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1、發布機構：北京市環球律師事務所、LexisNexis 律商聯訊支持機構：北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心前前 言言近年來，中國企業在境外的投資和工程承包快速發展。與此同時，中國企業在境外遭遇東道國政府征收或相似措施以及不公正對待的情況時有發生，境外投資或工程項目因為東道國政府不履行有關承諾或者東道國境內的戰亂、動亂等而遭受損失的情況也不斷出現。因此，中國企業有必要加強對投資條約和投資仲裁的掌握和運用。環球律師事務所與律商聯訊（LexisNexis）在北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心的支持下，于 2022 年 9-11 月開展了“中國企業境外投資保護藍皮書”問卷調研活動。根據收到的企業答卷，我們

2、對中國企業在境外開展投資或工程承包活動中遇到的東道國政府不法/不公措施、采取的風險防控措施、投資爭議解決方式的選擇、對投資條約和投資仲裁的了解程度以及對仲裁員、代理人和代理方式的選擇進行了匯總和分析。在此基礎上，我們撰寫了中國企業境外投資保護藍皮書（2022-2023），旨在幫助中國企業提高運用投資條約和投資仲裁維護境外投資合法權益的能力。藍皮書分五章，分別是：中國企業境外投資保護概述，投資條約的適用（保護）范圍，投資條約提供哪些實體保護，如何對東道國提起投資仲裁，與投資保護有關的幾個重要問題。藍皮書還有三個附件，分別是：對調研答卷的分析報告，中國簽訂的投資條約一覽表，中國大陸投資者作為申請人

3、提起的投資仲裁案件一覽表。感謝各界對本次調研活動的支持，希望藍皮書對中國企業開展境外投資合作有幫助。2023年 6月目目 錄錄第第一一章章 中中國國企企業業境境外外投投資資保保護護概概述述.1第一節 中國企業境外投資持續快速增長.2第二節 中國企業境外投資遭遇政治風險.5第三節 投資條約為中國企業提供保護.8第四節 投資仲裁是維護合法權益的有效途徑.11第第二二章章 投投資資條條約約的的適適用用（保保護護）范范圍圍.15第一節 投資條約適用的時間范圍.16第二節 投資條約適用的地域范圍.19第三節 投資條約適用的“投資”范圍.21第四節 投資條約適用的“投資者”范圍.26第第三三章章 投投資資

4、條條約約提提供供哪哪些些實實體體保保護護.31第一節 對東道國征收投資的限制及補償要求.32第二節 要求東道國給予公平和公正待遇.39第三節 要求東道國給予國民待遇和最惠國待遇.42第四節 要求東道國提供充分保護和安全.45第五節 要求東道國在戰亂時提供保護或賠償.48第六節 要求東道國履行對投資者的承諾.50第第四四章章 如如何何對對東東道道國國提提起起投投資資仲仲裁裁.53第一節 與東道國發生爭議后的多種解決方式.54第二節 可以提交仲裁的爭議范圍.56第三節 提交仲裁的時效要求.59第四節 仲裁與磋商（“冷靜期”）、行政復議、法院訴訟的關系.60第五節 仲裁機構和仲裁規則.63第六節 從

5、提交仲裁申請到仲裁裁決的執行.66第第五五章章 與與投投資資保保護護有有關關的的幾幾個個重重要要問問題題.71第一節 政治風險評估和購買保險.72第二節 投資者國籍籌劃.75第三節 簽訂“國家合同”的注意事項.78第四節 仲裁員的選擇.80第五節 合理控制投資仲裁的費用.83附附件件一一“中中國國企企業業境境外外投投資資保保護護藍藍皮皮書書”調調研研答答卷卷分分析析報報告告.86附附件件二二 中中國國簽簽訂訂的的投投資資條條約約一一覽覽表表.96附附件件三三 中中國國大大陸陸投投資資者者作作為為申申請請人人提提起起的的投投資資仲仲裁裁案案件件一一覽覽表表.100作作者者簡簡介介.1021第第一

6、一章章 中中國國企企業業境境外外投投資資保保護護概概述述第一章中國企業境外投資保護概述中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書2第第一一節節 中中國國企企業業境境外外投投資資持持續續快快速速增增長長一一、境境外外投投資資流流量量和和存存量量1近年來，我國對外直接投資持續增長。商務部公布的數據顯示，2021 年，中國對外直接投資凈額（即流量）為 1,788.2 億美元；截至 2021 年底，中國 2.086 萬家境內投資者在境外設立對外直接投資企業 4.6 萬家，分布在全球 190 個國家和地區，對外直接投資累

7、計凈額（即存量）達累計 27,851.5 億美元（其中對外非金融類直接投資 24,848 億美元），約為 2002 年對外直接投資存量的 93.1 倍。2對外承包工程是中國企業開展對外經濟合作的重要形式。據統計，中國企業 2021年全年對外承包工程業務完成營業額 1,549.9 億美元，新簽合同額 2,584.9 億美元。32020 年，中國企業共在 184 個國家和地區開展對外承包工程業務，新簽訂合同 9,933 份，合同額共計2,555.4 億美元，完成營業額達到 1,559.4 億美元。2020 年新簽合同額在 5,000 萬美元以上的大項目共 904個，其中 1億美元以上的項目有 51

8、4 個。4二二、境境外外投投資資地地域域分分布布就對外直接投資而言，我國大部分（63.6%）的投資存量集中在亞洲，主要分布在中國香港特別行政區（“中國香港”）、新加坡、印度尼西亞等國家和地區，其中中國香港占亞洲存量的 87.5%；其次是拉丁美洲（占 25%），主要分布在英屬維爾京群島、開曼群島、巴西、秘魯和阿根廷，其中英屬維爾京群島和開曼群島合計存量 6,770 億美元，占對拉美地區投資存量的 97.6%；隨后是歐洲和北美洲，投資存量分別占 4.8%和 3.6%；排在后兩位的是非洲和大洋洲，分別占 1.6%和 1.4%。5就對外工程承包而言，我國企業 2020年對外承包工程業務主要集中在亞洲和

9、非洲，新簽合同額占比分別為 56%和 26.6%，完成營業額占比分別達 57.2%和 24.6%。除了亞洲和非洲，同年中國企業外承包工程業務還分布在：歐洲，新簽合同額占 8.2%，完成營業額占8.9%；拉丁美洲，新簽合同額占 5.8%，完成營業額占 5.1%；大洋洲，新簽合同額占 3%，完成營業額占 3.3%；北美洲，新簽合同額占 0.4%，完成營業額占 0.9%。對外承包工程完1本藍皮書中，“境外投資”包括對外直接投資和對外承包工程。2參見商務部2021 年度中國對外直接投資統計公報，第 4 頁、第 21頁。3參見商務部2021 年我國對外承包工程業務簡明統計。4參見商務部2020年度中國對

10、外承包工程統計公報，第 14頁、第 22 頁。截至 2023 年 5 月 28日，商務部暫未發布 2021 年的中國對外承包工程統計報告。因此，本文沿用了商務部2020年度中國對外承包工程統計公報中的地域分布、行業分布、企業分類等相關數據。5參見商務部2021 年度中國對外直接投資統計公報，第 23頁。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書3成營業額前十位的國家和地區是阿聯酋、中國香港、巴基斯坦、印度尼西亞、馬來西亞、沙特阿拉伯、孟加拉國、阿爾及利亞、俄羅斯和澳大利亞。6三三、境境外外投投資資行行業業分分布

11、布中國企業對外直接投資覆蓋了國民經濟所有行業類別，存量規模超過千億美元的行業共有六個，依次是租賃和商務服務業（占中國對外直接投資存量的 40%）、批發和零售業（占 13.3%）、金融業（占 10.8%）、制造業（占 9.5%）、采礦業（占 6.5%）以及信息傳輸/軟件和信息技術服務業（占 5.8%）。7中國企業對外承包工程業務行業分布廣泛。交通運輸建設、一般建筑、電力工程以及石油化工是主要領域，以上行業合計的新簽合同額、完成營業額的占比均超過了 75%。其他項目分布在通信工程建設（新簽合同額、完成營業額分別占 6.2%和 9.5%）、工業建設（分別占 5.4%和 3.9%）、水利建設（分別占

12、3.3%和 3.6%）等行業。8四四、投投資資者者分分類類國有企業是我國對外直接投資的主力軍。2021 年末，在對外非金融類直接投資 24,848億美元存量中，國有企業占 51.6%；非國有企業占 48.4%，其中股份有限公司占 10.2%，個體經營占 6.1%，私營企業占 6.1%。9國有企業在我國對外承包工程中起著重要作用。2020 年中國對外承包工程新簽合同額前 100 家企業累計合同金額達到 2,368.4 億美元，占全年總體規模的 92.7%。其中，新簽合同規模上百億美元的企業有 8 家，7 家為國有企業，1 家為非國有企業。102020 年中國對外承包工程完成營業額前 100 家企

13、業的累計營業額達到 1,233.6 億美元，占全年總體業務規模的 79.1%。其中，完成營業額在 10 億美元以上的企業有 26 家，20 億美元以上的有 12 家（11 家為國有企業，1家為非國有企業）。11五五、省省市市分分布布就我國對外直接投資而言，2021 年，在京中央企業和單位對外非金融類直接投資流量為 642.9 億美元，占非金融類流量的 42.3%；地方企業的投資流量為 877.3 億美元，占57.7%。在地方企業中，東部地區企業的對外直接投資遙遙領先。2021 年末，地方企業對外非金融類直接投資存量達到 8,504.5 億美元，其中東部地區 6,996.9 億美元（占 82.3

14、%），6參見商務部2020年度中國對外承包工程統計公報，第 14頁、第 15 頁。7參見商務部2021 年度中國對外直接投資統計公報，第 26頁。8參見商務部2020年度中國對外承包工程統計公報，第 16頁。9參見商務部2021 年度中國對外直接投資統計公報，第 30頁。10參見商務部2020年度中國對外承包工程統計公報，第 22頁。11參見商務部2020年度中國對外承包工程統計公報，第 22頁、第 23頁。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書4西部地區 671.1 億美元，中部地區 638.6億美元，東

15、北三省 197.9 億美元。廣東以 1,657.2 億美元的存量位列地方對外直接投資存量之首，其次為上海（1,515 億美元）、北京、浙江、江蘇、山東、福建等省市。12就我國對外承包工程而言，2020 年在京中央企業新簽對外承包合同金額 1,354.4 億美元，占全年新簽合同總額的 53%；完成營業額 597.6 億美元，占全年完成營業總額的38.3%。地方企業新簽合同金額 1,201 億美元，占 47%；完成營業額 961.8 億美元，占61.7%。在地方企業中，東部地區新簽合同額居于首位，達到 651.5 億美元，占地方的54.2%；完成營業額 608.3 億美元，占地方的 63.2%。中

16、部地區合計新簽合同金額 359.1 億美元，占地方的 30%；完成營業額 198.7 億美元，占地方的 20.7%。西部地區新簽合同金額 147 億美元，占地方的 12.2%；完成營業額 126.2 億美元，占地方的 13.1%。東北三省新簽合同金額 43.4億美元，占地方的 3.6%；完成營業額 28.6 億美元，占地方的 3%。廣東以187.3 億美元的新簽合同額位列地方對外承包工程之首，其次為湖北和山東。完成營業額前五位的省市分別是廣東、上海、山東、浙江和湖北。1312參見商務部2021年度中國對外直接投資統計公報，第 19頁。13參見商務部2020年度中國對外承包工程統計公報，第 21

17、頁。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書5第第二二節節 中中國國企企業業境境外外投投資資遭遭遇遇政政治治風風險險一一、東東道道國國政政治治風風險險概概述述中國企業“走出去”面臨多重風險，包括商業風險、政治風險、法律風險等。相較于商業風險和法律風險，政治風險具有突發性、破壞性和全局性的特點，造成的后果往往更為嚴重，可能導致投資失敗或遭受嚴重損失。政治風險已成為我國企業“走出去”面臨的首要風險。14按照海外投資保險機構的分類標準，東道國政治風險一般分為征收、匯兌限制、戰爭及政治暴亂、違約等幾類。其中，征收是指

18、東道國采取國有化、沒收、征用等方式，剝奪投資項目的所有權和經營權，或投資項目資金、資產的使用權或控制權；匯兌限制是指東道國阻礙、限制投資者換匯自由，或抬高換匯成本，以及阻止貨幣匯出該國；戰爭及政治暴亂是指東道國發生革命、騷亂、政變、內戰、叛亂、恐怖活動以及其他類似戰爭的行為，導致投資企業資產損失或永久無法經營；違約是指東道國政府或經保險人認可的其他主體違反或不履行與投資項目有關的協議，且拒絕賠償。15按照投資條約中的實體保護條款，可以將企業遭遇的東道國政治風險分為國有化/直接征收、間接征收、不給予公平公正對待、不提供充分保護和安全、不給予戰亂損失賠償、不給予最惠國待遇或國民待遇、不履行協議或其

19、他承諾等幾類。每一類的具體含義請見下文第三章“投資條約提供哪些實體保護”。二二、中中國國企企業業遭遭遇遇東東道道國國政政治治風風險險調調研研結結果果基于我們在 2022 年 9-11 月開展的問卷調研（“本次問卷調研”）中收到的反饋，中國企業在境外投資中遭遇東道國政治風險的比例較高，需要引起重視。詳情請參見附件一藍皮書調研答卷分析報告。以下為調研結果概要。21%的受訪企業表示曾經歷國有化/直接征收，具體形式包括：在當地擁有的不動產和/或動產的所有權被東道國政府剝奪持有的當地企業的股份被東道國剝奪特許權在有效期內被提前取消境外項目被強制要求無限期停工開展項目所必需的許可證在有效期內被東道國政府撤

20、銷14參見商務部對中國與全球化智庫中國企業國際化報告（2014）內容的轉引，鏈接：http:/ 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書6公司被強行接管、清算約有 41%的受訪企業表示曾遭遇間接征收，具體形式包括：被禁止向股東分配利潤公司銀行賬戶被凍結不合理的進出口限制不合理的價格管制不合理的高額罰款東道國大幅提高所得稅、流轉稅等稅種的稅率41%的受訪企業反饋曾遭遇東道國不公平的對待，具體形式包括：東道國政府針對其的行政許可或行政執法明顯不符合正當程序在招投標中的中標結果被東道國宣布無效東道國政府對其采取的措施具

21、有明顯歧視性東道國政府針對其的處罰或其他行為明顯不符合比例原則東道國法院在審理與其有關的案件中存在明顯的司法不公東道國政府取消稅收優惠、補貼等違反公司開展投資時的合理期待東道國修改法律、政策或標準導致公司開展投資時的合理期待落空13%的受訪企業反饋稱東道國未向其提供充分保護和安全，具體表現為遭遇專門針對該公司的或專門針對中資企業的“打砸搶”或其他暴力行為，而東道國政府未向企業提供合理保護。19%的受訪企業反饋曾經歷戰爭條款所禁止的情形，具體表現為企業因東道國發生內亂或因東道國與第三國之間的武裝沖突而遭受損失，且未獲得合理賠償。17%的受訪企業表示東道國政府給予本國或第三國企業的待遇未給予該公司

22、，并造成其嚴重損失。29%的受訪企業表示東道國政府或者行使政府職能的國有企業不履行其簽訂的協議或以其他形式作出的承諾，或者東道國企業因東道國法律或政府要求而不履行協議。三三、中中國國企企業業遭遭遇遇東東道道國國政政治治風風險險的的其其他他案案例例從既往仲裁案件和媒體報道等公開途徑，我們還可以列舉中國企業遭遇東道國政治風險的其他一些案例：中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書7境境外外資資產產被被東東道道國國直直接接征征收收：2008 年下半年，比利時政府對平安保險公司投資的富通集團實施國有化，隨后將集團的核

23、心資產富通銀行剝離，并低價出售給法國巴黎銀行，中國平安因此損失達 228億元。16境境外外資資產產遭遭遇遇間間接接征征收收：2022 年 5 月，印度執法局宣布扣押某中資企業在印度當地銀行的 555.127 億印度盧比的資產（約合 48 億元人民幣）；172022 年 7月，印度執法局又凍結另一中資企業的 119 個銀行賬戶，總額達 46.5 億盧比（約合 3.86億元人民幣）。18取決于相關措施的具體情況、后續發展等，印度執法局的行為有可能構成間接征收。境境外外投投資資遭遭受受不不公公正正待待遇遇：2015 年 3 月，斯里蘭卡科倫坡港口城項目被“叫?！?；192014 年 11月，墨西哥取消

24、中國鐵建聯合體中標的高鐵項目，20后又宣布無限期擱置高鐵招標計劃，并勒令中資坎昆龍城項目停工。21境境外外投投資資未未得得到到充充分分保保護護或或因因戰戰亂亂遭遭受受損損失失：2014 年 5 月，越南發生暴力排華事件，多家中資企業的工廠遭打砸搶燒；222011 年初，利比亞內亂，中國企業 50 多個工程項目遭受損失。23東東道道國國不不履履行行合合同同義義務務：2018 年，馬來西亞新當選總理宣布，因“國債問題”取消中國企業承建的兩條油氣管道以及東鐵項目，并拒絕按照合同約定支付違約金。2416參見新浪財經 2012年 9月 26日文章“中國平安投資富通巨虧 228億 索賠比利時政府”，文章鏈

25、接：http:/ 2022 年 5月 7日報道“印度扣押小米 48億資產，只因銷量第一嗎？如此行徑還能吸引外資嗎”，報道鏈接：https:/ 2022 年 7月 8日報道“印度政府凍結 vivo 的 119個銀行賬戶 約合 3.86億元資產”，報道鏈接：https:/ 3月 5 日報道“斯里蘭卡政府叫停中資港口城項目”，報道鏈接：https:/ 11月 7日報道“墨西哥宣布取消中國公司高鐵投標”，報道鏈接：https:/ 2015 年 2月 4日報道“墨西哥高鐵無限期擱置”，報道鏈接：https:/ 2014年 5月 21日報道“多家公司披露越南排華打砸事件影響”，報道鏈接：http:/ 20

26、19年 3月 29日報道“利比亞戰亂，中國創造了世界撤僑奇跡，不過 1200億的損失也破了紀錄”，報道鏈接：https:/ 2022年 7月 1日報道“中企走出去：承建馬來西亞東海岸鐵路項目”，報道鏈接：https:/ 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書8第第三三節節 投投資資條條約約為為中中國國企企業業提提供供保保護護一一、投投資資條條約約與與投投資資保保護護本藍皮書所稱“投資條約”是指國家之間簽訂的、含有保護締約一方投資者在締約另一方境內的投資相關條款的國際條約，主要包括專門的投資保護協定以及含有投資保

27、護條款的自由貿易協定等。投資條約（或者其中與投資保護有關的內容）通常由三個部分組成：一是條約適用的時間和地域范圍以及條約對“投資者”和“投資”的定義，起到劃定投資條約保護范圍的作用（詳見第二章“投資條約的適用（保護）范圍”）；二是投資保護實體條款，設定了東道國應當給予另一締約國投資者的待遇標準，包括征收和補償條款、公平和公正待遇條款、國民待遇和最惠國待遇條款、充分保護和安全條款、戰亂損失條款、保護傘條款等（詳見第三章“投資條約提供哪些實體保護”）；三是投資爭議解決程序條款，規定了東道國與投資者之間發生的投資爭議應當以何種方式解決，包括投資者如何以東道國為被申請方將爭議提交至國際仲裁庭等（詳見第

28、四章“如何對東道國提起投資仲裁”）。在投資條約規定了以投資仲裁作為爭議解決方式的前提下，如果東道國未能履行投資條約規定的實體義務，對來自另一締約國的投資者造成了損害，則該投資者有權將東道國作為被申請方訴至國際仲裁庭，向其索賠。與商事仲裁需要雙方當事人均同意將爭議提交仲裁一樣，外國投資者將東道國訴諸國際仲裁也需要東道國同意通過仲裁來解決投資爭議。東道國對仲裁表示同意的形式主要有三種，在投資條約中表示同意仲裁是其中最主要的一種形式，其余兩種分別是在東道國法律中表示同意仲裁以及東道國在其與外國投資者簽訂的具體投資協議中同意仲裁。二二、中中國國締締結結的的投投資資條條約約自 1982 年與瑞典簽署第一

29、個雙邊投資保護協定（“BIT”）以來，截至 2023 年 4 月底，中國已累計與 132 個國家締結了 146 個 BIT，其中現行有效的共有 107 個（其他 BIT 要么簽訂但未生效，要么已被終止或替代）。2525數據是根據商務部公布的投資協定一覽表（鏈接：http:/ UNCTAD投資條約數據庫（鏈接：https:/investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/advanced-search）統計得出。具體請見附件二中國簽訂的投資條約一覽表。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企

