高院 475 號”）案給予了較為明5 廣東省高級人民法院（2016）粵民終 1771 號民事判決書，判決內容請參見：https:/ 上海市高級人民法院（2012）滬高民三（知）終字第 63 號民事判決書，判決內容請參見：http:/ 上海市高級人民法院（2018）滬民終 475 號民事判決書，判決內容請參見：https:/ 63 號案中，法院認為“實施最低轉售價格限制的企業在相關市場具有很強的市場地位，能夠對市場競爭產生影響，應當

326、作為限制最低轉售價格協議構成壟斷協議的重要條件?！痹趶V東高院 1771 號案中，法院進一步認為“實施最低銷售價格限制的企業在相關市場具有支配或優勢地位，是認定限制最低轉售價格行為具有排除、限制競爭效果的前提和基礎。如果企業的市場地位較低，產品所占市場份額過少，則可以直接排除限制最低轉售價格協議構成壟斷協議的可能?！庇纱丝梢?，在民事訴訟中法院傾向認為縱向壟斷協議的排除、限制競爭效果與被告的市場力量具有較強關聯性。但是對于市場力量較低時，能否直接認定不具有排除、限制競爭效果，進而直接排除構成壟斷協議的可能性，我們建議持謹慎態度。由于行業、產品、案情的不同，即便市場份額較低，但如果買方對價格不夠敏感

327、（如客戶自身不承擔費用，而是由第三方報銷），涉案經營者長期具有很強的定價能力（如相關產品價格多年保持較高水平），網絡安全、數據治理與反壟斷合集（下篇）092市場進入壁壘較高（如要求研發能力、需要取得行政許可、被專利保護等），也仍然有可能產生排除、限制競爭效果，繼而構成縱向壟斷協議。這一論證方式也在上海高院 63號案中被法院使用。因此，將市場力量的強大與否視為重要條件，綜合考慮涉案行為的其他三個方面，也許是更為客觀的方式。除市場份額以外，法院在評估經營者市場力量時也考慮產品定價能力、品牌影響力、對交易相對方/經銷商的控制力或經銷商對品牌的依賴程度、對銷售渠道的管控能力、原材料控制力等因素進行綜合

328、分析論證。我們認為，上述因素無論是對未來訴訟案件舉證或反證市場力量，還是根據禁止壟斷協議規定（征求意見稿）第十五條主張適用或不適用“安全港”規則，均具有一定參考意義。（三）實施縱向壟斷協議的動機如本文第一部分所述，排除、限制競爭目的是認定壟斷協議的參考因素之一。但對于如何判斷主觀動機，法院在不同案件中采取了不同的論證方式。在上海高院 63 號案中，法院從眾多證據中抽絲剝繭，通過經銷合同中有關維護市場價格體系的條款以及經銷活動中依靠客戶關系維持價格的行為，最終認定被上訴人采取回避價格競爭的策略，動機在于維持價格水平。在廣東高院 1771 號案中，法院認為涉案產品“還不到消費者非買不可抑或不可或缺

329、的程度?！狈ㄔ哼M而分析認為如果被上訴人目的是提高銷售價格，獲取高額壟斷利潤，消費者完全可以選擇放棄涉案產品轉而購買其他替代產品，這對于被上訴人并非明智之舉。因此，被上訴人實施縱向壟斷協議的目的并非是通過排除、限制競爭而獲取高額壟斷利潤。而在上海高院 475 號案中，法院沒有反駁前審法院通過限制最低轉售價的措施是否溫和、相關協議中的措辭態度是否嚴厲、以及最低轉售價本身在逐年下降的事實，認定被上訴人實施縱向壟斷協議動機的強弱。由此我們認為，實施縱向壟斷協議的動機在訴訟案件中值得單獨分析舉證，不容忽視，也不能想當然耳。與交易相對方簽署的經銷協議等文件中，如果要求交易相對方維護市場價格體系，禁止任何形

330、式的惡意競價行為，或將有效控價作為績效考核的情形，均可能會成為不利因素影響動機的認定。（四）競爭效果在分析縱向壟斷協議的競爭效果時，法院在不同案件也采取了不同的解讀。上海高院 63 號案中，法院對比認為被上訴人未能證明其主張的促進競爭效果，而涉案行為的限制競爭效果又十分明顯。在廣東高院 1771 號案中，法院認為需要從后果的角度判斷排除、限制競爭效果。而在上海高院475 號案中，法院沒有反駁前審法院的解讀方式，認為應當主要關注品牌間競爭而非品牌內競爭。這是因為品牌間競爭往往主導品牌內競爭，且消費者的利益可以通過品牌間競爭進行保障。法院進一步通過即使存在涉案行為，相關市場上消費量仍然持續上升、價

331、格持續下降，且最低轉售價格也在逐年下降的事實，認定被告無法排除、限制競爭。的確，從消費者的角度來說，當品牌間競爭充分時，如果經營者通過限制品牌內競爭的方式提高價格，消費者就會流向其他品牌。但是，如果經營者的市場力量較強或市場競爭并不十分充分，如消費者對價格不敏感時，其品牌內的競爭本身就占據了整體市場競爭的重要部分。此時就需要同時考慮縱向壟斷協議對品牌內競爭的影響。換言之，如果經營者品牌內的競爭可以較大程度上直接影響到品牌間的競爭，或品牌間的競爭不足時，此時的縱向壟斷協議就有較大可能產生排除、限制競爭效果，進而影響消費者的利益。但是對于是否可以直接通過市場總體消費量上升、價格下降以及最低轉售價格

332、本身逐年下降的事實，得出縱向壟斷協議沒有排除、限制競爭的結論，我們建議持謹慎態度。我們認為，品牌內競爭以何種方式、多大程度上傳導至并影響品牌間競爭，是較為復雜的經濟學問題。即使市場總體消費量上升、價格下降，也很有可能是整體市場發展的前提下，已經被排除、限制了一部分競爭的后果。因此，我們建議經營者評估品牌內競爭對品牌間競爭的影響時，謹慎考慮相關經濟學問題，避免僅通過抽象推定的方式得出結論。093三、橫向壟斷協議，可否證明不具有排除、限制競爭效果？與縱向壟斷協議不同，橫向壟斷協議是一種排除、限制競爭效果更為明顯，對消費者損害也更為嚴重的一種壟斷協議。因此，我國采用舉證責任倒置的方式，由被告對橫向壟

333、斷協議不具有排除限制競爭效果進行舉證。具體而言，最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定（壟斷司法解釋）第七條規定，被訴行為屬于橫向壟斷協議的，“被告應對該協議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任?！痹谶^往案例中，我們注意到不同被告曾分別嘗試提出自身市場份額低、市場準入門檻低、沒有實際提高價格等主張，但均被法院認定尚不足以滿足其舉證責任。對于被告來說，如何證明橫向壟斷協議不具有排除、限制競爭效果，在實踐中一直缺乏抓手。但在最高院 1298 號案中，法院首次對被告在橫向壟斷協議案件中的舉證責任進行了進一步澄清。具體而言，相較于壟斷司法解釋中規定由被告證明“不具有排除、限制競爭的效果”，本案中法院明確指出被告應證明橫向壟斷協議“具有促進競爭的效果”且“該效果超過了其排除、限制競爭的效果?！币虼?，對于達成實施橫向壟斷協議的經營者來說，除了舉證證明其行為排除、限制競