30、 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書9地域范圍上，現行有效的 BIT 共覆蓋 39個歐洲國家、34個亞洲國家、20 個非洲國家、12 個美洲國家以及 3 個大洋洲國家。時間維度上，現行有效的 BIT 中，有 17 個簽署于上世紀八十年代，55個簽署于九十年代，21世紀以來簽署了 35個。26八十年代初至九十年代中期簽訂的 BIT，通常被歸為第一代 BIT，其特點之一是為投資者提供的保護水平較低，例如要么不允許將投資爭議提交國際仲裁，要么將可提交國際仲裁的爭議限定為因征收引起的補償款額爭議。20 世紀 90 年代末至 21 世紀初簽訂的第二代 BIT 彌補了第一代的大多數

31、缺陷，包括允許將與投資有關的任何法律爭議提交國際仲裁等。隨著中國逐漸成為資本輸入和資本輸出的“雙料大國”，2010 年以來簽訂的第三代BIT 試圖在投資者保護和東道國規制權兩方面找到更好的平衡點。例如，對間接征收作出更具體的規定，對于可提交國際仲裁的爭議的范圍限縮為因東道國違反投資條約的若干條款而引發的投資爭議等。27除 BIT 之外，中國還締結了 11 個含有投資保護內容的自由貿易協定，其中 10 個現行有效。28這 10 個現行有效的協定覆蓋 14 個亞洲國家、1 個美洲國家、2 個大洋洲國家以及1 個非洲國家。29關于中國具體與哪些國家簽訂了 BIT 和/或含有投資保護內容的自由貿易協定

32、，請見附件二中國簽訂的投資條約一覽表。三三、中中國國企企業業獲獲取取投投資資條條約約保保護護的的注注意意事事項項雖然中國現行有效的投資條約網絡已覆蓋 110 多個國家，為中國企業的境外投資搭建起了較為周到的條約保護，但企業在尋求投資條約保護時，仍需注意以下問題：首先，部分國家未與中國締結投資條約，其中包括美國、巴西等重要的投資目的國。中國投資者開展境外投資時，應當查詢中國與目的國之間是否存在有效的 BIT。其次，部分投資條約雖已簽署但尚未生效，因此投資者無法援引這類投資條約向東道國提起投資仲裁。例如中國和文萊于 2000 年簽署的 BIT 至今未生效。26數據來源同上腳注。27詳細討論可參見

33、Norah Gallagher and Wenhua Shan,Chinese Investment Treaties:Policies and Practices,Oxford University Press(2009)。28不含內地與港澳臺地區簽訂的經貿協議。29數據是根據商務部自由貿易區服務網（鏈接：http:/ UNCTAD投資條約數據庫（鏈接：https:/investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/advanced-search）統計得出。具體請見附件二中國簽訂的投資條約一覽表。中 國 企 業 境

34、 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書10第三，部分投資條約曾經有效，但目前已終止。例如，中國與印度簽訂的 BIT 于 2007年 8 月 1 日生效，印方于 2018 年 10 月 3 日單方終止了該 BIT（需要說明的是，中國企業于終止日之前在印度進行的投資，在 2033 年 10 月 3 日之前仍然受該 BIT 的保護）。第四，部分投資條約保護水平相對較低，特別是我國早期締結的 BIT，存在保護標準不明確、可仲裁事項的范圍過窄等問題。投資者在援引這些條約提起仲裁時需要充分留意。第五，中國與某些國家（例如德國、比利時-盧

35、森堡經濟聯盟）之間先后簽訂有多份投資條約，而后一條約取代了前一條約。投資者需要仔細研究，審慎判斷案件在實體和管轄權兩個層面分別適用哪一份條約。這正是“中國平安訴比利時案”中的焦點問題。最后，中國與某些國家（例如韓國、新加坡）之間存在多份現行有效的投資條約。投資者需結合個案情況，謹慎選擇最有利的投資條約據以提起仲裁。如果不存在有效的投資條約，或投資條約保護水平較低，則應考慮通過投資者國籍籌劃尋求高水平投資條約的保護。關于投資者國籍籌劃的注意事項，請見第五章第三節“投資者國籍籌劃”。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍

36、皮皮 書書11第第四四節節 投投資資仲仲裁裁是是維維護護合合法法權權益益的的有有效效途途徑徑一一、國國際際投投資資仲仲裁裁案案件件的的快快速速增增長長國際投資仲裁是一種獨特的爭端解決方式。它解決的既不是作為平等主體的投資者與當地合作伙伴之間的商事爭議，也不是投資者母國與投資所在東道國的政府間爭端，而是私人投資者作為一方與東道國政府之間因投資而產生的爭端?；谕顿Y條約而提起的國際投資仲裁（此外還有基于投資合同等提起的國際投資仲裁），被稱為投資條約仲裁。如果從 1966 年關于解決國家和其他國家國民投資爭端公約（又稱“華盛頓公約”）生效起算，國際投資仲裁制度已經誕生了近 60 年。在相當長一段時間

37、內，投資者很少對東道國提起投資仲裁，但近二十年投資仲裁案件數快速增長。據聯合國貿易和發展會議（“UNCTAD”）對已公開的投資條約仲裁案件進行的統計，1966-1992 年累計僅有 1 起案件；1993-2000 年新提起仲裁的案件合計為 56件，平均每年 7 件；2001-2010 年新提起仲裁的案件猛增至 352件，平均每年 35件；而 2011年-2020年的新提起仲裁案件數達到 725 件，平均每年高達 73 件。截至 2022 年底，全球范圍內公開可知的投資條約仲裁案件累計達到1,257 件，其中 782 件系向位于華盛頓的國際投資爭端解決中心（“ICSID”）提出。30投資仲裁案件

38、的快速增長，既有國際投資流量和存量增長、爭端數量增加等客觀原因，同時還因為投資仲裁機制的功能和效果逐漸被投資者所認識，投資者發現投資仲裁“好用”和“管用”。二二、主主要要使使用用者者和和主主要要被被訴訴國國國際投資仲裁的主要使用者是歐盟和美國的投資者。在總共 1,257 件投資條約仲裁案件中，提起案件數量排名前四位的投資者母國分別是美國（214 件，占 17%）、荷蘭（130件，占 10.3%）、英國（101 件，占 8%）和德國（80 件，占 6.4%）。31這一特點與歐美國家作為主要資本輸出國的地位相對應，同時還反映了歐美跨國公司的雄厚實力包括國際訴訟能力，以及習慣于“對簿公堂”的西方法治

39、傳統。截至 2022 年底，共有 146 個國家被提起投資仲裁，其中被訴國為發展中國家或轉型經濟體的案件約占 62%。被訴案件在 10 件及以上的有 42 個國家，其中阿根廷和委內瑞拉分30數據通過 UNCTAD投資條約數據庫檢索獲得，數據庫連接：https:/investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/advanced-search。31數據通過 UNCTAD投資爭議解決數據庫檢索獲得。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書12別以

40、62 件和 59 件居前兩位，西班牙、埃及、捷克、墨西哥、波蘭、秘魯、加拿大、烏克蘭、印度、厄瓜多爾、俄羅斯、羅馬尼亞、美國等分列第 3至 15位。32三三、投投資資者者勝勝訴訴比比例例不不低低，裁裁決決可可強強制制執執行行據 UNCTAD統計，截至 2022 年底，累計有 808 起投資條約仲裁案件結案（concluded）。其中，東道國政府的主張最終獲得仲裁庭支持的案件有 321 起，占 39.7%；投資者的請求獲得支持的案件有 271 起，占 33.5%；雙方達成和解的案件有 127 起，占 15.7%；另有 89起案件程序終止（discontinued），占 11.1%。33如果將和解

41、視為投資者在事實上實現或部分實現了仲裁目的，投資者的總體勝訴率接近 49%。雖然投資者的勝訴率在去掉和解案件后看似不高，但很重要的原因是相當比例的案件因為管轄權問題而被仲裁庭裁定駁回。換言之，在進入實體審理的案件中，投資者的請求獲得支持的比例較高。由于投資條約大多明確或變相規定了“充分、及時、有效”的補償標準或者仲裁庭決定采用習慣國際法下的“完全賠償標準”，加上仲裁庭對于“持續經營企業”傾向于采用“現金流量折現”的損失計算方法（即，估算企業未來存續期間每一年度的現金收入和現金支出，得出該年度的凈現金流量并進行折現，最后將每一年度的“現值”累加），不少案件的仲裁裁決要求東道國政府做出數額驚人的賠

42、償。例如，在“尤科斯訴俄羅斯案”中，仲裁庭裁決俄羅斯政府向投資者賠償約 500 億美元；在“康菲訴委內瑞拉案”中，仲裁庭要求委內瑞拉政府賠償 84 億美元；在“Tethyan 訴巴基斯坦案”中，仲裁庭裁決巴基斯坦政府賠償投資者約 41 億美元。根據對 2013 至 2017 年間結案的投資仲裁案件的一項統計，在申請人勝訴的案件中，仲裁庭裁定東道國向投資者賠償的平均數額達 1.71 億美元。34華盛頓公約和絕大多數投資條約都明確規定，仲裁庭的裁決對于投資者和東道國雙方具有約束力，敗訴的東道國政府應當承認并執行裁決。對于華盛頓公約下的仲裁而言，如果東道國政府不執行裁決，投資者可以在華盛頓公約的任一

43、締約國申請強制執行東道國政府的財產，還可以依照承認及執行外國仲裁裁決公約（即“紐約公約”）像商事仲裁裁決一樣獲得執行。對于依據其他仲裁規則作出的仲裁裁決，可以依照紐約公約獲得執行。32數據通過 UNCTAD投資爭議解決數據庫檢索獲得。33數據通過 UNCTAD投資爭議解決數據庫檢索獲得。34參見 GlobalArbitration Review 于 2017年 12 月 14 日刊登的評論文章“Damages and costs in investmenttreaty arbitration revisited”，文章鏈接：https:/ 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國

44、國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書13另據 ICSID 于 2017 年公布的一項調查結果，在超過 85%的東道國敗訴且應支付賠償金的案件中，東道國政府履行了裁決，向投資者支付了賠償金。35四四、中中國國大大陸陸投投資資者者起起訴訴的的投投資資仲仲裁裁案案件件截至 2023 年 4月底，中國大陸投資者提起的投資仲裁案件有 14 件，36其中 6 件已經審結、8 件審理程序尚未終結。37在審結的案件中，“中山富誠訴尼日利亞案”的仲裁庭做出有利于投資者的裁決；“北京城建訴也門案”的仲裁庭做出有利于投資者的管轄權決定，雙方當事人隨后在實體審理階段達成和解?！爸猩礁徽\

45、訴尼日利亞案”是中國投資者中山市富誠工業投資有限公司（“中山富誠”）根據中國-尼日利亞 BIT（2001）對尼日利亞政府提起的投資仲裁案件。2013 年，中富國際投資有限公司（中山富誠在尼日利亞設立的子公司，后簡稱“中富公司”）與尼日利亞奧貢州政府以及一家當地企業簽署了一份建設、經營和管理“奧貢廣東保稅區”的合資協議。2016 年，奧貢州政府終止了該合資協議，接管了中富公司的權利和資產，并將中富公司驅逐出保稅區。中富公司曾向尼日利亞政府尋求幫助，并在尼日利亞法院提起若干訴訟，但均未取得效果。2015 年 5 月，中山富誠提起了投資仲裁。2021 年 3月，仲裁庭作出了支持中山富誠的裁決，判令尼

46、日利亞向中山富誠支付 5,560 萬美元賠償金、75,000 美元的精神損害費，以及利息、仲裁費、律師費等費用?！氨本┏墙ㄔV也門案”是一起涉及中國企業海外承包工程的案件。2006 年，北京城建集團（“北京城建”）中標也門薩那國際機場新航站樓工程，中標價為 1.15 億美元。382009年 7 月，也門政府動用軍事力量和安防機構攻擊和扣押北京城建員工，暴力阻止北京城建繼續施工。2009 年 9 月，也門民航局向北京城建發出通知，以北京城建無法返回施工現場完成工程為由，要求終止合同。2014 年 12 月，北京城建依據中國-也門 BIT（1998）向ICSID 申請仲裁。管轄權審理階段，也門政府提

47、出了多項管轄權異議，均被仲裁庭駁回。進入實體審理階段后，北京城建與也門政府于 2018 年 6月達成和解，該案終結。35參見 SURVEYFOR ICSID MEMBER STATES ON COMPLIANCE WITH ICSIDAWARDS，鏈接：https:/icsid.worldbank.org/sites/default/files/publications/Report%20on%20ICSID%20Survey.pdf。36除了中國大陸投資者直接提起的案件外，還有一些中國大陸投資者借由其在海外獨資或全資設立的子公司提起投資仲裁程序，其中較受關注的包括：正泰集團通過其注冊于荷蘭的

48、子公司 Astronergy SolarNetherlands B.V.于 2022 年 12月 2 日向 ICSID提起的以保加利亞為被申請人的仲裁案件，以及尚德電力通過其注冊于瑞士的子公司 Suntech Power International Ltd.于 2023年 4月 27日向 ICSID提起的以意大利為被申請人的仲裁案件。由于此類案件并不屬于中國籍投資者作為申請人直接提起的投資仲裁案件，因此并未包括在本次統計中。另外，中國香港、中國澳門的投資者依照中國對外簽訂的投資條約提起投資仲裁的還有多起案件，例如“謝業深訴秘魯案”、“澳門世能公司訴老撾（一）案”、“Junefield Gold

49、訴厄瓜多爾案”等，也未包括在本次統計中。37參見附件三中國大陸投資者作為申請人提起的投資仲裁案件。38參見民航資源網援引北京市國資委的報道，鏈接：http:/ 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書14與歐美投資者相比，中國大陸投資者迄今提起投資仲裁的案件總體不多，但近幾年呈增長趨勢。我們預期，未來幾年將保持這一增長趨勢，原因在于：首先，近十年來中國企業對外投資的項目數量和投資金額快速增長，且很多投資位于政局不穩或法制尚不健全的國家和地區，隨著大批投資項目的陸續實施，與東道國政府的投資爭端可能逐步顯現和增多；其

50、次，中國締結的新一代投保協定大多承認了國際仲裁對投資者與東道國之間“關于投資的爭議”或“關于投資的任何法律爭議”的普遍管轄權；最后，中國投資者過去遇有爭端時大多寧愿“忍氣吞聲”或尋求中國政府幫助，但隨著經濟實力增強以及“維權”意識和能力的提高，將更愿意使用法律手段尋求救濟。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書15第第二二章章 投投資資條條約約的的適適用用（保保護護）范范圍圍第二章投資條約的適用（保護）范圍中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書16第第一一節節 投投資資條條約約適適用用的的時時間

51、間范范圍圍一一、條條約約的的生生效效及及禁禁止止溯溯及及既既往往原原則則投資條約均規定了生效日期。例如，中國-德國 BIT（2003）第十五條規定：“本協定自締約雙方以書面形式相互通知已滿足此類生效所需的其國內要求之日一個月后生效。相關日期應為收到最后的通知之日?！庇幸恍┩顿Y條約，雖然雙方已經簽訂但一方或者雙方未完成國內程序（例如立法機關的批準），尚未生效，例如中國和剛果民主共和國 2011年簽署的 BIT 就是如此。生效的投資條約通常既保護在該條約生效之后作出的新投資，也保護在條約生效時既存的投資。例如，中國-德國 BIT（2003）第十六條規定：“本協定應適用于締約一方的投資者在締約另一方

52、的境內的所有投資，不管其是在本協定生效之前還是之后作出的?！蓖顿Y條約原則上不適用于締約一方在該條約生效之前的行為，這是禁止溯及既往原則的要求（該原則是一項習慣國際法，在維也納條約法公約第二十八條和國家國際不法行為責任條款草案第十三條中均有體現）。但是，在存在持續行為和復合行為的情況下，禁止溯及既往原則的適用可能會受到限制。就持續行為而言，東道國某一損害投資的措施在投資條約生效前開始實施，并且一直持續至條約生效后，那么投資者仍然可以援引投資條約，就條約生效后持續行為所引發的投資損失向東道國索賠；就復合行為而言，如果投資者所受損害是由東道國一系列行為共同造成的，且部分行為發生在投資條約生效之前，那

53、么投資者仍然可以就條約生效后實施的行為所引發的投資損失向東道國索賠。實踐中，投資仲裁庭對于認定持續行為和復合行為一直很謹慎，以避免對條約的實體保護條款過度的追溯性適用。例如“Renco 訴秘魯（二）案”的仲裁庭強調，為了不對條約生效前的行為的合法性作出判斷，被指控的不法行為在條約生效后必須自身即構成可起訴的違反行為。39“MCI 訴厄瓜多爾案”的仲裁庭指出，在條約生效之前的持續行為和復合行為僅能作為案件的事實背景。40“Walter Bau 訴泰國案”的仲裁庭則強調，構成違反的行為以及相應的損害賠償，僅限于條約生效后的行為。4139Renco訴秘魯（二）案（The Renco Group In

54、c.v.Republic of Peru II,PCA Case No.2019-46）初步反對裁定第 146段。40MCI 訴厄瓜多爾案（MCI Power Group LC and New Turbine Inc v.Republic of Ecuador,ICSID Case No.ARB/03/6）裁決第 93段。41Walter Bau訴泰國案（Werner Schneider,acting in his capacity as insolvency administrator of Walter Bau Agv.The Kingdom of Thailand）裁決第 13.1(a)

55、、13.1(f)、13.2和 14.1段。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書17二二、條條約約的的終終止止及及一一定定范范圍圍內內的的繼繼續續適適用用投資條約往往包含一項終止條款。譬如，很多條約規定，在初始有效期（例如十年）屆滿后，締約一方可以書面通知其他締約方的方式終止條約。同時，很多投資條約規定，雖然條約已終止，但對終止之日前所作出的投資，該條約繼續適用一段期限（例如十五年或二十年）。例如，中國-印度 BIT（2006）于 2007 年 8 月 1 日生效，有效期為十年。根據該BIT 第十六條，該協

56、定有效期期滿后締約任何一方可以單方宣布終止，但終止之日前的投資將繼續受該協定保護十五年。因此，雖然印度政府已于 2018 年 10 月 3 日單方終止了該 BIT，但終止日之前中國企業在印度的投資，在 2033 年 10 月 3 日之前仍然受該協定的保護。三三、新新老老條條約約的的適適用用問問題題隨著我國老一代 BIT 的升級換代，迄今至少有 12 個“老”條約被“新”條約所替代。投資者需要依照“新”條約中關于時際管轄權的規定，確定其擬提起仲裁的投資爭端適用“新”條約還是“老”條約。12個“新”條約對時際管轄權的規定可以分為以下三類：1.我國與德國、芬蘭、荷蘭、西班牙、比利時/盧森堡、法國分別

57、締結的“新”條約規定：“本協定應適用在其生效之前或之后締約任何一方投資者在締約另一方領土內進行的所有投資，但是，不適用任何在本協定生效之前已經進入司法或仲裁程序的與投資有關的爭議或請求。該爭議或請求應當繼續依照老協定解決?！?2（強調為后添加）2.我國與羅馬尼亞、葡萄牙、俄羅斯、韓國、烏茲別克斯坦分別締結的“新”條約規定：“本協定也適用于在其生效之前締約任何一方投資者依照締約另一方的法律和法規在締約另一方的領土內進行的投資。但不適用于本協定生效之前已發生的爭議?！?3（強調為后添加）3.我國與瑞士締結的“新”條約規定：“本協定應適用于在其生效之前或之后締約一方投資者依法在締約另一方領土內的投資

58、。但是，本協定不適用于在本協定生效之前已發生的事件所引發的請求或者爭議?！?4（強調為后添加）盡管有以上規定，具體案件中雙方當事人對于新老條約的適用仍可能發生爭議。在“中國平安訴比利時案”中，中國和比利時之間締結的 2005 年 BIT 替代了原先的 1986 年BIT，平安公司根據 2005 年 BIT 提起仲裁，比利時政府提出管轄權異議稱，該爭端不屬于42例如中國-德國 BIT（2003）第十六條。43例如中國-羅馬尼亞 BIT（1994）第十一條。44參見中國-瑞士 BIT（2009）第二條。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資

59、 保保 護護 藍藍 皮皮 書書182005 年 BIT 的適用范圍。對此，仲裁庭認為，雖然 2005 年 BIT 規定其不適用于“在本協定生效之前已經進入司法或仲裁程序的與投資有關的爭議或請求”，但無法推導出其適用于雖未進入司法或仲裁程序但已經由投資者通知東道國政府的爭端。最終，仲裁庭以平安公司在 2005 年 BIT 生效之前已經向比利時政府發出爭端通知為由，裁定對該案缺乏管轄權，駁回了平安的全部仲裁請求。45該案提示投資者需要準確評估新老協定的時際管轄權，以確定應當依據哪一個條約提起仲裁。45中國平安訴比利時案（Ping An Life Insurance Company of China

60、,Limited and Ping An Insurance(Group)Company of China,Limited v.Kingdom of Belgium,ICSID Case No.ARB/12/29）裁決第 203-233段。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書19第第二二節節 投投資資條條約約適適用用的的地地域域范范圍圍一一、投投資資條條約約適適用用于于締締約約方方“領領土土”內內的的投投資資投資條約適用于締約一方的投資者在締約另一方“領土內”的投資。換言之，締約方A 的投資者 X 在第三

61、國 C 境內的投資，如果因為締約方 B 的某一行為而遭受損失，X 不能援引 A 和 B 簽訂的投資條約向 B 索賠。幾乎所有的投資條約都通過對“投資”或“涵蓋投資”的定義來明確了這一點，前者如中國-坦桑尼亞 BIT（2013）第一條，后者如中國-加拿大 BIT（2012）第一條。此外，有些投資條約的實體保護條款也明確了這一點。例如，中國-德國 BIT（2003）的第二條第二款和第三款分別規定，“締約一方投資者在締約另一方境內的投資應享受持續的保護和安全”，“締約一方不得對締約另一方投資者在其境內投資的管理、維持、使用、享有和處分采取任何隨意的或歧視性的措施”。二二、“領領土土”的的定定義義中國

62、簽訂的大多數投資條約均沒有對“領土”一詞給出定義，而晚近簽訂的少數投資條約則界定了“領土”的含義。例如，中國-加拿大 BIT（2012）第一條規定，對于加拿大而言，“領土”包括加拿大行使主權的領陸、領空、內水和領海，以及加拿大“依照聯合國海洋法公約（UNCLOS）第五部分由其國內法確定”的專屬經濟區和大陸架。中國-尼日利亞 BIT（2001）第一條將“領土”定義為：“締約一方的陸地地區、內陸地區、領海以及有關國家根據國際法行使主權和管轄權的大陸架和專屬經濟區?！备鶕鲜鰲l約的規定，中國投資者在相關國家的大陸架和專屬經濟區進行石油天然氣勘探開采等投資活動的，也受到投資條約的保護。不過，實踐中在援

63、引上述條款時仍有可能存在問題，例如在中國-尼日利亞 BIT（2001）下，當事方可能就東道國是否對相關海域“行使主權和管轄權”以及主權和管轄權是否系“根據國際法行使”存在爭議。為了避免不必要的爭議，中國投資者如需在他國大陸架或專屬經濟區投資的，可以事先就投資條約適用問題與東道國政府協商，最好能在投資合同中將條約適用問題予以明確。三三、領領土土與與“有有效效控控制制”在一國 A 占領他國部分領土的情況下，盡管 A 國的占領并不被后一國以及國際社會所承認，但如果 A 國對該部分領土擁有“有效控制”，則 A 國締結的投資條約可能適用于該部分領土。因此，中國投資者在該部分領土上的投資，受到中國與 A

64、國締結的投資條約的保護。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書20在 2014 年俄羅斯吞并克里米亞后，烏克蘭投資者針對俄羅斯提起 10 起國際仲裁，主張俄羅斯對克里米亞擁有“有效控制”，烏克蘭投資者在克里米亞的投資受到俄羅斯-烏克蘭 BIT（1998）的保護。目前，仲裁庭在至少 5 起案件中做出了管轄權決定，均認定烏克蘭投資者在克里米亞的投資受到該 BIT 的保護。例如，在“Stabil and others訴俄羅斯案”中，仲裁庭根據俄羅斯進軍克里米亞、簽訂“克里米亞入俄條約”、宣稱“克里米亞一直是俄羅斯

65、不可分割的部分”、修訂國內立法以實施“克里米亞入俄條約”等事件，認為俄羅斯顯然已經通過實際控制和法律手段對克里米亞地區建立了“有效控制”，且俄羅斯明顯在國內法以及國際社會層面均將克里米亞視為其主權領土，而烏克蘭盡管不承認俄羅斯吞并克里米亞的合法性以及俄羅斯對克里米亞的主權，但也認同俄羅斯事實上已經有效控制克里米亞。46隨后，仲裁庭根據條約解釋規則，從文義、上下文、目的和宗旨等角度分析了俄羅斯-烏克蘭 BIT（1998）第一條第四款對“領土”的定義，指出“領土”并不僅限于締約國擁有主權的區域，也包括締約國有管轄權和實際控制的區域（即使在國際法下不享有合法權力）。4746Stabil and ot

66、hers 訴俄羅斯案（Crimea-Petrol LLC,Elefteria LLC,Novel-Estate LLC and others v.The RussianFederation,PCACase No.2015-35）管轄權裁定第 131-134段。47Stabil and others 訴俄羅斯案管轄權裁定第 135-176段。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書21第第三三節節 投投資資條條約約適適用用的的“投投資資”范范圍圍一一、投投資資條條約約所所定定義義的的“投投資資”投資條約對“投資

67、”的定義，既厘清了投資條約的保護范圍，亦劃定了投資仲裁庭的管轄權范圍。一項投資只有符合投資條約對“投資”的定義，圍繞該投資產生的爭議才能訴諸投資條約規定的爭端解決機制。大多數投資條約采用了基于資產的非窮盡列舉定義方式。48例如中國-坦桑尼亞 BIT（2013）第一條對于投資的定義如下：“投資”一詞系指締約一方投資者依照締約另一方的法律和法規在締約另一方領土內投入的具有投資特征的的各種財產，包括但不限于：（一）動產、不動產及抵押、質押等其他財產權利及類似權利；（二）公司的股份、債券、股票或其他形式的參股；（三）金錢請求權或任何其他與投資相關的具有經濟價值的履行請求權；（四）知識產權，特別是著作權

68、、專利、商標、商號、工藝流程、專有技術和商譽；（五）法律或法律允許依合同授予的商業特許權，包括勘探、耕作、提煉或開發自然資源的特許權；（六）包括政府發行的債券在內的債券、信用債券、貸款及其他形式的債以及由此衍生出的權利；（七）合同權利，包括交鑰匙工程合同、建設合同、管理合同、生產合同和收入共享合同。由上述定義可見，投資條約所保護的投資并不僅限于通常所說的外商直接投資，還包括了承包工程等合同權利、能源資源開采等特許權以及債券等。不過，并非所有的資產都必然屬于投資，還需要具有“投資特征”。中國-坦桑尼亞 BIT（2013）第一條規定，投資特征系指資本或其他資源的投入、對收益或利潤的期待或者對風險的

69、承擔。因此，不符合投資特征的資產不屬于投資。例如，僅源于銷售貨物或提供服務的商業合同的金錢請求權不屬于投資。此外，如果投資者將投資爭端提交 ICSID 仲裁，則爭端還必須是華盛頓公約第二十五條下的“直接因投資而產生的任何法律爭端”。關于第二十五條中的“投資”一詞的含義，華盛頓公約并未進一步明確，原因在于公約的締約方認為投資的范圍應由投資合同、48有一些投資條約采用的是基于企業的列舉方式，例如中國-加拿大 BIT（2012）第一條。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書22東道國立法或投資條約來確定。在 IC

70、SID 仲裁實踐中，一些仲裁庭提出了認定第二十五條下的“投資”的標準。二二、仲仲裁裁實實踐踐中中的的“投投資資”一些仲裁庭試圖為華盛頓公約第二十五條中的“投資”確立認定標準?！癋edax 訴委內瑞拉案”的仲裁庭首次提出，ICSID 管轄的投資，不僅要符合投資條約對于“投資”的定義，還必須同時構成華盛頓公約下的“投資”。49這一觀點后被“Salini 訴摩洛哥案”的仲裁庭接受并發展。該仲裁庭提出，華盛頓公約下的“投資”應具備如下要素：（1）實質性的投入；（2）風險的承擔；（3）具有一定的期限；以及（4）對東道國經濟發展的貢獻。50上述四個要素后被稱為“Salini 標準”。隨后的 ICSID 仲

71、裁庭對“Salini 標準”持有不同立場：一些仲裁庭完全采納了這一標準，并將該標準作為一項管轄權要求嚴格適用；51另一些仲裁庭則采取了更靈活的方法，傾向于只適用該標準的某些要素，他們認為關于期限和對東道國經濟發展的貢獻的要求過于主觀，無法得到一致認可；52還有一些仲裁庭選擇將“Salini 標準”視為指南而非嚴格的管轄權要求；53部分仲裁庭則拒絕適用該標準，認為投資條約中的“投資”定義應優先于華盛頓公約中“投資”的含義，因為前者是對締約方的同意的最終表達。54在 ICSID 框架之外，“Salini 標準”也得到了個別仲裁庭的支持，其中包括“Romak 訴烏茲別克斯坦案”55和“Alps Fi

72、nance 訴烏克蘭案”56的仲裁庭。在這兩個案件中，仲裁庭將“Salini 標準”的要素作為“投資的客觀特征”加以應用，并得出結論認為自己沒有管轄權。具體而言，“Romak 訴烏茲別克斯坦案”僅涉及小麥的銷售，“Alps Finance 訴烏克蘭案”則僅涉及應收款項的轉讓，盡管這兩項活動從表面上看滿足相關投資條約中的投資定49Fedax訴委內瑞拉案（Fedax NV v.The Republic of Venezuela,ICSID Case No.ARB/96/3）管轄權裁定第18-20段。50Salini訴摩洛哥案（Salini Costruttori SPA and Italstrad

73、e SPA v.Kingdom of Morocco,ICSID Case No.ARB/00/4）管轄權裁定第 50-52段。51例如 Bayindir訴巴基斯坦案（Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi AS v.Islamic Republic of Pakistan,ICSID Case No.ARB/03/29）管轄權裁定第 130-138段。52例如 Pantechniki 訴阿爾巴尼亞案（PantechnikiPantechniki SA Contractors&Engineers v.Republic ofAlbania,ICSID C

74、ase No.ARB/07/21）裁決第 36、43段。53例如 Ambiente訴阿根廷案（Ambiente Ufficio SPAand Others v.Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/08/9）管轄權和可受理性裁定第 479、481段。54例如 Salvors訴馬來西亞案（Malaysian Historical Salvors v.The Government of Malaysia,ICSID Case No.ARB/05/10）撤銷裁定第 73-79段。55Romak 訴烏茲別克斯坦案（Romak SA v.The Republic of

75、 Uzbekistan,PCA Case No.AA280）裁決第 205-207段。56Alps Finance訴烏克蘭案（Alps Finance and Trade 訴 AG v.The Slovak Republic,UNCITRAL）裁決第240-241段。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書23義（“對金錢或任何其他具有經濟價值的履行的請求權”），但仲裁庭引用“Salini 標準”將一次性商業交易排除在投資條約的保護范圍之外。在中國企業作為申請人的投資仲裁案件中，有仲裁庭對“投資”的定義進行了

76、探討。在“北京城建訴也門案”中，仲裁庭認定北京城建承包的航站樓工程屬于投資。仲裁庭首先指出，中國-也門 BIT（1998）第一條對“投資”的定義并未超出“Salini 標準”所界定的華盛頓公約中的“投資”范疇。隨后，仲裁庭認定，北京城建對薩那國際機場新航站樓工程項目的“投入”使其可主張“具有經濟價值的行為請求權”，符合中國-也門BIT（1998）第一條所定義的“投資”。仲裁庭進一步認為，即使適用“Salini 標準”，北京城建在也門的投資也符合該標準下的全部要素：（1）北京城建在工程建設過程中進行了資本或其他資源的投入；（2）這種投入明顯地將北京城建置于被也門政府主權干預的風險以及其他商業風險

77、之中；（3）建筑合同的執行必然持續一段較長期間；（4）該工程耗資巨大，無疑有助于也門的經濟發展。57三三、投投資資的的合合法法性性要要求求有些投資條約明確要求投資必須符合東道國的法律，例如中國-津巴布韋 BIT（1996）第十條規定：“本協定適用于在其生效之前或之后締約一方投資者依照締約另一方的法律在締約另一方的領土內進行的投資?！庇行┩顿Y條約更進一步，要求投資必須經過東道國主管機構的書面批準。例如，中國-東盟投資協議第三條第三款規定：“就泰國而言，本協議僅適用于在泰國境內被確認并依據泰國適用的國內法律、法規和政策，獲得其主管機構明確書面批準保護的另一方投資者的投資?！痹谶@些條約下，如果投資不

78、符合東道國法律或者未經東道國主管機關批準，可能無法得到投資條約的保護。對于沒有就合法性要求作出規定的投資條約，仲裁庭對于能否引入這一要求持有不同的觀點。有些仲裁庭認為，符合東道國法律是投資條約和華盛頓公約第二十五條規定的受保護投資的隱含要求，即使條約中的投資定義對此沒有提及，也應該適用該要求。58其中一些仲裁庭認為，根據“凈手原則”這一國際法一般原則，應拒絕對通過欺詐或腐敗行為做出的投資提供保護。59持相反觀點的仲裁庭則認為，國家可以明確將遵守東道國法57北京城建訴也門案（Beijing Urban Construction Group Co.Ltd.v.Republic of Yemen,I

79、CSID Case No.ARB/14/30）管轄權裁定第 129-138段。58例如 Phoenix訴捷克案（Phoenix Action Ltd v.Czech Republic,ICSID Case No.ARB/06/5）裁決第 101段。59例如 Plama訴保加利亞案（Plama Consortium Limited v.Republic of Bulgaria,ICSID Case No.ARB/03/24）裁決第 141、143146 段。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書24律作為同意

80、仲裁或提供保護的一項條件寫入條約，如果國家沒有這樣做，那么遵守東道國法律就不能成為“投資”客觀定義的一部分，也不能作為剝奪仲裁庭管轄權的依據。60值得注意的是，影響投資是否受到條約保護的是投資行為本身是否合法，而不是投資之后的運營過程是否存在違法行為。在“尤科斯訴俄羅斯案”中，仲裁庭指出，尤科斯公司在避稅安排等方面的確存在不當行為，但不受保護的僅是以“惡意或違反東道國法律”的方式設立或獲得的投資，針對的只是投資設立或獲得過程中的不法行為；對于投資之后的不法行為，東道國可以依法處罰，但不能剝奪其受國際法保護的權利。61在“Metal-Tech訴烏茲別克斯坦案”中，仲裁庭在判斷以色列投資者的投資是

81、否因向烏茲別克斯坦官員行賄的行為而不受保護時強調，其中個別官員是在投資之后才參與該投資項目，而以色列-烏茲別克斯坦 BIT第一條第一款僅規制“投資發生時”的行為，因而此等官員的受賄行為不足以導致投資不受以色列-烏茲別克斯坦 BIT的保護。62在中國投資者提起仲裁的案件中，東道國一方也曾基于投資的合法性要求提出管轄權異議。在“北京城建訴也門案”中，也門政府主張，北京城建的投資未經也門主管機關注冊因而不受保護。對此，仲裁庭認為，中國-也門 BIT（1998）中并無注冊要求，未經注冊的投資即使不受也門投資法保護，也受到中國-也門 BIT（1998）保護。63在“中山富誠訴尼日利亞案”中，尼日利亞主張

82、，涉案合資協議是基于投資者的虛假陳述和隱瞞情況而簽訂，因此申請人無權索賠。最終，仲裁庭以證據不足為由駁回了尼日利亞的這一主張。64四四、前前期期費費用用是是否否屬屬于于投投資資取決于個案情況，投資者前期投入的費用可能屬于受保護的投資。在“Mihaly 訴斯里蘭卡案”中，申請人與斯里蘭卡政府就建設熱電廠項目進行談判，先后簽署了不具約束力的意向書、協議書和談判延期書，但斯里蘭卡政府最終沒有批準該項目。仲裁庭認為，前期費用是否屬于投資，取決于當事人的合意。例如，當事人可以約定“投資”始于公司成立之日，或者合同執行之日。鑒于本案屬于后一種情況，仲裁庭裁決，申請人為了準備開60例如 Quiborax訴玻

83、利維亞（Quiborax SA,Non Metallic Minerals SA and Allan Fosk Kapln v.PlurinationalState of Bolivia,ICSID Case No.ARB/06/2）管轄權裁定第 226 段。61尤科斯訴俄羅斯案（Yukos Universal Limited(Isle of Man)v.The Russian Federation,PCACase No.2005-04/AA227）最終裁決第 1349-1356段。62Metal-Tech 訴烏茲別克斯坦案（Metal-Tech Ltd.v.Republic of Uzbek

84、istan,ICSID Case No.ARB/10/3）裁決第 370段。63北京城建訴也門案管轄權裁定第 45-47 段。64中山富誠訴尼日利亞案（Zhongshan Fucheng Industrial Investment Co.Ltd.v.Federal Republic of Nigeria,UNCITRAL）最終裁決第 103-120段。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書25展投資項目而支出的費用不屬于 BIT 下的投資。65而在“PSEG 訴土耳其案”中，申請人在土耳其境內建設燃煤電站的

85、申請獲得了土耳其政府批準并簽訂了特許權合同；后來，土耳其出臺新法律，申請人在新法律下失去了建設燃煤電站的權利。申請人尚未開始電站建設，但在前期的可行性研究、后續研究以及與政府機構的談判過程中花費了數百萬美元。仲裁庭裁決，土耳其政府違反公平和公正待遇，應賠償申請人在項目準備階段和談判階段的開支。6665Mihaly訴斯里蘭卡案（Mihaly International Corporation v.Democratic Socialist Republic of Sri Lanka,ICSIDCase No.ARB/00/2）裁決第 51段。66PSEG訴土耳其案（PSEG Global Inc.

86、and Konya Ilgin Elektrik retim ve Ticaret Limited Sirketi v.Republicof Turkey,ICSID Case No.ARB/02/5）裁決第 316-319段。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書26第第四四節節 投投資資條條約約適適用用的的“投投資資者者”范范圍圍一一、締締約約一一方方的的投投資資者者國國籍籍判判斷斷投資條約保護的是締約一方的投資者在締約另一方境內的投資。締約一方的投資者包括該方的國民（自然人）和法人（實體）。因此，確定

87、申請人是否屬于東道國以外的締約方的投資者，需要根據投資條約和/或華盛頓公約中規定的國籍判斷標準，判斷申請人是否屬于該方的國民或法人。（一一）自自然然人人投投資資者者投資條約通常規定，自然人的國籍依照申請人所聲稱國籍國家的國內立法確定。例如中國-德國 BIT（2003）第一條規定：“投資者一詞，（一）在德意志聯邦共和國方面，系指：1、德意志聯邦共和國基本法意義上的德國人（二）在中華人民共和國方面，系指：1、根據中華人民共和國的法律，具有其國籍的自然人?！备鲊鴩鴥确ㄍǔ２扇∫韵聝蓚€標準來確定自然人的國籍：（1）自然人的父母一方或雙方的國籍（ius sanguinis）；或（2）自然人的出生地（iu

88、s soli）。就中國而言，國籍法就取得或喪失中國國籍作出了規定。例如，該法第四條規定：“父母雙方或一方為中國公民，本人出生在中國，具有中國國籍?！贝送?，一些投資條約在定義“投資者”時，除了締約國國民，還將保護范圍擴大到根據締約國國內法獲得永居權的自然人。一些投資條約在定義“投資者”時提出了額外要求，例如居所或住所要求。在確定自然人國籍的過程中，一個比較復雜的問題是雙重國籍者的地位判定。如果申請人的兩個國籍均并非東道國國籍，則比較好處理。例如，在“Olguin 訴巴拉圭案”中，申請人同時擁有美國國籍和秘魯國籍。仲裁庭認為，申請人的秘魯國籍是有效的，因此可以援引秘魯-巴拉圭 BIT。67比較難處

89、理的是，申請人擁有的雙重國籍之一是東道國國籍的情況。華盛頓公約明確排除雙重國籍者向其任何一個國籍國提起投資仲裁。68對于非ICSID 仲裁，如果投資條約對雙重國籍問題沒有規定，則這一問題只能留待仲裁庭解決。67Olguin訴巴拉圭案（EudoroArmando Olgun v.Republic of Paraguay,ICSID Case No.ARB/98/5）管轄權裁定第 61-62 段。68華盛頓公約第二十五條第二款（a）項規定：“另一締約國國民系指：（a）在雙方同意將爭端交付調解或仲裁之日以及根據第二十八條第三款或第三十六條第三款登記請求之日，具有作為爭端一方的國家以外的某一締約國國籍

90、的任何自然人，但不包括在上述任一日期也具有作為爭端一方的締約國國籍的任何人”。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書27在“Champion 訴埃及案”中，部分申請人同時擁有美國國籍和埃及國籍。仲裁庭認為，這部分申請人不能針對埃及提起仲裁。69（二二）法法人人投投資資者者投資條約規定的法人國籍認定標準并不統一。不少條約采用公司注冊地標準，即依據締約一方法律在其境內設立的法人即為該締約方的法人投資者。例如，中國-德國 BIT（2003）第一條規定：“中華人民共和國的經濟實體，包括根據中華人民共和國的法律法規設

91、立或組建且住所在華境內的公司、協會、合伙及其他組織，不論其是否營利也不論其為有限責任或無限責任?！痹谧缘刂?，一些投資條約還要求法人投資者與其聲稱的國籍國之間有實質性經濟聯系。例如，中國-坦桑尼亞 BIT（2013）第一條規定：“企業一詞，系指根據締約任何一方可適用的法律和法規設立或組建，且住所在該締約一方領土內并且有實際經營活動的任何實體，包括公司、商行、協會、合伙及其他組織，不論是否由私人或政府所擁有或控制?！币勒赵撘幎?，在締約一方境內成立的“殼公司”不能享受投資條約的保護。除了在締約一方境內注冊成立的法人外，締約一方的國民或法人所直接或間接擁有或控制的、在第三國境內成立的法人也有可能屬

92、于該締約方的投資者。例如，中國-坦桑尼亞 BIT（2013）第一條規定，“按照非締約方的法律建立”但是由締約一方的國民或者企業直接所有或控制的法律實體屬于該締約方的投資者。依照這一條款，中國公民或企業在第三國直接設立或收購且控制的公司屬于中國投資者，該公司在坦桑尼亞的投資受到該BIT 的保護。進一步地，在東道國注冊成立的法人也有可能被視為締約另一方的投資者。華盛頓公約第二十五條規定，如果被訴東道國同意將在其境內成立的受外國控制的法人視為另一締約國的國民，則該法人可以作為另一締約國的國民對該東道國提起 ICSID 仲裁。這里分別規定了一個客觀標準和一個主觀標準：客觀標準為東道國境內的公司實際受到

93、外國控制；主觀標準為被訴國同意為公約目的將公司視為另一締約國的國民，這種“同意”既可以在被訴國與投資者的訂立的合同中表示，也可以在投資條約中表示。例如，荷蘭-秘魯 BIT第九條約定，在秘魯（或荷蘭）成立的、多數股權由荷蘭（或秘魯）國民或法人所有的法人被視為荷蘭（或秘魯）投資者。69Champion 訴埃及案（Champion Trading Company andAmeritrade International,Inc.v.Arab Republic ofEgypt,ICSID Case No.ARB/02/9）管轄權裁定第 10-17 頁。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中

94、中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書28二二、國國有有企企業業是是否否受受投投資資條條約約保保護護一些投資條約明確將國家擁有或控制的實體納入條約保護范圍，例如前文所述的中國-坦桑尼亞 BIT（2013）第一條對“企業”的定義中就強調“不論是否由私人或政府所擁有或控制”，而中國-加拿大 BIT（2012）第一條明確將“公共機構”納入“企業”的范圍。在條約沒有明確規定的情形下，不少投資仲裁庭認為國有企業在某些情況下也可以得到條約保護，可以根據投資條約向東道國提出 ICSID 仲裁或其他投資仲裁?！氨本┦卒摰仍V蒙古案”涉及中國的國有企業是否屬于中國-蒙古 BIT

95、（1991）下的中國投資者的問題。該案中三個申請人中的兩個北京首鋼礦業投資有限公司（“北京首鋼”）和黑龍江國際經濟技術國際合作公司（“黑龍江公司”）均為國有企業。被申請人蒙古國政府提出的管轄權異議之一是，這兩家公司不是“經濟實體”，因而不屬于中國-蒙古 BIT（1991）第一條所定義的“投資者”。70仲裁庭駁回了被申請人的管轄權異議。仲裁庭首先指出，中國-蒙古 BIT（1991）第一條中的“經濟實體”是指從事經濟或商業活動的任何類型的法人實體，而北京首鋼等申請人均從事經濟活動，因此均屬于“經濟實體”，中國政府直接或間接擁有北京首鋼和黑龍江公司與二者是否屬于“經濟實體”無關。仲裁庭的具體理由是：

96、（1）中國-蒙古 BIT（1991）第一條并沒有就組織形式、商業目的、所有權、控制等進行區分或作出限定；（2）被申請人提出的“經濟實體”應當“獨立于”中國政府的主張在中國-蒙古 BIT（1991）中找不到文本依據，被申請人也沒有提出其他證據證明締約雙方有此共同意圖；（3）被申請人列舉了中國的某些締約實踐，但用中國在簽訂案涉 BIT 之后的單方締約實踐不能證明締約雙方存在限定“經濟實體”范圍的共識。71此外，仲裁庭指出，被申請人提交的證據72不能證明北京首鋼等系根據中國政府的指示為了中國的外交政策目標開展案涉投資活動。73“北京城建訴也門案”涉及到中國的國有企業北京城建是否屬于華盛頓公約的“另一

97、締約國的國民”的問題。也門政府提出管轄權異議稱，北京城建不屬于“另一締約國的國民”，所以 ICSID 仲裁庭對該案缺乏管轄權。仲裁庭駁回了被申請人的這一異議。70中國-蒙古 BIT（1991）第一條將中國“投資者”定義為中國公民和“依照中華人民共和國的法律設立，其住所在中華人民共和國領土內的經濟實體”。71北京首鋼等訴蒙古案（Beijing Shougang and others v.Mongolia,PCA Case No.2010-20）裁決第 412-417段。72就北京首鋼而言，被申請人的證據主要是圍繞北京首鋼的母公司首鋼集團有限公司（“首鋼集團”）而提出，包括：（1）首鋼集團是“受中

98、國國務院直接監管的國有企業”，首鋼集團的黨委書記、總經理和董事長均由中國國務院任命；（2）中國政府能夠直接干預首鋼集團的規劃和運營，首鋼集團必須遵守中國政府制定的鋼鐵產業政策要求，被申請人為此列舉了申請人投資蒙古時中國出臺的一系列鋼鐵產業政策。參見北京首鋼等訴蒙古案被申請人答辯狀第 293-303段。73北京首鋼等訴蒙古案裁決第 418-419段。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書29仲裁庭首先明確華盛頓公約第二十五條不處理國家間爭議，不受理以政府代理人身份行事或行使政府職能的國有企業提起的仲裁申請。7

99、4盡管如此，仲裁庭指出，國有企業能否作為 ICSID 仲裁的申請人應參照“Broches 標準”，其核心是分析該企業在特定情境中是否為政府代理人或者是否行使政府職能。仲裁庭也認同“CSOB 訴斯洛伐克案”仲裁庭的觀點，即應當重點考察投資者行為的性質而不是目的，尤其是“對投資的商業功能進行情境性分析”。75在此基礎上，仲裁庭分析了北京城建在案涉工程建設中是否為中國政府的代理人以及是否行使政府職能。關于北京城建在案涉工程中是否為中國政府的代理人，被申請人主要提出了下列證據：第一，北京城建的董事會由“國家利益代表組成”，其決策機構有義務實現“國有資產的保值增值”；第二，北京城建應當接受北京市國資委的

100、監管；第三，北京城建的黨委會不僅監督人事任命、資金管理，也負責“監督科學發展觀和國家政策的落實，促進企業在履行政治和社會責任方面承擔主導地位”。76對此，仲裁庭認為，被申請人列舉的上述特征在中國國有企業的語境下并不鮮見，但問題的關鍵不是國有企業的公司結構，而是國有企業是否在特定事實情境中以政府代理人身份行事。仲裁庭認為也門政府的舉證并不足以證明北京城建在航站樓建設中以中國政府代理人的身份行事。相反，仲裁庭認定，既有書面記錄顯示，北京城建以普通的商業化承包商的身份參與競標，而也門政府也承認，合同終止的原因是北京城建未能以商業可接受的標準提供機場相關的商業服務。77關于北京城建在工程建設中是否行使

101、政府職能，被申請人并沒有提出額外的證據，還是圍繞北京城建的“代理人身份”進行論述。仲裁庭指出，在中國國有控制經濟的語境下，被申訴方的論點是可信的，但與本案不相關，應考查的焦點仍是北京城建在案涉航站樓建設這一“特定情境”中的職能。仲裁庭認為，并無證據證明北京城建行使了政府職能，以非商事功能的能力行事。78例如，仲裁庭認為，北京城建“應接受中國對外經濟貿易部的管理、協調和監督”遠不足以證明中國政府是案涉工程的“最終決策者”。以上案例一方面表明中國國有企業通?？梢允艿街袊喗Y的投資條約的保護以及可以提起投資仲裁，另一方面也給開展對外投資的中國企業以啟示，即：為確保國有企業充分享受投資條約的保護，應盡

102、量遵循市場化原則和商業考慮開展直接投資和承包工程等活動。企業應避免不當地將投資項目與國家戰略、外交政策目標等相聯系，避免不當地強調或突74北京城建訴也門案管轄權裁定第 31段。75北京城建訴也門案管轄權裁定第 35段。76北京城建訴也門案管轄權裁定第 37-38段。77北京城建訴也門案管轄權裁定第 40-41段。78北京城建訴也門案管轄權裁定第 42段。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書30出國資委或其他政府部門對企業的監管，并盡可能避免由國資監管機構直接全資持股的企業直接地對外投資（而是更多地通過各級

103、子公司尤其是混合所有制子公司或上市子公司開展境外投資）。三三、港港澳澳投投資資者者的的條條約約適適用用問問題題除中俄之間的 BIT 外，79中國簽訂的幾乎所有投資條約均未明確排除對香港、澳門的適用，這就導致一些仲裁庭認為港澳投資者受到中國簽訂的有關投資條約的保護。在“謝業深訴秘魯案”中，仲裁庭認定，香港居民謝業深屬于中國公民，受到中國-秘魯 BIT（1994）的保護。80在“澳門世能公司訴老撾（一）案”中，仲裁庭認定，澳門世能公司屬于中國投資者，可以適用中國-老撾 BIT（1993）。81老撾政府后來在新加坡法院申請撤銷仲裁裁決。新加坡高等法院于 2015 年判決認為澳門特區不適用中國-老撾B

104、IT（1993）并撤銷了該案仲裁庭的裁決，但新加坡最高法院于 2016 年又撤銷了高等法院判決，認為中國-老撾 BIT（1993）應當適用于澳門企業。不過，按照中國政府的一貫立場，中央政府締結的投資條約并不自動適用于香港和澳門。在“澳門世能公司訴老撾（一）案”中，老撾政府就曾向新加坡高等法院提交兩封由中國駐老撾大使館出具的照會，其中聲明：“根據澳門基本法原則上，中央人民政府締結的雙邊投資協定不適用于澳門，除非征求特別行政區政府的意見，并與締約方協商后另行安排?！币虼?，在未來的案件中，港澳投資者能否援引中國中央政府簽訂的投資條約提起投資仲裁仍然是一個開放的問題。對于中國內地企業經由香港開展的對外

105、投資，在需要依據中央政府同外國訂立的投資條約起訴時，應選擇以內地母公司身份作為申請人提起仲裁，以免產生管轄權障礙。79中國-俄羅斯 BIT 議定書（2006）規定：“除非締約雙方另行商定，本協定不適用于中華人民共和國香港特別行政區和澳門特別行政區?！?0謝業深訴秘魯案（Seor Tza Yap Shum v.The Republic of Peru,ICSID Case No.ARB/07/6）管轄權裁定第67-77段。81澳門世能公司訴老撾（一）案（Sanum Investments Limited v.Lao Peoples Democratic Republic(I),PCACase N

106、o.2013-13）管轄權裁定第 370段。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書31第第三三章章 投投資資條條約約提提供供哪哪些些實實體體保保護護第三章投資條約提供哪些實體保護中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書32第第一一節節 對對東東道道國國征征收收投投資資的的限限制制及及補補償償要要求求在投資條約中，“征收”（expropriation）通常與“國有化”（nationalization）一詞一起使 用，有 些 投 資 條 約 還 采 用 了“查 封 或 沒 收（sequestrated

107、 or confiscated）”82、“dispossession”83、“requisition”84或“depriving”85等用語。雖然用語存在差異，但幾乎所有投資條約（包括中國對外締結的投資條約）都規定了征收條款。征收條款的核心不是禁止東道國實施征收，而是規定東道國實施征收必須滿足若干條件。對于不滿足該等條件的征收，投資者可以要求東道國政府補償或賠償。一一、征征收收的的客客體體投資條約所定義的各種投資（包括表現為合同形式的投資）都受到投資條約的保護，都可能成為東道國政府征收的對象。因此，對各種投資的直接或間接征收（見下文）均應遵守征收條款的規定，滿足若干條件。二二、直直接接征征收收

108、和和間間接接征征收收征收分為直接征收和間接征收。86在投資條約中，直接征收一般體現為“征收/國有化”，而間接征收通常體現為“間接地征收/國有化”“具有征收/國有化效果的措施”“效果等同于征收/國有化的措施”“其他類似的措施”等，例如：中國-阿聯酋 BIT（1993）第六條第一款締約任何一國的投資者在締約另一國領土內的投資不得被國有化、查封或沒收、征收或采取與國有化或征收效果相同的措施。所有這些行為應被視為征收，除非中國-柬埔寨 BIT（1996）第四條第一款締約任何一方不應對締約另一方的投資者在其領土內的投資采取征收、國有化或其他類似措施（以下稱“征收”），除非中國-德國 BIT（2003）第

109、四條第二款締約一方投資者在締約另一方境內的投資不得被直接或間接地征收、國有化或者對其采取具有征收、國有化效果的其他任何措施（以下稱“征收”），除非中國-坦桑尼亞 BIT（2013）第六條第一款締約一方對締約另一方的投資者在其領土內的投資不得采取征收、國有化或效果等同于征收或國有化的任何其他措施（以下統稱為征收），除非。效果等同于征收或國有化的其他措施是指間接征收。大多數投資條約并未進一步定義何為直接征收和間接征收，似乎認為這是不言自明的。不過，中國晚近締結的一些投資條約對何為“直接征收”、如何判斷是否構成“間接征收”等作出了更詳細規定。82例如中國-阿聯酋 BIT（1993）第六條。83例如法

110、國-墨西哥 BIT（1998）第五條。84例如意大利-哈薩克斯坦 BIT（1994）第五條。85例如巴西-荷蘭 BIT（1998）第六條。86取決于東道國行為措施是否滿足合法征收的條件，征收也可以被分為合法征收和非法征收（詳見第三節“征收應滿足的條件”）。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書33（一一）直直接接征征收收直接征收是指投資者對投資所享有的權利被直接轉移或剝奪。中國晚近締結的一些投資條約對此有明確的規定。例如中國-日本-韓國投資協定（2012）議定書第二條規定：“第一種情形是直接征收，投資被國有

111、化或通過正式的所有權轉移或直接沒收等其他方式直接征收；”上述“直接征收”的定義在中國-加拿大 BIT（2012）第二部分第十條的附錄定義“間接征收”時也有所體現：“間接征收源于締約方采取的一項或一系列措施，該等措施與直接征收具備同等效力，但沒有在形式上體現為轉移所有權或直接沒收?！保◤娬{為后加）在仲裁實踐方面，“Sempra 訴阿根廷案”仲裁庭曾指出，直接征收的要件之一是存在所有權向另一方（特別是向東道國）的轉移。87該案仲裁庭認為，盡管該案投資者的經營活動因涉案措施（禁止調整關稅和相關的許可證修訂等）受到影響，由于該案投資者仍然是涉案企業和業務的合法所有人，涉案措施不構成直接征收。88雖然向

112、東道國的權利轉移可能屬于最典型的直接征收，東道國的其他措施也有可能構成直接征收。在“Quiborax 訴玻利維亞案”中，玻利維亞政府通過發布總統令撤銷了該案投資者名下的數個采礦特許權，仲裁庭認為上述措施實質上永久剝奪了投資者的權利，等同于將投資者的投資強制奪取或轉移給國家，且該措施不能通過“警察權”理論正當化，故構成直接征收。89“South American Silver 訴玻利維亞案”也涉及東道國通過法令撤銷投資者當地子公司持有的采礦特許權，該案仲裁庭認為上述措施構成直接征收。90在本次調研中，約 21%的受訪企業表示曾遭遇涉嫌構成直接征收的東道國措施。其中，大多數企業遇到的情形是在當地擁

113、有的不動產和/或動產的所有權被東道國政府剝奪，還有部分企業表示遭遇過特許權或許可證在有效期內被東道國提前取消或撤銷、持有的當地企業的股份被東道國剝奪、當地公司被強行接管、清算等。上述東道國的措施均有可能構成直接征收。87Sempra訴阿根廷案（Sempra Energy International v.Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/02/16）裁決第 280段。88Sempra訴阿根廷案裁決第 281段。89Quiborax訴玻利維亞案裁決第 200、228-234、227段。仲裁庭在此援引了 Burlington 訴厄瓜多爾案（Burlington

114、 Resources Inc.v.Republic of Ecuador,ICSID Case No.ARB/08/5）的裁決。90SouthAmerican Silver 訴玻利維亞案（SouthAmerican Silver Limited v.Bolivia,PCACase No.2013-15）裁決第 551、619段。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書34（二二）間間接接征征收收間接征收通常是指投資者對投資的權利和/或物理上的控制不受影響，但投資的價值被實質性剝奪。91即使東道國的措施不涉及權

115、利的轉移或者取得對投資的物理控制，甚至東道國未從中獲得任何經濟利益，其行為仍有可能構成“間接征收”。92間接征收可能表現為東道國的稅收措施93、限制進出口的措施94、調整貨幣和關稅的措施95、對環境和健康的管理措施96、對許可證的管理措施97、司法措施98等。中國晚近締結的投資條約對間接征收作出了定義。例如中國-日本-韓國投資協定（2012）議定書第二條對間接征收的定義為：“第二種情形是間接征收，即締約一方采取一項或一系列措施，未實施正式的所有權轉移或直接沒收，但效果等同于直接征收?！敝袊?加拿大 BIT（2012）第二部分第十條的附錄將“間接征收”定義為：“間接征收源于締約方采取的一項或一系

116、列措施，該等措施與直接征收具備同等效力，但沒有在形式上體現為轉移所有權或直接沒收?！倍?，這些投資條約就判斷某一措施是否構成“間接征收”應當考慮的因素作出了規定，例如：中國-日本-韓國投資協定（2012）議定書第二條第二款（二）關于締約一方的一項或一系列措施在具體的事實情況下是否構成間接征收的認定，需以事實為依據進行個案調查，調查應考慮以下因素及其他因素：1.該措施或系列措施的經濟影響，盡管僅憑該措施或系列措施對投資經濟價值具有不良影響的事實本身并不能證明間接征收已經發生；2.該措施或系列措施對于投資的確定合理預期的干擾程度；以及3.該措施或系列措施的特征和目的，包括該措施的手段是否與目的成比

117、例。91參見例如 Windstream Energy 訴加拿大案（Windstream Energy LLC v.Government of Canada,PCACase No.2013-22）裁決第 284 段。92Electrabel 訴匈牙利案（Electrabel S.A.v.The Republic of Hungary,ICSID Case No.ARB/07/19）管轄權、適用法律和責任決定第 6.53段；Muhammet ap&Sehil Inaat Endustri ve Ticaret Ltd.Sti.訴土庫曼斯坦案（Muhammet ap&Sehil Inaat Endu

118、stri ve Ticaret Ltd.Sti.v.Turkmenistan,ICSID Case No.ARB/12/6）裁決第 810段。93例如 Burlington訴厄瓜多爾案；Manolium Processing訴白俄羅斯案（OOO Manolium Processing v.TheRepublic of Belarus,PCACase No.2018-06）。94例如 Pope&Talbot 訴加拿大案；Grand River訴美國案（Grand River Enterprises Six Nations,Ltd.,et.al.v.United States ofAmerica）

119、。95例如 Total 訴阿根廷案（Total S.A.v.Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/04/1）。96例如 Philip Morris 訴烏拉圭案（Philip Morris Products S.A.(Switzerland)and Abal Hermanos S.A.(Uruguay)v.Oriental Republic of Uruguay,ICSID Case No.ARB/10/7）；Eco Oro 訴哥倫比亞案（Eco Oro Minerals Corp.v.Republic of Colombia,ICSID Case No.AR

120、B/16/41）。97例如 Crystallex 訴委內瑞拉案（Crystallex International Corporation v.Bolivarian Republic of Venezuela,ICSID Case No.ARB(AF)/11/2）；澳門世能公司訴老撾（一）案。98例如 SCB訴坦桑尼亞案（Standard Chartered Bank(Hong Kong)Limited v.United Republic of Tanzania,ICSID Case No.ARB/15/41）；Manolium Processing 訴白俄羅斯案。中 國 企 業 境 外 投 資

121、 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書35中國-加拿大 BIT（2012）第二部分第十條的附錄第二段判斷締約方一項或一系列措施是否構成間接征收，需要在事實的基礎上針對個案進行調查，需要考慮的因素包括但不限于：（一）該措施或該系列措施的經濟影響，雖然締約一方的一項措施或一系列措施對投資的經濟價值有負面影響這個單一事實并不表明間接征收已經發生；（二）該措施或該系列措施在何種程度上干預了作出投資的明顯、合理期待；以及（三）該措施或該系列措施的性質。中國-坦桑尼亞 BIT（2013）第六條第二款在某一特定情形下確定締約一方的一項或一系列措施是否

122、構成第一款所指間接征收時，應當以事實為依據，進行逐案審查，并考慮包括以下在內的各種因素：（一）該措施或該一系列措施的經濟影響，但僅有締約一方的一項或一系列措施對于投資的經濟價值有負面影響這一事實不足以推斷已經發生了間接征收；（二）該措施或該一系列措施在范圍或適用上對締約另一方投資者及其投資的歧視程度；（三）該措施或該一系列措施對締約另一方投資者明顯、合理的投資期待的干預程度，這種投資期待是依據締約一方對投資者作出的具體承諾產生的；（四）該措施或該一系列措施的性質和目的，是否為了公共利益和善意采取，以及前述措施和征收目的之間是否成比例。雖然這些投資條約要求仲裁庭基于個案情況綜合考慮多個因素以認定

123、某個或某些措施是否構成間接征收，但均將措施的“經濟影響”規定為應當首要考慮的因素。在仲裁實踐中，盡管仲裁庭在認定“間接征收”時采用的標準并不完全統一，但大多數仲裁庭均將“措施對投資者財產權利的實質或經濟利益的影響”作為考慮的首要因素（有時甚至是唯一因素）。99只有當東道國采取的措施構成對“合理期待的投資的經濟利益”的“實質性剝奪”，才可能構成“間接征收”。100換言之，東道國的措施導致投資價值的降低或減損，并不必然構成間接征收。此外，不少投資條約明確規定，東道國采取的“旨在保護公共健康、安全及環境等在內的正當公共福利的非歧視的管制措施”一般不構成間接征收，但所采取的措施嚴重超過維護相應正當公共

124、福利的必要限度的除外。101在本次調研中，約有 41%的受訪企業表示曾有相關遭遇。最常遭遇的情形為東道國對企業實施不合理的進出口限制和/或不合理的價格管制，其次是東道國大幅提高所得稅、流轉稅等稅種的稅率、對投資者處以不合理的高額罰款等。還有部分企業表示曾被東道國禁止向股東分配利潤、被東道國凍結銀行賬戶等。上述行為均有可能構成間接征收。99中山富誠訴尼日利亞案最終裁決第 131段。100Quiborax訴玻利維亞案裁決第 238段。101例如，中國-坦桑尼亞 BIT（2013）第六條第三款，中國-加拿大 BIT（2012）第二部分第十條的附錄第三段。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮

125、 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書36三三、征征收收應應滿滿足足的的條條件件投資爭議中，如果仲裁庭判定存在征收（無論是直接征收還是間接征收），則需要進一步分析征收的合法性問題，即東道國征收投資者的投資是否符合投資條約所規定的條件。投資條約規定的征收應滿足的條件通常包括：（1）為了公共目的/公共利益而實施；（2）在非歧視的基礎上實施征收；（3）依照正當程序實施征收；以及（4）給予補償。例如：中國-阿聯酋 BIT（1993）第六條第一款一、締約任何一國的投資者在締約另一國領土內的投資不得被國有化、查封或沒收、征收或采取與國有化或征收效果相同的措施。所有

126、這些行為應被視為征收，除非征收是：（一）為了公共目的；（二）依照有關國內法；（三）非歧視性的；（四）給予合理、有效和非歧視的補償。中國-柬埔寨 BIT（1996）第四條第一款一、締約任何一方不應對締約另一方的投資者在其領土內的投資采取征收、國有化或其他類似措施（以下稱“征收”），除非符合下列條件：（一）為了公共利益；（二）依照國內法律程序；（三）非歧視性；（四）給予補償。中國-日本-韓國投資協定（2012）第十一條第一款一、任何締約方均不得在其領土范圍內對其他締約方投資者的投資實施征收或國有化，或采取與征收或國有化等同的任何措施（下稱“征收”），但遵循以下原則的除外：（一）為了公共目的；（二）

127、在非歧視的基礎上；（三）依照該締約方的法律和國際標準的正當法律程序；以及（四）依據本條第二、三、四款提供補償。不符合前三個條件之一的征收將構成非法征收，東道國應當對投資者給予賠償（而非補償）。對于第四個條件（即“給予補償”）的性質，即不符合該條件是否導致征收非法，仲裁實踐中有不同觀點?！八囊亍庇^點認為，僅憑沒有給予補償這一點就足以判定征收措施非法。102“三要素”觀點則認為，如果其他三個條件均已滿足，投資者沒有獲得補償本身并不會導致征收措施非法。103例如“Tidewater 訴委內瑞拉案”仲裁庭認為：“一項僅缺少公平補償的征收措施必須被考慮為一項暫時合法的征收措施，這正因為目前在審理該案的

128、仲裁庭將就補償作出決定和裁判?！?04102例如 von Pezold and others訴津巴布韋案（Bernhard von Pezold and others v.Republic of Zimbabwe,ICSIDCase No.ARB/10/15）裁決第 491、497-498 段。103例如 Mobil and others訴委內瑞拉案（Mobil Cerro Negro Holding,Ltd.,Mobil Cerro Negro,Ltd.,MobilCorporation and others v.Bolivarian Republic of Venezuela,ICSID

129、Case No.ARB/07/27）裁決第 301段。104Tidewater 訴委內瑞拉案（Tidewater Inc.,Tidewater Investment SRL,Tidewater Caribe,C.A.,et al.v.The中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書37四四、征征收收的的補補償償/賠賠償償標標準準征收措施被認定為合法或非法的后果，主要體現在合法征收的補償和非法征收的賠償標準上。根據投資條約的規定，對于合法征收，一般應當按照實施征收或公開宣布征收（以二者中較早者為準）的前一刻的投資

130、的公平市場價值進行補償。此外，部分投資條約還規定對合法征收的補償應當及時、充分和有效，例如：105中國-阿聯酋 BIT（1993）第六條第三款、第四款三、該補償應按征收或國有化決定公布或為公眾所知前一刻投資的市場價值為基礎進行計算。如果市場價值不易確定，補償應根據普遍承認的估價原則和公平的原則確定，尤其應把投入的資本、折舊、已匯出資本、更新價值及其他相關因素考慮在內。補償應包括從征收之日至支付之日按初始投資所用貨幣適用的通行利率計算的利息。投資者與東道國就補償款額的確定不能達成協議，應提交仲裁。最終確定的補償款額應以可自由兌換貨幣支付給投資者和允許匯回，并不得無故遲延。四、當締約一國對在其領土

131、內按其有效法律建立或特許的公司、商號或其他商業社團或商業團體的資產實行國有化或征收時，如締約另一國投資者在其中擁有股份、股票、債券或其它權利或利益，則應保證其得到以可自由兌換貨幣支付的公平合理的補償，并允許匯回。補償應按國有化或征收決定公布或為公眾所知前一刻公認的估價原則如市場價值為基礎確定。補償應包括自征收之日至支付之日以初始投資所有貨幣適用的通行利率計算的利息。中國-柬埔寨 BIT（1996）第四條第二款二、本條第一款（四）所述的補償，應等于宣布征收前一刻被征收的投資財產的價值，應是可以兌換的和自由轉移的。補償的支付不應無故遲延。中國-日本-韓國投資協定（2012）第十一條第二、三款二、對

132、被征收投資的補償，應與被征收投資在公開宣布征收和實施征收中較早時間的公平市場價值相當。公平市場價值不應反映因公眾事先知道征收所帶來的市場價值的變化。三、補償支付不得延誤，且應根據實施征收到支付補償的期間按照合理商業利率計算利息。補償應可有效變現、自由轉移，并可按照征收時的市場匯率自由兌換為相關投資者所屬締約方的貨幣以及可自由使用貨幣。公平市場價值是指，假如把該被征收的投資財產置于公開的流動市場上，由不受限制的賣方和買方進行交易所達成的成交價格。為確定公平市場價值，需要基于案涉投資的具體情況選擇適當的估值方法。如果被征收的是單件財產（例如征收某一個地塊），可以采用帳面價值法、重置價值法、實際投資

133、法、可比價值法等估值方法。對于持續經營的企業（例如征收某個公司或者征收開采中的油田等），很多仲裁庭傾向于選擇現金流量折現法。Bolivarian Republic of Venezuela,ICSID Case No.ARB/10/5）裁決第 141段。105強調均為后加。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書38對于非法征收，大多數仲裁庭認為，不應適用投資條約中征收條款關于補償的規定，而應適用習慣國際法下關于國家應當就其不法行為造成的損失給予完全賠償的規則。例如，投資者可以要求恢復原狀，或者要求按照投資在

134、仲裁裁決作出之日的公平市場價值給予金錢賠償等。106少數仲裁庭則認為，投資條約中關于征收補償的條款同時適用于合法征收和非法征收，因此非法征收也應適用該條款規定的補償標準。107106例如 Magyar Farming and others訴匈牙利案（Magyar Farming Company Ltd,Kintyre Kft and Inicia Zrt v.Hungary,ICSID Case No.ARB/17/27）裁決第 368-369段。107例如 British Caribbean Bank訴伯利茲案（British Caribbean Bank Ltd.v.The Governm

135、ent of Belize,PCACase No.2010-18）裁決第 260-262段；Guaracachi 訴玻利維亞案（Guaracachi America,Inc.and Rurelec PLCv.The Plurinational State of Bolivia,PCACase No.2011-17）裁決第 613段。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書39第第二二節節 要要求求東東道道國國給給予予公公平平和和公公正正待待遇遇UNCTAD 統計顯示，在 1959 年至 2016 年簽訂的投資

136、條約中，95%的投資條約均規定了公平和公正待遇（fair and equitable treatment）條款。108公平和公正待遇條款也是投資者據以向東道國索賠的最常用條款之一，而且獲得仲裁庭支持的比例較高。根據 UNCTAD在2012 年的一項統計，仲裁庭在 84 個進入實體階段的案件中審理了申請人關于公平和公正待遇的主張，其中 45 個案件的相關主張得到了仲裁庭的支持。109一一、投投資資條條約約的的規規定定關于公平和公正待遇，各國的締約實踐采取了不同模式，包括：（1）不規定公平和公正待遇，而將國民待遇等作為主要的待遇標準；（2）對公平和公正待遇不加限定；（3）將公平和公正待遇與（習慣）

137、國際法下的外國人最低待遇標準相關聯；（4）給公平和公正待遇規定實質內容，例如禁止拒絕司法，禁止武斷、不合理或歧視性措施等。中國締結的投資條約基本上都規定有公平和公正待遇條款。其中大多數條約采取上述第 2 種模式，即不對公平和公正待遇做任何限定。舉例如下：中國-阿聯酋 BIT（1993）第二條第二款二、締約各國在任何時候都應保證給予締約另一國投資者的投資和收益以公正和公平的待遇。投資者的投資在締約另一國的領土內享有充分的保護和保障。中國-柬埔寨 BIT（1996）第三條第一款一、締約任何一方的投資者在締約另一方的領土內的投資和與投資有關的活動應受到公正與公平的待遇和保護。中國-德國 BIT（20

138、03）第三條第一款一、締約一方的投資者在締約另一方的境內的投資應始終享受公平與公正的待遇。晚近締結的一些投資條約則將公平和公正待遇等同于習慣國際法下給予外國人的最低待遇標準，例如：110中國-墨西哥 BIT（2008）第五條第二款一、任一締約方應根據國際法給予締約另一方投資者的投資包括公正和公平待遇以及完全的保護和安全的待遇。二、本條規定將給予外國人的國際法最低待遇標準作為給予締約另一方投資者投資的最低待遇標準?！肮凸酱觥焙汀巴耆谋Ｗo和安全”這兩個概念并不要求給予由國家實踐和法律確信所確立之國際法要求給予外國人的最低待遇標準之外或額外的待遇。違反本協定的其他條款或其他國際協定的條款，

139、不構成對本條的違反。中國-加拿大 BIT（2012）第四條第二款一、任一締約方應按照國際法，賦予涵蓋投資公平和公正待遇并提供全面的保護和安全。二、第一款“公平公正待遇”和“全面的保護和安全”的概念并不要求給予由被接受為法律的一般國家實踐所確立之國際法要求給予外國人的最低待遇標準之外或額外的待遇。108UNCTAD網站：https:/investmentpolicy.unctad.org/pages/1031/mapping-of-iia-clauses。109UNCTAD關于公平和公正待遇的報告（2012）：https:/unctad.org/system/files/official-doc

140、ument/unctaddiaeia2011d5_en.pdf。110強調均為后加。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書40中國-日本-韓國投資協定（2012）第五條第一款一、締約一方應當對締約另一方投資者的投資給予公平公正待遇和充分的保護及保障?！肮焦觥奔啊俺浞直Ｗo及保障”的概念不要求在依據公認的國際法規則給予的任何合理及適當標準的待遇之外或額外給予。對本協定其他條款或者對其他國際協定的違反并不必然導致對本條款的違反。還有少數投資條約對公平和公正待遇義務的具體內涵作出了規定，例如中國-坦桑尼亞

141、BIT（2013）第五條第二款規定：“公正與公平待遇是指締約一方不得對締約另一方投資者拒絕公正審理程序，或實行明顯的歧視性或專斷性措施?！?11二二、仲仲裁裁實實踐踐據 UNCTAD 在 2012 年統計，投資者指控違反公平和公正待遇的東道國措施多達 6 大類、26 種，包括：1121與與商商業業運運營營有有關關的的措措施施吊銷或拒絕更新營業執照拒絕頒發商業經營許可由于新政府宣布相關商業活動不合法而關閉投資者商業機構禁止特定化合物的邊境運輸禁止生產及銷售含特定成分的產品強制審查并逐步淘汰農藥產業2阻阻礙礙投投資資產產業業經經濟濟效效益益的的要要求求限制投資者產品出口數量強制投資者使用本地原材料

142、環境敏感區附近采礦的土壤回填及土地等級分類生產商配額數量變化歧視性拒絕提供財政資助取消免稅待遇違反投資合同拒絕報銷增值稅更改貨幣平價制度暫停公共事業公司調整公共設施稅收3干干涉涉合合同同權權利利的的政政府府行行為為單方面終止投資合同拒絕更新投資合同政府違反投資合同就合同約定稅率上存在異議4干干涉涉所所有有權權的的政政府府行行為為征收投資者資產未能完成企業私有化進程5虐虐待待投投資資者者的的政政府府行行為為逮捕投資者雇員及家屬，以身體強制或經濟壓力脅迫投資者簽訂不利協議國家稅收機構對投資活動及投資管理的持續干涉不利于外國投資/投資者的政治聲明6拒拒絕絕司司法法（司司法法不不公公）東道國法院拒絕司

143、法（審判不公）司法程序遲延及其他違反正當程序的行為從案例來看，對于明確規定東道國按照“習慣國際法規定的最低待遇標準”提供公平和公正待遇的投資條約，仲裁傾向于采用較高的違反標準。以北美自由貿易協定（“NAFTA”）113相關案例為例，據 UNCTAD 在 2012 年的統計，僅有約 22%的依據111中國-烏茲別克斯坦 BIT（2011）第五條第二款也有類似規定：“公正與公平待遇要求締約一方不得對締約另一方投資者粗暴地拒絕公正審理，或實行明顯的歧視性或專斷性措施?！?12UNCTAD關于公平和公正待遇的報告（2012）。113NAFTA第 1105(1)條規定應當根據習慣國際法給予投資者的投資以

144、公平和公正待遇。根據 NAFTA委員中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書41NAFTA提起違反最低待遇標準的申請人的主張得到了支持（而依據其他 BIT 提起的公平和公正待遇主張獲得仲裁庭支持的比例約為 62%）。例如，“Glamis 訴美國案”仲裁庭表示，只有“足夠惡劣和令人震驚的”行為才違反最低待遇標準，這些行為可能表現為：粗暴拒絕司法，明顯的武斷性，公然的不公平，完全不符合正當程序，明顯的歧視等。114對于不加限定的公平和公正待遇條款，多數仲裁庭認為東道國在此類條款下的違反標準相對較低（如前所述，據

145、UNCTAD 在 2012 年的統計，依據非 NAFTA 投資條約提起的公平和公正待遇主張獲得仲裁庭支持的比例約為 62%）。例如，“Mohamed 訴埃及案”所涉投資條約規定，東道國應當始終確保投資者的投資享受公平和公正待遇，被申請人主張該規定僅要求東道國符合最低待遇標準或不得拒絕司法。但仲裁庭駁回了被申請人的這一主張，認為涉案公平和公正待遇條款采用了更為寬泛的表述，通常被認為要求東道國保護投資者的合法期待、不得有惡意，以及要求東道國行為透明、一致、非歧視性，且不得基于不合理的區別對待或武斷作出。115從近年來的仲裁實踐來看，常被仲裁庭認定違反公平和公正待遇的行為主要有以下幾類：（1）使投資

146、者的合理期待落空；（2）拒絕司法或違反正當程序；（3）決策過程具有明顯的任意性；（4）歧視性措施等。在本次調研中，約有 41%的受訪企業表示曾遭遇過東道國涉嫌違反公平和公正待遇的行為。其中，絕大多數受訪企業表示，東道國政府取消稅收優惠或補貼、宣布中標結果無效、修改法律、政策或標準等，導致企業開展投資時的合理期待落空；一些企業反饋，東道國政府針對企業的行政許可、行政執法明顯不符合正當程序，或者東道國政府對其采取的措施具有明顯歧視性或明顯不符合比例原則（例如采取的處罰措施明顯超出違法行為的嚴重程度）；還有部分企業稱，東道國法院在審理與其有關的案件中存在明顯的司法不公。對于東道國的上述行為，投資者可

147、以依據投資條約進行索賠。會 2001 年 7 月 31 日作出的說明，NAFTA第 1105(1)條規定習慣國際法下外國人待遇的最低標準即是給予涵蓋投資待遇的最低標準，該條不要求給予超出上述標準的額外待遇。114Glamis 訴美國案（Glamis Gold,Ltd.v.The United States ofAmerica,UNCITRAL）裁決第 22 段。115Mohamed 訴埃及案（Mohamed Abdel Raouf Bahgat v.Egypt,PCACase No.2012-07）最終裁決第 245-247段。仲裁庭此處討論的公平和公正待遇條款原文如下：“Each Contr

148、acting State shall,subject to its laws andregulations,at all times ensure fair and equitable treatment of the investments of nationals and companies of thirdStates”。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書42第第三三節節 要要求求東東道道國國給給予予國國民民待待遇遇和和最最惠惠國國待待遇遇與公平和公正待遇屬于絕對待遇不同，國民待遇（nationa

149、l treatment）和最惠國待遇（most-favored national treatment）屬于相對待遇。前者是指東道國在相同（或類似）情形下給予締約另一方投資者和/或其投資的待遇不應低于其給予本國投資者和/或其投資的待遇，后者指的是東道國在相同（或類似）情形下給予締約另一方投資者和/或其投資的待遇不得低于其給予第三國投資者和/或其投資的待遇。一一、投投資資條條約約的的規規定定不是所有的投資條約都同時要求東道國提供國民待遇和最惠國待遇，且不同投資條約的國民待遇和/或最惠國待遇條款的詳略程度、適用范圍也有所不同。茲舉中國簽訂的幾個投資條約為例予以說明：中國-阿聯酋 BIT（1993）第

150、三條（僅有最惠國待遇）一、締約各國在其領土內給予締約另一國投資者的投資和收益的待遇，應不低于其給予任何第三國投資者的投資和收益的待遇。二、締約各國在其領土內應給予締約另一國投資者有關投資的管理、維持、使用、享有、取得或處置或其他與此有關的活動方面的待遇不低于其給予任何第三國投資者的待遇。中國-柬埔寨 BIT（1996）第三條第一、第二款（僅有最惠國待遇）一、締約任何一方的投資者在締約另一方的領土內的投資和與投資有關的活動應受到公正與公平的待遇和保護。二、本條第一款所述的待遇和保護不應低于其給予任何第三國投資者的投資及與投資有關的活動的待遇和保護。中國-德國 BIT（2003）第三條第二、三款二

151、、締約一方應給予締約另一方投資者在其境內的投資及與投資有關活動不低于其給予本國投資者的投資及與投資有關活動的待遇。三、締約一方給予締約另一方投資者在其境內的投資及與投資有關活動的待遇，不應低于其給予任何第三國投資者的投資及與投資有關活動的待遇。中國-坦桑尼亞 BIT（2013）第三條、第四條第三條 國民待遇一、在不損害締約一方可適用的法律法規的前提下，對在其領土內投資的運營、管理、維持、使用、享有、出售或處分，締約一方確保給予締約另一方的投資者及其投資的待遇應不低于其在相同情勢下給予本國投資者及其投資的待遇。二、在不對締約另一方投資者的投資和活動產生重大影響的前提下，締約一方可以依據其法律和法

152、規，為實現發展和激勵本地企業之目的給予其國民獎勵和優惠。第四條 最惠國待遇一、締約一方就投資的設立、并購、擴大、運營、管理、維持、使用、享有、出售或處置所賦予締約另一方投資者及在其領土內的投資的待遇不得低于在相同情勢下給予第三國投資者及其投資的待遇。二、第一款所指待遇不應解釋為締約一方有義務將由下列原因產生的待遇、優惠或特權獲得的利益給予締約另一方投資者：（一）建立自由貿易區、關稅同盟、經濟聯盟、貨幣聯盟或類似組織、機制的協定；（二）與稅收有關的國際協定或者國際安排；（三）任何便利邊境地區小額邊境貿易的安排。三、本條第一款不適用于本協定或其他締約一方簽署的類似國際協定中規定的爭端解決條款。中

153、國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書43二二、仲仲裁裁實實踐踐國民待遇條款的解釋和適用很大程度上依賴于該條款的具體措辭以及具體案件的事實。一般來講，仲裁庭需要依次判斷：（1）締約另一方投資者與本國投資者是否處于相同或類似的情形，（2）東道國給予締約另一方投資者的待遇是否至少等同于其給予本國投資者的待遇，以及（3）如果東道國給予締約另一方投資者的待遇低于其給予本國投資者的待遇，該待遇差異是否有正當理由。116如果國民待遇條款對其適用的情形有明確限定，仲裁庭還需首先判斷涉案措施是否落入國民待遇條款的適用范圍。11

154、7此外，有的仲裁庭認為，申請人須證明東道國具有歧視的主觀意圖，方能證明東道國違反了國民待遇條款；118有的仲裁庭則認為，判斷是否存在歧視的關鍵在于措施對投資的影響，東道國的主觀意圖并非決定性或核心的因素。119仲裁庭判斷是否違反最惠國待遇條款所考慮的因素與國民待遇爭議類似，即在相同或類似情形下，東道國給予締約另一方投資者的待遇是否低于其給予第三國投資者的待遇，以及該待遇差異（如有）是否有正當理由。120需要注意的是，最惠國待遇條款允許投資者援引東道國與第三國簽訂的投資條約中更優惠的實體條款來處理其與東道國之間的爭議，從而獲得更有利的實體保護（例如引入公平和公正待遇條款、121引入充分保護和安全

155、條款122等）；但最惠國待遇條款是否允許投資者據此尋求其他條約中更優惠的程序性待遇（例如利用最惠國待遇條款擴大仲裁同意的范圍、取消或縮短“冷靜期”等）則存在爭議（詳見后文第四章第二節“可以提交仲裁的爭議范圍”、第四節“仲裁與措施（冷靜期）、行政復議、法院訴訟的關系”）。為避免疑問，中國晚近簽訂的投資條約（例如中國-坦桑尼亞BIT（2013）進一步細化了最惠國待遇條款的適用范圍，并明確將爭端解決排除在外。在本次調研中，有約 17%的受訪企業稱，東道國政府給予本國或第三國企業的待遇未給予該公司，給企業造成嚴重損失。這些企業或可直接主張東道國違反了中國與其簽訂的116參見 Rudolf Dolzer

156、 and Christoph Schreuer,Principles of International Investment Law(second edition)(OUP,2012)第 VII.8(b)節。117例如 UPS訴加拿大案（United Parcel Service ofAmerica,Inc.(UPS)v.Government of Canada）實體裁決第 83 段(a)項。118例如 Genin訴愛沙尼亞案（Alex Genin,Eastern Credit Limited,Inc.andA.S.Baltoil v.The Republic ofEstonia,ICSID

157、Case No.ARB/99/2）裁決第 369段。119例如 Siemens訴阿根廷案（SiemensA.G.v.TheArgentine Republic,ICSID Case No.ARB/02/8）裁決第321段。另見 Feldman 訴墨西哥案（Marvin Roy Feldman Karpa v.United Mexican States,ICSID Case No.ARB(AF)/99/1）裁決第 181段；Bayindir 訴巴基斯坦案裁決第 390段。120例如 Parkerings訴立陶宛案（Parkerings-Compagniet AS v.Republic of Li

158、thuania,ICSID Case No.ARB/05/8）裁決第 366-375段。121例如 Hesham訴印度尼西亞案（Hesham T.M.Al Warraq v.Republic of Indonesia,UNCITRAL）最終裁決第 551-555 段。122例如 OAO Tatneft 訴烏克蘭案（OAO Tatneft v.Ukraine,PCACase No.2008-8）關于管轄權的部分裁決第249-250 段、實體裁決第 362-365 段。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書44

159、投資條約中的國民待遇和/或最惠國待遇條款。除此之外，因東道國政府的其他措施而遭受損失的受訪企業，也可以考慮依據最惠國待遇條款，引入東道國政府與第三國簽訂的投資條約中的實體條款以享受更高水平的保護。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書45第第四四節節 要要求求東東道道國國提提供供充充分分保保護護和和安安全全一一、投投資資條條約約的的規規定定中國簽訂的大多數投資條約均規定有“充分保護和安全”123（full protection andsecurity）條款。例如，中國-緬甸 BIT（2001）第二條第二款規

160、定：“締約一方投資者在締約另一方境內的投資，應享受持續的保護和安全?！保◤娬{為后加）一些投資條約還對“充分保護和安全”的內涵予以明確，例如：中國-加拿大 BIT（2012）第四條第二款第一款“公平公正待遇”和“全面的保護和安全”的概念并不要求給予由被接受為法律的一般國家實踐所確立之國際法要求給予外國人的最低待遇標準之外或額外的待遇。中國-日本-韓國投資協定（2012）第五條第一款一、締約一方應當對締約另一方投資者的投資給予公平公正待遇和充分的保護及保障?！肮焦觥奔啊俺浞直Ｗo及保障”的概念不要求在依據公認的國際法規則給予的任何合理及適當標準的待遇之外或額外給予。對本協定其他條款或者對其他

161、國際協定的違反并不必然導致對本條款的違反。中國-坦桑尼亞 BIT（2013）第五條第三款三、“充分保護與保障”要求締約方在履行確保投資保護與保障職責時，采取合理的必要的治安措施，但在任何情況下都不意味著締約一方應當給予投資者比該締約國國民更優的待遇。中國-剛果民 BIT（2011）第三條第一、三款一、締約一方應該確保給予締約另一方的投資者及在其境內的投資以公正與公平待遇，提供充分保護與保障，但在任何情況下都不意味著締約一方應當給予投資者比該締約國國民更優的待遇。三、“充分保護與保障”要求締約方在履行確保投資保護與保障職責時，采取合理的必要的治安措施。二二、積積極極義義務務和和消消極極義義務務“

162、充分保護和安全”義務包括積極義務和消極義務。前者要求東道國根據具體情形采取合理必要的措施以保護投資者的投資不受第三方的侵害。124該義務并不要求東道國在盡到勤勉義務之外采取其他保護措施，也不要求東道國對一切損害承擔“嚴格責任”。125例如，在“Pantechniki 訴阿爾巴尼亞案”中，東道國發生動亂，申請人承包的工地被搶劫者占領和洗劫。仲裁庭認為，不能因東道國沒有對發生時間、規模等都難以預見的事件制定預案而認定該國承擔責任，判斷東道國是否履行了保護義務需結合其發展水平和擁有的資源。126在“Cengiz 訴利比亞案”中，仲裁庭認為，積極的警戒義務并不要求東道國確保財產永123有時被譯為“充分

163、保護和保障”。124例如 AAPL訴斯里蘭卡案（AsianAgricultural Products Ltd.v.Republic of Sri Lanka,ICSID Case No.ARB/87/3）裁決第 53段；Saluka訴捷克案（Saluka Investments B.V.v.The Czech Republic,UNCITRAL）部分裁決第 484段。125例如 AAPL訴斯里蘭卡案裁決第 53段；TECMED訴墨西哥案（Tcnicas Medioambientales Tecmed,S.A.v.The United Mexican States,ICSID Case No.A

164、RB(AF)/00/2）裁決第 177 段；Noble Ventures訴羅馬尼亞案（Noble Ventures,Inc.v.Romania,ICSID Case No.ARB/01/11）裁決第 164段；Saluka 訴捷克案部分裁決第484段。126Pantechniki 訴阿爾巴尼亞案裁決第 78-81段。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書46遠不會被占用或擾亂，而是采取合理的手段保護外國財產；在衡量措施的合理性時，必須考慮到國家的手段和資源以及該國的總體情況。127消極義務是指東道國及其機構

165、不得直接實施損害投資的行為。例如，在“Wena Hotels訴埃及案”中，埃及國有企業員工占領了酒店，仲裁庭認定埃及違反了“充分保護和安全”義務。三三、治治安安保保護護和和法法律律保保護護東道國的“充分保護和安全”義務首先是指東道國應當對投資提供必要的治安保護，以免其受到來自公權力或私人的物理侵害。例如，在“AAPL 訴斯里蘭卡案”中，申請人主張斯里蘭卡政府軍在對泰米爾“猛虎”游擊隊采取軍事行動過程中，摧毀了投資者持股的當地公司的蝦養殖場，且造成當地公司的員工的傷亡。仲裁庭認為，斯里蘭卡政府應當在發起軍事行動前采取必要的預防措施，其不作為違反了其勤勉義務，未能避免人員傷亡和財產損失，應當承擔國

166、際法下的責任。128除治安保護以外，有些仲裁庭認為充分保護和安全義務還涵蓋提供法律上的保護。例如，“CME 訴捷克案”仲裁庭表示，充分保護和安全義務要求東道國既不得通過修訂法律，也不得通過行政機關的行為，來撤回或減損對投資者投資的安全和保護。129“Azurix 訴阿根廷案”仲裁庭認為，“充分”（full）一詞意味著東道國應給予的保護和安全不僅限于提供治安保護，還包括為投資者提供一個安全穩定的投資環境，故即使投資未遭受物理意義上的損害，也可能涉及東道國違反充分保護和安全義務的問題。130“Biwater 訴坦桑尼亞案”仲裁庭也認為，充分保護和安全義務要求東道國提供物理上、商業上和法律上的安全環

167、境。131不過，另一些仲裁庭認為，充分保護和安全義務不包括法律上的安全，例如“Suez 訴阿根廷案”仲裁庭就持這一立場。132在本次調研中，有約 13%的受訪企業稱東道國未向其提供充分保護和安全，包括曾經遭受過專門針對該企業或針對中資企業的“打砸搶”或其他暴力行為，而東道國政府未能提供合理保護。經歷上述遭遇的企業，海外投資項目分布在西歐、北美、拉美和加勒比、大洋洲、中亞和蒙古等多個地區。如果中國與相關國家簽署的投資條約中含有充分保護和127Cengiz訴利比亞案（Cengiz ?naat Sanayi ve Ticaret A.S v.Libya,ICC Case No.21537/ZF/AY

168、Z）裁決第406段。128AAPL訴斯里蘭卡案裁決第 85段。129CME 訴捷克案（CME Czech Republic B.V.v.The Czech Republic）部分裁決第 613段。130Azurix訴阿根廷案（Azurix Corp.v.The Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/01/12）裁決第 406-408 段。131Biwater 訴坦桑尼亞案（Biwater Gauff(Tanzania)Ltd.v.United Republic of Tanzania,ICSID Case No.ARB/05/22）裁決第 729段。132S

169、uez訴阿根廷案（Suez,Sociedad General deAguas de Barcelona S.A.,and InterAgua Servicios IntegralesdelAgua S.A.v.TheArgentine Republic,ICSID Case No.ARB/03/17）責任決定第 167段、第 173段。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書47安全條款，則這些企業可以要求東道國承擔違反充分保護和安全義務的責任。如前所述，在判斷東道國是否違反該義務時，有些仲裁庭會考慮該國的發

170、展水平、穩定性和政府擁有的資源等因素。因此，在政局動蕩、安全形勢惡化的國家投資的中國企業不能對東道國的治安保護抱有過高期待，應自行采取必要的安保措施或者購買相應的保險。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書48第第五五節節 要要求求東東道道國國在在戰戰亂亂時時提提供供保保護護或或賠賠償償一一、投投資資條條約約的的規規定定投資條約中的“戰亂條款”要求東道國在發生戰爭、內亂等情況時為投資者和投資提供保護，并就因此造成的損失給予賠償。該賠償義務通常被規定為一種“相對待遇”，即東道國給予締約一方投資者的待遇不應低于

171、東道國給予本國/第三國投資者的待遇。例如：中國-柬埔寨 BIT（1996）第五條締約一方的投資者在締約另一方領土內的投資，如果由于戰爭、全國緊急狀態、暴亂、騷亂或其他類似事件而遭受損失，若締約另一方采取補償等有關措施，其給予投資者的待遇不應低于給予任何第三國投資者的待遇。中國-德國 BIT（2003）第五條締約一方的投資者在締約另一方境內的投資，如果由于戰爭或其他武裝沖突、革命、全國緊急狀態、或叛亂而遭受損失，締約另一方給予其在恢復原狀、賠償、補償或其他有價值的補償方面的待遇，不應低于其給予本國或任何第三國投資者的待遇。中國-加拿大 BIT（2012）第十一條締約一方投資者的涵蓋投資，如果由于

172、戰爭、國家緊急狀態、叛亂、暴亂或其他類似事件而遭受損失，在恢復原狀、賠償、補償或其他解決措施方面，另一締約方給予該締約方投資者的待遇，不得低于相似條件下其給予本國投資者或第三國投資者的待遇。有的投資條約不僅要求東道國就戰亂損失賠償提供“相對待遇”，還規定了一種“絕對待遇”，即東道國應就其軍隊或當局非因戰斗行動或情勢必需而征用或損毀投資或財產所導致的財產損失給予合理補償。例如：中國-阿聯酋 BIT（1993）第五條一、締約一國的投資者在締約另一國領土內的投資，因后者締約一國領土內發生戰爭或其他武裝沖突、革命、全國緊急狀態、叛亂、騷亂或暴亂而受到損失，締約另一國在采取恢復、賠償、補償或其他解決措施

173、方面給予締約一國投資者的待遇，不應低于其給予任何第三國投資者的待遇。二、在不損害本條第一款的情況下，締約一國的投資者在締約另一國領土內遭受的損害或損失是由于：（一）該國軍隊或當局征用其投資或財產；（二）該國軍隊或當局非因戰斗行動或情勢必需毀壞了其投資或財產。則在財產被征用期間或因財產被毀壞而導致的損害或損失，應得到合理和有效的補償，并不得無故遲延。由此發生的款項應是可以自由轉移的。中國-坦桑尼亞 BIT（2013）第七條一、締約一方的投資者在締約另一方領土內的投資，如果由于發生在締約另一方領土內的武裝沖突、緊急狀態、騷亂或其他類似事件而遭受損失，在給予其恢復原狀、賠償、補償或采取其他措施的待遇

174、方面，該締約另一方應給予前一締約方的投資者和投資不低于相似條件下其給予本國國民或者第三國投資者的待遇中最優者。二、締約一方的投資者在締約另一方領土內的投資，在本條第一款所述的任何情況下因締約另一方的軍隊或當局非因戰斗行動或情勢必需而征用或損害其全部或部分財產所遭受損失，應給予恢復原狀或合理補償。二二、仲仲裁裁實實踐踐對于提供“相對待遇”的戰亂條款，國際仲裁庭判斷東道國是否違反該條款的分析框架與前文所述有關國民待遇和最惠國待遇的分析框架類似。例如在“Cengiz 訴利比亞案”中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮

175、書書49中，涉案“戰亂條款”要求東道國就投資者因戰亂遭受的損害給予不低于本國或第三國投資者的待遇，申請人認為利比亞政府未給予其和其他投資者相同的賠償待遇，而被申請人則反駁稱其未給予任何投資者戰亂損失賠償。133仲裁庭認為，認定被申請人違反涉案“戰亂條款”需要遵循三個步驟：（1）識別參照對象，即找到和申請人處于相似情形、同樣因戰亂遭受損失的投資者；（2）申請人必須證明東道國給予其的待遇低于給予參照對象的待遇；（3）該待遇差異缺乏合理客觀的正當理由。134按照上述步驟進行分析后，仲裁庭認定申請人未能證明歧視性賠償待遇的存在，因而不支持申請人依據“戰亂條款”提出的仲裁請求。135一般而言，要求東道國

176、提供“相對待遇”并不以造成損失的具體措施可歸責于東道國為前提，申請人只需要證明其損失是由于戰亂或類似事件導致即可。而要求東道國提供“絕對待遇”的條款，通常會要求申請人證明導致其投資遭受損失的具體措施可歸責于東道國政府，有時還會要求申請人證明東道國的相關措施是非戰斗行動或非情勢必需而采取的措施。136此外，在一些案例中，被申請人提出“戰亂條款”具有“特別法”性質，據此主張排除投資條約中的其他條款的適用。對此，有的仲裁庭認同“戰亂條款”具有“特別法”性質，并以此為由排除適用充分保護和安全條款；137有的仲裁庭則認為，在投資條約沒有明確規定“戰亂條款”排除適用其他條款的情況下，其他條款仍然適用。13

177、8在本次調研中，有約 19%的受訪企業反饋曾因東道國發生內亂或因東道國與第三國之間的武裝沖突而遭受損失，且未獲得合理賠償。這些企業的投資項目主要分布在拉美和加勒比、中亞和蒙古以及西亞和中東地區。取決于適用的投資條約所含有的“戰亂條款”以及相關事件的具體情形，這些企業或可要求東道國就其損失給予“相對”和/或“絕對”的賠償。133Cengiz訴利比亞案裁決第 454-456段。134Cengiz訴利比亞案裁決第 459段。135Cengiz訴利比亞案裁決第 460-470段。136例如 AAPL訴斯里蘭卡案裁決第 65段。137例如 LESI 訴阿爾及利亞案（L.E.S.I.S.p.A.andAS

178、TALDI S.p.A.v.RpubliqueAlgrienne Dmocratique etPopulaire,ICSID Case No.ARB/05/3）裁決（法語）第 177 段。138例如 Strabag SE 訴利比亞案（Strabag SE v.Libya,ICSID Case No.ARB(AF)/15/1）裁決第 224-228段。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書50第第六六節節 要要求求東東道道國國履履行行對對投投資資者者的的承承諾諾一一、投投資資條條約約的的規規定定保護傘條款（u

179、mbrella clause）是指締約國保證遵守其對另一締約國投資者所作承諾的條款。該條款將東道國履行對投資者的承諾提升為東道國在投資條約下的義務，使得東道國違反承諾的行為構成對投資條約的違反，進而投資者有可能據此提出投資條約仲裁。中國締結的很多投資條約納入了保護傘條款，例如：中國-伊朗 BIT（2000）第十條締約任何一方應保證遵守其就締約另一方的投資者的投資所作的承諾。中國-圭亞那 BIT（2003）第十條第二款締約任何一方應恪守其與締約另一方投資者就投資所作出的承諾。中國-瑞士 BIT（2009）第八條締約一方應當遵守其對締約另一方投資者在其領土內的投資所做出的特別承諾。中國-坦桑尼亞

180、BIT（2013）第十四條第二款締約一方應信守以協議或合同形式與締約另一方投資者就其投資所作出的書面承諾。中國-烏茲別克斯坦 BIT（2011）第十三條第二、三款二、締約任何一方應恪守其以協議、合約或合同形式與締約另一方投資者就投資所做出的書面承諾。三、盡管有第二款的規定，締約一方違反在商事性質的合同下所承擔的義務不應被視為違反本協定?？梢钥闯?，不同投資條約中保護傘條款涵蓋的“承諾”的范圍存在很大差異。有的涵蓋了東道國就投資所做的各種承諾，包括了東道國政府以單方聲明、立法、口頭形式作出的承諾以及普遍適用于所有投資者的承諾；有的則限定了承諾的范圍，限定為對某個投資者的“特別承諾”，或者限定為于“

181、以協議、合約或合同形式”（如第五章第三節所述的“國家合同”）作出的“書面承諾”。二二、仲仲裁裁實實踐踐仲裁實踐中，雙方當事人往往對保護傘條款適用的主體范圍、義務范圍存在爭議。就主體范圍而言，現實中向投資者作出承諾的主體除了東道國中央政府，還有可能是東道國的地方政府、公共機構、國有企業等。那么，保護傘條款是否適用于這些主體作出的承諾呢？對此，仲裁庭通常依據國家國際不法行為責任條款草案所編纂的習慣國際法規則加以判斷。在“Hamester 訴加納案”中，Hamester 公司最初是與加納一家國企簽訂了合作協議，后加納國企違反合作協議項下的義務，Hamester 公司隨后以加納政府為被申請方提起投資仲

182、裁，主張加納違反了 BIT 中的保護傘條款。仲裁庭認為，加納國企依照加納國內法而言本質上是一家純商業性質的企業，且該國企在與 Hamester 公司簽訂合作協議時既不受加納政府的強力介入、干預和操控，亦沒有行使國家職能，據此駁回了 Hamester中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書51公司的主張。139一個相反的例子是“Kardassopoulos 訴格魯吉亞案”。該案仲裁庭支持了投資者 Kardassopoulos 的請求，理由是：（1）格魯吉亞國家政府深度介入格魯吉亞國有企業 JVA 與 Karda

183、ssopoulos 簽訂投資合同的過程，導致 Kardassopoulos 產生合理信賴，即認為該投資合同同時約束 JVA 和格魯吉亞政府；（2）根據格魯吉亞的國內法，JVA 屬于行使公權力的組織，格魯吉亞政府積極介入投資合同簽訂，使得 Kardassopoulos 有理由相信產生格魯吉亞政府是投資合同的實際相對方。140就保護傘條款的義務范圍而言，實踐中同樣存在爭議。仲裁庭對于保護傘條款是否涵蓋所有合同義務這一問題持有不同觀點。一部分仲裁庭認為，應當將主權性質的合同與商業性質的合同相區分，保護傘條款僅適用于前者；141另外一些案件的仲裁庭則持相反觀點，認為無需做此區別對待。142此外，保護傘

184、條款和合同爭議解決條款的適用關系，在實踐中同樣存在爭議。具體而言，東道國在與外國投資者簽訂投資合同時，通常情況下都會在投資合同中約定關于該投資合同所產生糾紛的爭議解決條款。在合同約定的爭議解決方式與投資條約中的爭議解決方式不一致的情況下，如果東道國違反投資合同義務，那么外國投資者是否可以跳過合同中約定的管轄條款，直接以東道國違反保護傘條款為由提起投資仲裁呢？仲裁庭對此有不同觀點?！癇IVAC 訴巴拉圭案”的仲裁庭認為，合同中的爭議解決條款導致案件不具有可受理性，并認為合同當事方不能僅選擇性地將合同實體條款納入保護傘條款的適用范圍、卻將合同爭議解決條款刻意排除。143與此相反，“Garanti

185、Koza 訴土庫曼斯坦案”的仲裁庭則認為，如果當事方僅主張另一方違反了合同義務，那么則應適用合同約定的爭議解決條款，本仲裁庭無管轄權，但如果當事方主張另一方違反了條約義務（包括保護傘條款），則本仲裁庭對此有管轄權。144鑒于合同爭議解決條款可能引發的投資仲裁管轄權不確定性，我們建議投資者可以爭取在投資協議中納入投資仲裁條款，以便在爭議發生時，可以直接據此提起投資仲裁。139Hamester 訴加納案（GUSTAV F.W.Hamester GmbH and Co KG v.Republic of Ghana,ICSID Case No.ARB/07/24）裁決第 342-350段。140Kar

186、dassopoulos訴格魯吉亞案（Ioannis Kardassopoulos v.The Republic of Georgia,ICSID Case No.ARB/05/18）裁決第 273-280段。141CMS 訴阿根廷案（CMS v.Argentina,ICSID Case No.ARB/01/08）裁決第 299 段；EDF 訴阿根廷案（EDF v.Argentina,ICSID Case No.ARB/03/23）裁決第 940段。142PanAmerican 訴阿根廷案（PanAmerican v.Argentina,ICSID Case No.ARB/03/13&ARB/0

187、4/8）初步反對裁定第 8487段；El Paso訴阿根廷案（El Paso v.Argentina,ICSID Case No.ARB/03/15）裁決第 112116段；SGS 訴巴拉圭案（SGS v.Paraguay,ICSID Case No.ARB/07/29）管轄權裁定第 168 段。143BIVAC訴巴拉圭案（Bureau Veritas,Inspection,Valuation,Assessment and Control,BIVAC B.V.v.Republicof Paraguay,ICSID Case No.ARB/07/9）管轄權裁定第 148 段。144Garanti

188、 Koza訴土庫曼斯坦案（Garanti Koza v.Turkmenistan,ICSID Case No.ARB/11/20）裁決第 244-247段。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書52在本次調研中，56%的受訪企業表示沒有簽訂國家合同，44%的受訪企業則表示通常會簽訂國家合同。表示通常會簽訂國家合同的企業中，全球總營收超過 100 億元人民幣的企業占 52%，超過 10億元人民幣的企業占 71%；這些企業的海外投資主要集中在制造業、可再生能源、金融和基礎設施四個領域。中 國 企 業 境 外 投

189、 資 保 護 藍 皮 書53第第四四章章 如如何何對對東東道道國國提提起起投投資資仲仲第四章如何對東道國提起投資仲裁中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書54第第一一節節 與與東東道道國國發發生生爭爭議議后后的的多多種種解解決決方方式式除投資仲裁之外，投資者還可以利用其他方式解決與東道國政府之間的投資爭議，包括協商、調解、當地救濟（例如在東道國法院訴訟）、外交保護等。投資者應當根據爭議的實際情況，綜合采用多種爭議解決方式。例如，就“尤科斯訴俄羅斯案”所涉爭議，除了尤科斯公司的股東提起投資仲裁外，尤科斯公司在

190、俄羅斯國內法院提起了訴訟，尤科斯公司的實際控制人霍多爾科夫斯基還在歐洲人權法院起訴。另一方面，部分投資條約約定某一種爭端解決方式是啟動另一種方式的前提（如提起仲裁之前必須先進行友好協商），或者選擇某種救濟方式意味著自愿放棄另外的救濟方式（如岔路口條款和禁止回轉條款）。投資者在選擇爭議解決方式時應予注意。協協商商：大多數投資者在與東道國發生投資爭議后首先想到的是通過協商解決爭議，包括與采取爭議措施的政府機關（例如作出征收決定的機關）協商，與該機關的上級機關協商，與東道國主管外商投資的機關協商等。協商解決的優勢是有利于維護與東道國之間的關系，有利于投資者在東道國境內繼續從事經營活動，而且能夠節約雙

191、方的時間成本和金錢成本。協商的劣勢在于，能否進入真誠的協商以及協商能否取得成果主要取決于雙方的共同意愿，而且即使協商成功，其結果也不具有法律上的約束力，而依賴于當事人的自愿履行。值得注意的是，許多投資條約將“友好協商”作為啟動國際仲裁的前置條件（具體內容見本章第四節）。為了避免給后續仲裁埋下隱患，投資者應注意遵守協商條款的具體要求，包括與誰協商、提出協商的函件需包含哪些內容、協商的期限等，并做好證據留存。另需說明的是，啟動投資仲裁之后雙方仍然可以協商。實踐中有約 16%的投資仲裁案件就是以和解結案，這在一定程度上說明提起投資仲裁可以給東道國施加壓力，促成和解。調調解解：經投資者和東道國政府雙方

192、同意，可以由中立的第三人（即調解員）協助雙方當事人達成和解協議從而友好解決投資爭議。相較于訴訟和仲裁，調解具有成本低、效率高以及維護爭議雙方既有良好關系的優勢。但調解依賴于雙方的配合，任一方當事人均有權不參加調解或者隨時退出調解程序，調解員也不能向雙方強加解決辦法（這與仲裁庭作出的仲裁裁決對雙方具有約束力不同）。華盛頓公約除仲裁外還規定了調解（conciliation），但 ICSID 實際受理的調解案件很少。145目前，ICSID 和其他機構均在大力推廣投資調解。中國企業可以關注。146145截至2023年4月底，ICSID登記的投資調解案件累計僅13件，而其登記的投資仲裁案件累計達939件

193、。1462021 年 7月，ICSID發布投資調解背景文件（Background Paper on Investment Mediation）對適用于投資者-東道國爭端的調解機制進行了說明：https:/icsid.worldbank.org/sites/default/files/publications/Background_Paper_on_Investment_Mediation_Oct.2021.pdf。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書55當當地地救救濟濟：投資者還可以通過東道國當地的行政、

194、司法等途徑解決投資爭議。當地救濟的一大優勢是，如果投資者獲得有利的復議決定、判決結果，可以較容易地在東道國得到執行。不過，投資者可能對東道國法院/復議機關的中立性存有疑慮。此外，國內法院/行政機關在處理案件時一般僅適用本國法律，而不考慮或者很少考慮國際條約或習慣國際法下的保護標準，這可能導致投資者無法獲得充分保護。另需注意的是，部分投資條約將當地救濟作為啟動國際仲裁的先決條件，另有一些條約規定投資者只能在東道國法院訴訟和國際仲裁之間“二選一”（具體內容見本章第四節），因此投資者在東道國法院起訴之前應當將未來是否提起仲裁考慮在內。外外交交保保護護：外交保護是指一國針對其國民（包括公民或法人）因另

195、一國的國際不法行為而受到的侵害，以國家的名義采取外交行動或其他合法手段以解決爭端。外交保護一般以有關國民已用盡當地救濟為前提。在投資條約賦予私人投資者直接針對東道國提起國際仲裁的權利之前，投資者在很大程度上依賴于母國的外交保護，但母國需要綜合考量國際關系等多方面因素來決定是否以國家的名義采取行動，投資者能否獲得外交保護存在不確定性。根據我們的觀察和經驗，中國企業遭遇投資爭端后，大多會向商務部、外交部和中國駐外大使館反映情況、尋求幫助，相關部門一般也愿意給予幫助，但具體能提供何種形式的幫助和支持則因案而異。投投資資仲仲裁裁：后文將對投資仲裁進行詳細介紹。在此僅對調研過程中發現的有關企業對投資仲裁

196、的誤解予以澄清。在被問到哪些因素導致公司不愿意訴諸國際投資仲裁時，部分企業擔心中國政府不支持甚至反對。這種擔心是完全不必要的。商務部于 2021 年發布的企業利用投資協定參考指南有專章介紹“怎樣利用投資協定中的投資者東道國爭端解決機制”。147此外，有近半數企業擔心國際仲裁耗時長、費用高。首先，耗時長、費用高的案件主要是“打完全程”的案件，不少案件在申請仲裁后達成了和解，耗時相對較短，費用相對較低。其次，投資仲裁案件的爭議金額往往很高，有的達到數十億美元甚至數百億美元，對比來看投資仲裁的費用并不高。此外，投資者可以通過尋求第三方資助、風險代理、中外律所聯合代理等方式控制費用（詳見第五章第五節）

197、。147企業利用投資協定參考指南參見商務部網站：http:/ 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書56第第二二節節 可可以以提提交交仲仲裁裁的的爭爭議議范范圍圍第二章介紹了投資條約適用的時間、地域范圍以及投資條約所保護的投資和投資者的范圍。企業在提起投資仲裁前，應當聘請專業律師審查投資條約是否有效、投資條約是否涵蓋企業開展經濟活動的地域、企業是否屬于投資條約定義的投資者、案涉經濟活動是否屬于投資條約定義的投資等。除此之外，并非所有爭議均可以依據投資條約提起仲裁。企業還需要聘請專業律師審查投資條約允許（或者說東

198、道國在投資條約中同意）投資者提起國際仲裁的爭議的范圍（“仲裁同意范圍”）。一一、投投資資條條約約的的規規定定中國有關仲裁同意范圍的締約實踐經歷了三個階段。早期的大多數投資條約（包括約70 個 BIT）均僅允許將“與征收補償款額有關的爭議”提交仲裁，1990 年代末期開始簽訂的投資條約（包括約 35 個 BIT）允許將“有關投資的全部爭議”、“任何有關投資的爭議”提交仲裁，而晚近簽訂的投資條約則大多僅允許將因東道國違反投資條約的若干條款而引起的爭議提交仲裁。這三種類型的仲裁同意條款分別舉例如下：中國-新加坡 BIT（1985）第十三條第三款第六條關于由征收、國有化或其效果相當于征收、國有化的其他

199、措施發生的補償款額的爭議，有關的國民或公司在訴諸本條第一款的程序后六個月內仍未能解決，可將爭議提交由雙方組成的國際仲裁庭。中國-瑞士 BIT（2009）第十一條第一、二款一、為了解決締約一方與締約另一方投資者之間關于投資的爭議，在不違反本協議第十二條（締約雙方間的爭議）的前提下，爭議雙方應當進行磋商。二、如果自書面請求磋商之日起 6 個月內上述磋商仍沒有結果，投資者可以將爭議提交國際仲裁。中國-坦桑尼亞 BIT（2013）第十三條第二款對于締約一方投資者主張締約另一方違反本協定第二條至第九條，或者第十四條第二款項下的義務而產生的爭議投資者可選擇將由于該違反行為而蒙受損失或損害的訴求提交：（二）

200、依據 1965 年 3 月 18 日在華盛頓簽署的解決國家和他國國民之間投資爭端公約設立的“解決投資爭端國際中心”，如果締約雙方均是解決國家和他國國民之間投資爭端公約的成員；（三）依據聯合國國際貿易法委員會仲裁規則設立的專設仲裁庭；（四）經爭議雙方同意的任何其他仲裁機構或專設仲裁庭。二二、仲仲裁裁實實踐踐（一一）關關于于“與與征征收收補補償償款款額額有有關關的的爭爭議議”中國早期簽訂的大多數 BIT 僅允許將“與征收補償款額有關的爭議”提交國際仲裁。對于此類條款，仲裁庭通常認可投資者不能將與征收無關的爭議提交仲裁，但能否將在征中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企

201、業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書57收補償款額之外的其他與征收有關的爭議（例如征收是否存在、是否為了公共利益、是否依照法定程序等）提交仲裁，則有不同理解?！鞍拈T世能公司訴老撾（一）案”、“謝業深訴秘魯案”和“北京城建訴也門案”的仲裁庭均采取了廣義解釋，認為“征收補償款額有關的爭議”不僅包括補償款額爭議，還包括與征收有關的其他爭議。148這些仲裁庭的核心觀點是，如果其管轄權僅限于審理補償額爭議，則有關征收本身的爭議只能提交東道國法院，而根據涉案 BIT 的“岔路口條款”，投資者在將征收爭議提交法院后，不得再將與征收補償款額有關的爭議提交國際仲裁。因此，若仲裁庭管轄權不包

202、括征收是否發生的爭議，則會在實際上導致該協定中的仲裁條款無效。仲裁庭因此決定對該條款采取廣義的解釋。另一方面，“北京首鋼等訴蒙古案”、“北京愛德威訴加納案”、“新加坡亞化訴中國案”等仲裁庭則采取了狹義解釋，認為基于條約解釋規則，“與征收補償額有關的爭議”僅指東道國給予投資者的補償金額是否符合投資條約規定的補償標準，而不包括關于征收是否存在及其合法性的爭議。149鑒于中國締結的約 70 個 BIT 將仲裁同意范圍限定為“與征收補償款有關的爭議”，而仲裁庭對如何解釋該用語存在分歧，為避免未來仲裁案件結果的不確定性，中國企業可以考慮通過國籍籌劃（詳見第五章第二節“投資者國籍籌劃”），選擇適用仲裁同意

203、范圍更大的其他投資條約。（二二）關關于于“任任何何投投資資爭爭議議”此類條款沒有明確將可訴爭端限定為因東道國違反投資條約而引起的爭端。部分仲裁庭認為，基于此類條款，仲裁庭不僅對違反投資條約的主張有管轄權，對因投資合同產生的爭議同樣有管轄權。150另有仲裁庭認為，即使基于此類條款，仲裁庭也僅對違反投資條約實體義務的主張有管轄權，對于有關違反合同的主張，仲裁庭無權管轄。151148參見澳門世能公司訴老撾（一）案管轄權裁定第 322-341段；謝業深訴秘魯案管轄權裁定第 151-188 段；北京城建訴也門案管轄權裁定第 48-109 段。149參見北京首鋼等訴蒙古案裁決第 423-454 段；北京愛

204、德威訴加納案（Beijing Everyway Traffic andLighting Company Limited v.Ghana,PCA2021-15）管轄權裁定第 123-259段；新加坡亞化訴中國案（AsiaPhos Limited and Norwest Chemicals Pte Ltd v.Peoples Republic of China,ICSID Case No.ADM/21/1）裁決第 55-187 段。150例如 Salini訴摩洛哥案管轄權裁定第 61 段；Vivendi訴阿根廷案（Compai deAguas delAconquija S.A.and Vivend

205、i Universal S.A.v.Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/97/3）撤裁決定第 55 段。151例如 SGS 訴巴基斯坦（SGS Socit Gnrale de Surveillance S.A.v.Islamic Republic of Pakistan,ICSIDCase No.ARB/01/13）管轄權裁定第 161 段。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書58（三三）能能否否通通過過最最惠惠國國待待遇遇條條款款擴擴大大仲仲裁裁同同意意的的范范圍圍

206、一些投資者主張通過最惠國待遇條款擴大仲裁同意的范圍。具體而言，在案涉投資條約將可仲裁同意范圍約定較窄的情況下，申請人主張通過援引案涉投資條約中的最惠國待遇條款，引入東道國與其他國家或地區簽訂的投資條約的爭議解決條款，適用后一條款約定的仲裁同意范圍。截至目前，絕大多數仲裁庭都不認可上述觀點，認為最惠國待遇條款不能用來擴大仲裁同意的范圍。152僅在極個別案件中，仲裁庭支持了申請人的主張。153152例如 Plama訴保加利亞案管轄權裁定第 227 段；新加坡亞化訴中國案裁決第 219段。153例如 UP and CD 訴匈牙利案（UP(formerly Le Chque Djeuner)and C

207、.D Holding Internationale v.Hungary,ICSID Case No.ARB/13/35）管轄權裁定第 205段。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書59第第三三節節 提提交交仲仲裁裁的的時時效效要要求求中國簽訂的部分投資條約中，對提起國際仲裁的時效作出了規定。例如，中國-韓國BIT（2007）第九條第七款規定：“盡管存在本條第三款的規定，如果從投資者首次知道或者應該知道其受到損失或損害之日起已經超過三年，則投資者不能根據本條第三款提起請求?！痹凇绊n國安城公司訴中國案”中，仲

208、裁庭正是以仲裁時效屆滿為由，認定仲裁庭對該案不具有管轄權。具體而言，該案仲裁庭認為，仲裁時效應自投資者首次知曉其遭受損失或損害的事實之日（而非確定損失或損害的金額之日）起算。根據安城公司在仲裁申請書中的相關表述（例如“2011 年 10 月，安城公司別無選擇，只能以遠低于投資的價格將高爾夫球場轉讓給一個中國買家”等），仲裁庭認定安城公司在 2011年 10 月之前已經知悉其遭受損失，因此時效“起算日”早于 2011 年 10 月。對于時效的“終止日”，仲裁庭認為應是提交仲裁申請書的日期（2014年 10 月 7日（電子版）或 8日（紙質版），而非更早的投資者向東道國發出仲裁意向通知書之日，或更

209、晚的 ICSID 秘書處立案登記之日?；谏鲜鰰r間點，仲裁庭認定申請人提出仲裁請求時三年時效已經屆滿。154由此可見，在與東道國發生爭議之后，投資者應當盡早評估投資仲裁可行性并作出決斷，避免因猶豫不決錯過仲裁時效而喪失勝訴機會。154參見韓國安城公司訴中國案（Ansung Housing Co.,Ltd.v.Peoples Republic of China,ICSID Case No.ARB/14/25）裁決第 105-144 段。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書60第第四四節節 仲仲裁裁與與磋磋商

210、商（“冷冷靜靜期期”）、行行政政復復議議、法法院院訴訴訟訟的的關關系系一一、磋磋商商（“冷冷靜靜期期”）中國簽訂的絕大多數投資條約要求投資者在提起仲裁前必須與東道國政府進行一段時間（通常為三個月或六個月）的磋商，該期限被稱為“冷靜期”。例如，中國-意大利 BIT（1985）議定書第四條規定：“若締約一方和締約另一方的國民或公司就征收補償額的爭議在提出要求解決之日起六個月內未得解決，應該國民或公司的請求，可以將爭議提交專設國際仲裁庭裁決?！标P于投資者在提起仲裁之前是否滿足了“冷靜期”要求，涉及以下幾個問題：（1）投資者是否就“爭議”向“締約另一方”（例如是否必須向東道國的中央政府提出）提出了磋商

211、要求（例如申請行政復議是否構成提出磋商要求），從而使“冷靜期”開始計算，以及從提出磋商要求到提交仲裁申請書是否已經經過了“冷靜期”？（2）如果“冷靜期”要求未得到滿足，仲裁庭是否對投資者提交仲裁的案件沒有管轄權？（3）是否可以援引最惠國待遇條款來免除“冷靜期”要求？關于第（1）個問題，有的投資條約作出了明確規定。例如，中國-日本-韓國投資協定（2012）第十五條第二款明確約定了書面磋商請求應包含的內容以及磋商請求應遞交的東道國主管部門。關于第（2）個問題，多數仲裁庭認為，等待期僅僅是程序性和裁量性要求，而不是管轄權和強制性要求，不遵守該要求對仲裁庭的管轄權不產生決定性影響。155但也有多個仲裁

212、庭認為，等待期要求很重要，不遵守等待期將導致仲裁庭無管轄權，156或者至少應中止仲裁程序以待等待期屆滿。157面對不一致的仲裁裁決，有學者認為，關鍵問題可能是雙方當事人是否存在達成和解的可能性。如果協商明顯無效果，則不應該拒絕管轄而要求投資者進行徒勞的協商；如果存在達成和解的可能性，仲裁庭也不宜直接裁定無管轄權，而可以中止仲裁程序，給予雙方協商的時間。158另有學者認為，如果涉案投資條約對于協商解155例如 Ronald S.Lauder 訴捷克案（Ronald S.Lauder v Czech Republic,UNCITRAL）最終裁決第 187 段；Ethyl Corporation訴加

213、拿大案（Ethyl Corporation v.The Government of Canada,UNCITRAL）管轄權裁定第85段；例如 SGS 訴巴基斯坦案管轄權裁定第 184段；Biwater Gauff訴坦桑尼亞案裁決第 343344段；Occidental 訴厄瓜多爾案（Occidental Exploration and Production Co.v.Republic of Ecuador,LCIA Case no.UN 3467）管轄權裁定第 94 段。156例如Burlington訴厄瓜多爾案管轄權裁定第312、315段；Murphy訴厄瓜多爾案（Murphy Explor

214、ation andProduction Company International v.Republic of Ecuador,ICSID Case No.ARB/08/4）管轄權裁定第149段。157例如Western NIS訴烏克蘭案（Western NIS Enterprise Fund v.Ukraine,ICSID Case No.ARB/04/2）2006年3月16日令第5段。158參見 R Dolzer and C Schreuer，Principles of International Investment Law(2012),p.270。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護

215、 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書61決作出了更為詳細和具強制性的要求，則更可能影響管轄權。例如，有的 BIT 要求投資者須向東道國一方發出書面的磋商請求，并應說明爭議的性質。159關于第（3）個問題，投資仲裁庭的裁決并不一致。多數仲裁庭認為，最惠國待遇條款適用于“冷靜期”要求等程序性事項，即如果東道國與其他國家簽訂的投資條約中沒有“冷靜期”條款或者約定了更短的“冷靜期”，則投資者可以援引最惠國待遇條款來免除“冷靜期”要求或者適用更短的“冷靜期”。160二二、行行政政復復議議前前置置中國簽訂的部分投資條約將行政復議約定為將爭端提交國際投資仲

216、裁的前置條件，只有在完成國內行政復議程序的情況下，才可將爭端提交國際仲裁庭。在有的投資條約中，是中國單方有此要求。例如，中國-德國 BIT（1983）議定書第六條規定：“關于在中華人民共和國的投資，德意志聯邦共和國的投資者僅在下列情況下可以把爭議提交仲裁：（一）投資者已經根據中國法律把爭議提交行政復議程序，（二）投資者把爭議提交復議程序三個月后，爭議仍然存在?！痹谟械耐顿Y條約中，是締約雙方均有此要求。例如，根據中國-緬甸 BIT（2001）第九條第三款，將投資爭議提交國際仲裁的“條件是爭議提交上述仲裁程序之前，作為爭議一方當事人的締約方可以要求有關投資者用盡該締約方的法律和法規所規定的國內行政

217、復議程序”。三三、訴訴訟訟前前置置有些國家簽訂的投資條約規定，投資者應當先將爭議提交東道國國內法院，只有在一段時期屆滿后（通常為 18 個月）仍未解決的情況下，方可訴諸國際仲裁。161一些仲裁庭認為，投資者可以通過最惠國機制繞開前置的訴訟要求；162另有部分仲裁庭則持相反的觀點。163中國締結的投資條約基本上沒有這種訴訟前置要求。四四、岔岔路路口口條條款款中國簽訂的很多投資條約規定了“岔路口條款”，即投資者可以在東道國法院訴訟和國際投資仲裁中選擇其一解決投資爭端，且該種選擇具有終局性。換言之，如果投資者選159參見 Norah Gallagher and Wenhua Shan，Chinese

218、 Investment Treaties:Policies and Practices,OxfordUniversity Press(2009),p.367。160例如 Maffezini訴西班牙（EmilioAgustn Maffezini v.The Kingdom of Spain,ICSID Case No.ARB/97/7）管轄權裁定第 54-64 段。161例如英國-阿根廷 BIT（1990）第八條第二款，德國-阿根廷 BIT（1991）第十條第二款。162例如 Maffezini訴西班牙管轄權裁定第 54-64 段；Siemens訴阿根廷案管轄權裁定第 32-110段。163例如

219、，Wintershall 訴阿根廷案（Wintershall Aktiengesellschaft v.Argentina,ICSID Case No.ARB/04/14）裁決第 197段。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書62擇在國內法院提起訴訟，則不得再將相同爭議提交國際仲裁。例如，中國-土耳其 BIT（2015）第九條第三款規定：“如投資者將爭議提交本條第二款所述爭議解決程序之一，則該選擇是終局的?！?64實踐中，大多數仲裁庭采用嚴格的“三重同一性”標準，僅在當事人相同、訴訟標的相同、法律依據相同

220、的情況下適用岔路口條款否定管轄權。165因此，仲裁庭基于“岔路口條款”認定缺乏管轄權的案例很少。五五、禁禁止止回回轉轉（No-U-Turn）條條款款根據禁止回轉條款，投資者訴諸國際仲裁的前提條件之一是放棄在東道國國內法院、行政法庭或其他爭端解決機制中針對東道國政府的同一措施提起或繼續訴訟。中國晚近訂立的不少投資條約采用了此類條款。例如中國-芬蘭 BIT（2004）第九條第三款規定：“已將爭議提交本條第二款（一）所述國內法院的投資者仍可訴諸本條第二款（二）和第二款（三）提及的任一仲裁庭仲裁，條件是該投資者在提交的爭議判決作出前已經從國內法院撤回案件?！敝俨猛ネǔＵJ為，申請人應當在形式上和實質上均

221、放棄東道國國內平行程序，方可滿足禁止回轉條款的要求。166164中國-土耳其 BIT（2015）第九條第二款：“對于締約一方的投資者主張締約另一方違反第二條至第八條的義務而產生的爭議投資者可選擇將該爭議提交：（一）投資所在締約一方有管轄權的法院；（二）依據解決國家和他國國民之間投資爭端公約設立的解決投資爭端國際中心；（三）依據聯合國國際法委員會仲裁規則設立的專設仲裁庭?！?65例如 Pey Casado andAllende Foundation訴智利案（Victor Pey Casado and PresidentAllende Foundation v.Republic of Chile,

222、ICSID Case No.ARB/98/2）裁決第 486段。166例如 Ethyl Corporation訴加拿大案管轄權裁定第 58段。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書63第第五五節節 仲仲裁裁機機構構和和仲仲裁裁規規則則一一、主主要要仲仲裁裁機機構構和和制制裁裁規規則則在投資仲裁領域，最主要的仲裁機構是 ICSID 和常設仲裁法院（“PCA”）。除此之外，一些主要處理商事仲裁案件的機構，如國際商會仲裁院（“ICC”）、英國倫敦國際仲裁院（“LCIA”）、斯德哥爾摩商會仲裁院（“SCC”）、新加

223、坡國際仲裁中心（“SIAC”）等，也受理或管理國際投資仲裁案件。2019 年，北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心（“北仲”）頒布實施北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心國際投資仲裁規則，開始受理或管理投資仲裁案件。（一一）ICSID167及及相相關關規規則則ICSID 是依據 1966 年 10 月生效的華盛頓公約設立的政府間國際組織，是世界上第一個專門解決國際投資爭議的仲裁機構。目前，華盛頓公約有 158 個締約國（另有 7個簽字國）。中國于 1993 年成為公約的締約國，中國此后簽訂的投資條約基本上都同意投資者將投資爭議交由 ICSID 仲裁。需要注意的是，在中國企業投資較多的國家中，巴西、印度

224、、南非和墨西哥尚未加入華盛頓公約，而玻利維亞、厄瓜多爾和委內瑞拉則先后退出了華盛頓公約。ICSID 受理和管理的仲裁案件分為以下幾類：（1）投資者母國和東道國均為華盛頓公約締約國的情況下，投資者依據華盛頓公約和ICSID 仲裁規則（最新版本為2022 版）針對東道國提起的仲裁案件，這被稱為 ICSID 仲裁案件；（2）投資者母國和東道國中一方或雙方不是華盛頓公約締約國的情況下，投資者依據ICSID 附加便利規則（最新版本為 2022 版）針對東道國提起的仲裁案件；（3）投資者依據貿法會規則或其他仲裁規則提起的臨時仲裁案件，指定 ICSID 擔任案件管理機構。對于 ICSID 仲裁案件，華盛頓公

225、約在仲裁程序、裁決的做出和裁決的審查上設立了一種“完整的、排他的、封閉的與成員國國內法絕緣的管轄制度”，168締約國國內法院無權干涉 ICSID 仲裁程序，也無權審查或撤銷 ICSID 裁決，169并且應將 ICSID 仲裁裁決視同167ICSID網站：https:/icsid.worldbank.org/。168參見 A.Broches,“Awards rendered pursuant to the ICSID Convention Binding Force,Finality,Recognition,Enforcement,Execution”,2 ICSID Review-Foreig

226、n Investment Law Journal(1987),pp.287-288。169華盛頓公約第四十九至第五十二條。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書64為本國法院的生效判決予以承認和執行。170當事人不服 ICSID 仲裁裁決的，只能向 ICSID提出撤裁申請，由 ICSID 設立的專設撤裁委員會審理。171對于 ICSID 管理的其他仲裁案件，仲裁程序的監督以及撤裁等將由仲裁地法院管轄，仲裁裁決的承認和執行則適用紐約公約。截至 2023 年 4月，ICSID 受理和管理的仲裁案件累計達 952

227、 件。172（二二）PCA173PCA 位于荷蘭海牙，于 1899 年設立。雖然其名稱中有“法院”一詞，但其性質并非法院，而是為調解、仲裁等各類爭議解決提供管理和協助服務。除私主體-國家之間的投資仲裁之外，PCA 還為政府間、國際組織間、私主體間的各類國際公法和私法爭端提供服務。PCA 的秘書處（即國際事務局）負責登記案件、為仲裁庭提供法律支持、處理文件、在當事方之間進行溝通以及組織聽證會等工作。此外，在 UNCITRAL 仲裁174中，PCA 秘書長通常擔任指定機構（appointing authority）、負責直接指定仲裁員或者指定其他機構來指定仲裁員，并可對仲裁員的回避申請作出裁決。（

228、三三）貿貿法法會會規規則則175貿易法委員會仲裁規則（“貿法會規則”）是聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）起草的一套程序規則，最初于 1976年通過，后在 2010 年修訂，此后另有：（1）納入貿易法委員會投資人與國家間基于條約仲裁透明度規則的 2013年版，及（2）納入貿易法委員會快速仲裁規則的 2021 年版。貿法會規則提供了一套全面的仲裁程序規則，可適用于私主體之間的商事爭議、國家間爭議以及投資者-東道國爭議。貿法會規則本身不設立任何仲裁機構，適用該規則的仲裁為專設/臨時（ad hoc）仲裁，當事人可以選擇 ICSID、PCA 或其他機構提供案件管理服務。（四四）北北仲仲及及其其

229、投投資資仲仲裁裁規規則則176北仲在 2019 年發布北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心國際投資仲裁規則（“北仲規則”），并于 2021 年發布了北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心國際投資爭端仲裁員行170華盛頓公約第五十四條。171華盛頓公約第五十二條。172參見 https:/icsid.worldbank.org/sites/default/files/publications/The_ICSID_Caseload_Statistics_2022-2_ENG.pdf。173PCA網站：https:/pca-cpa.org/cn/about/introduction/。174即依據貿易法委員會

230、仲裁規則進行的仲裁。175貿法會規則網站：https:/uncitral.un.org/zh/texts/arbitration/contractualtexts/arbitration。176北仲網站：http:/ 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書65為守則和北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心國際投資爭端仲裁員名冊，177為開展投資仲裁業務奠定了基礎。北仲規則包括正文和六個附錄。正文共六章、54 條。六個附錄分別是收費表、建議時間表、快速程序、緊急仲裁員程序、上訴程序規則及適用聯合國國際貿易法委員會仲裁規

231、則程序指引。北仲規則在多個方面具有特色并有所創新：一是兼容機構仲裁和臨時仲裁；二是引入了選擇性上訴等糾錯機制，增強裁決的正確性和一致性；三是通過引入快速程序等提高仲裁效率，合理確定機構費用和仲裁員報酬以降低當事人的仲裁成本；四是適當增強投資仲裁的透明度；五是對仲裁員的資質和行為準則提出了更高要求；六是對于第三方資助等其他問題專門做出了規定，以回應國際社會的關切。上訴機制（第四十六條和附錄 5）是北仲規則最為突出的創新亮點。該上訴機制的核心在于任擇性和限定性。首先，上訴程序并非強制，只有在各方當事人均同意的情況下方可提起。其次，上訴事由僅可基于法律適用或解釋錯誤、明顯且嚴重的事實認定錯誤或缺乏管

232、轄權而提起，既可發揮糾錯作用，又防止被當事人濫用。上訴機制不影響可適用的裁決撤銷機制。二二、正正確確選選擇擇仲仲裁裁機機構構和和仲仲裁裁規規則則多數投資條約既允許投資者選擇將投資爭端依據華盛頓公約提交 ICSID 仲裁，也允許投資者依據貿法會仲裁規則提交專設仲裁庭仲裁。在此類條約下，投資者應結合個案需要，選擇最有利的仲裁規則和仲裁機構。例如，ICSID 仲裁的重要優勢在于仲裁程序不受國內法院干涉、裁決結果不能被國內法院撤銷，且可在締約國自動承認和執行。中國加入華盛頓公約之前締結的投資條約未約定 ICSID 仲裁，投資者一般只能提起臨時仲裁。實踐中，曾發生將本應為臨時仲裁的案件提起 ICSID

233、仲裁的案例，隨后不得不予以糾正。在“吳振順訴中國案”中，案涉中國-新加坡 BIT（1985）第十三條約定的是臨時仲裁，但投資者最初依據華盛頓公約提起仲裁，獲得 ICSID 受理，且完成了組庭。立案近一年后，ICSID 仲裁程序終止，178案件作為臨時仲裁移交 PCA 管理。179177參見 https:/ ICSID網站：https:/icsid.worldbank.org/cases/case-database/case-detail?CaseNo=ARB/20/34。179參見 PCA網站：https:/pca-cpa.org/en/cases/269/。中 國 企 業 境 外 投 資 保

234、 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書66第第六六節節 從從提提交交仲仲裁裁申申請請到到仲仲裁裁裁裁決決的的執執行行本節將主要以 ICSID 仲裁為例，介紹投資仲裁從提交仲裁申請到執行仲裁裁決的整個程序。必要時也介紹其他投資仲裁程序。一一、仲仲裁裁申申請請擬提起投資仲裁的投資者，應當以書面方式提交仲裁申請。就 ICSID 仲裁而言，投資者應當將申請書提交 ICSID 秘書長，申請應以 ICSID 任一種官方語言（英語、法語、西班牙語）撰寫，申請應包含爭議的基本事實、當事雙方的信息、仲裁同意的依據等。投資者還應繳納立案費。ICSID 秘書長在

235、進行形式審查后，將對案件予以登記（除非該爭議明顯不屬于 ICSID 的管轄范圍）。180二二、組組庭庭仲裁庭通常由雙方同意的三名仲裁員組成（獨任仲裁員的情況很少見），當事雙方各自指定一名仲裁員（邊裁），第三名（首席仲裁員）由雙方當事人協商指定。根據當事方合意，首席仲裁員也可由兩名邊裁協商指定。181對于 ICSID 仲裁，為了防止因當事方（特別是被訴東道國）拒不指定仲裁員而導致程序拖延，如果當事雙方在秘書長發出立案通知后 90 日內未能協商一致完成組庭，ICSID 行政理事會主席將任命尚未指定的仲裁員。182當事人可以在 ICSID 仲裁員名冊內指定仲裁員，也可以在名冊外指定，但 ICSID

236、行政理事會主席只能在名冊內任命仲裁員。當事人均可基于“明顯缺乏獨立性和公正性”提出申請，要求仲裁員回避。183是否回避的決定將由未被質疑的兩名仲裁員作出，如果二人不能達成一致意見，ICSID 行政理事會主席將作出決定（要求獨任仲裁員回避或者要求兩名及以上仲裁員回避時，同樣由ICSID 行政理事會主席作出決定）。184在 2013 年“Blue Bank 訴委內瑞拉案”之后，ICSID案件一般采用“以第三方對證據的合理評估為基礎的客觀標準”作為當事方的證明標準。該標準不要求質疑方證明存在切實的不獨立或不公正，僅須證明有足以確定存在不獨立或180華盛頓公約第三十六條。181華盛頓公約第三十七條。1

237、82華盛頓公約第三十八條。183華盛頓公約第十四、五十七條。184華盛頓公約第五十八條。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書67不公正的表象（appearance）。185在非 ICSID 案件中，普遍適用“正當懷疑”標準（“justifiable doubts”standard），186與上述 ICSID 標準實質內含基本一致。三三、臨臨時時措措施施在必要的情況下，投資者（或東道國）可申請仲裁庭采取臨時措施，以保護其權利，保證審理程序順利進行。投資仲裁中常見的臨時措施包括證據保全、要求東道國停止對投資者

238、的刑事調查、中止平行程序、提供費用擔保等。ICSID 仲裁規則第四十七條第一款規定，在程序中的任何時間，一方當事人可請求仲裁庭建議保全其權利的臨時措施。雖然此處用詞為“建議”（recommend），但實踐中仲裁庭通常認為其所采取的臨時措施具有約束力。187仲裁庭對于是否采取臨時措施享有較大的自由裁量權，考慮的要素通常包括：（1）如果當事方在仲裁庭作出管轄權決定之前提出臨時措施請求，那么仲裁庭需要就其是否享有管轄權作出初步判斷，采取臨時措施應以仲裁庭具有表面上的管轄權為前提；（2）申請人提交的案件具有勝訴的合理可能性；（3）緊迫性，即臨時措施具有緊迫的需要；（4）必要性，即如果仲裁庭沒有作出臨時

239、措施的決定，申請人可能遭受金錢無法補償的損害；（5）比例原則，即仲裁庭不僅需要考慮不采取臨時措施可能給申請人造成的損害，同意需要考慮采取臨時措施可能對被申請人造成的不利影響；（6）可獲得性，即臨時措施希望實現的效果能夠實現，例如考慮到投資仲裁的一方是主權國家，涉及限制主權權力的救濟手段可能無法被實際履行。四四、案案件件管管理理會會議議和和程程序序令令在組庭完成后，仲裁庭一般會與雙方當事人舉行第一次案件管理會議（在 ICSID 仲裁中被稱為“第一次會議”）。該會議的主要目的是討論第一號程序令，明確仲裁地、仲裁語言、書面陳述的數量和次序、書證和證人、開庭地點等事項。有些第一次會議還具有開庭的性質，

240、以審理當事人提出的臨時措施申請、早期駁回申請等。在案件審理過程中，仲裁庭根據需要可以再次召開案件管理會議，并作出新的程序令。五五、書書面面陳陳述述和和開開庭庭仲裁程序包括書面程序和口頭程序（即開庭）。185Blue Bank 訴委內瑞拉案（Blue Bank International&Trust(Barbados)Ltd.v.Bolivarian Republic ofVenezuela,ICSID Case No.ARB 12/20）關于當事方申請要求多數仲裁員回避的決定。186聯合國國際貿易法委員會仲裁規則第十二條及相關機構規則規定，若存在可能對獨立性或公正性產生有正當理由懷疑的情況，即

241、可要求仲裁員回避。187參見 Maffezini訴西班牙管轄權裁定第 9段。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書68書面程序，通常是申請人一方先提交實體書狀（memorial），被申請人提交答辯狀（counter-memorial），隨后是申請人提交回復（reply）和被申請人提交第二次答辯（rejoinder）。如果被申請人對管轄權有異議且希望仲裁庭對此先予審理，一般在申請人提交實體書狀之后不提交答辯狀，而是提交管轄權異議書狀和分步審理申請。仲裁庭可能決定分步審理，也可能決定與實體問題合并審理。如果決定

242、分步審理，則申請人將提交管轄權異議答辯狀，隨后被申請人和申請人分別提交管轄權異議回復和管轄權異議第二次答辯狀，然后就管轄權異議舉行開庭。如果仲裁庭認為其不具有管轄權，則案件到此結束；如果仲裁庭認為其對全部或部分請求擁有管轄權，則繼續推進至實體階段。以下是分步審理的相關步驟示意圖：當事雙方提交的書狀、答辯狀等書面陳訴材料應包括對事實的陳述、對法律問題的說明以及當事方尋求的救濟，通常附有事實證據（exhibits）和法律依據（legal authorities）。此外，當事方還可以提交證人證言和專家意見（例如國內法專家、估值專家、技術專家等）對相關問題進行說明。證據交換又稱文件披露（documen

243、t production），是指一方當事人應另一方當事人的請求，主動或根據仲裁庭的命令，向對方披露本方所占有、保管或控制的文件材料。這一環節通常安排在第一輪書面陳述和第二輪書面陳述之間。證據開示通常使用“雷德芬表格”，其過程為：（1）每一方向另一方提出文件披露請求，并說明所請求披露的文件與案件的關聯性和重要性；（2）被請求方對披露請求的答復，例如同意開示部分文件，但不同意開示其他文件并說明理由；（3）請求方予以回應，例如堅持原來的披露請求；（4）仲裁庭對雙方存在分歧的披露請求作出決定；（5）被請求方按照仲裁庭的決定披露文件。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業

244、業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書69開庭主要包括開場陳述、盤問事實證人和專家證人以及結案陳詞等環節。在開庭之前，仲裁庭一般會召開庭前會議，對開庭的程序事宜作出安排，雙方當事人應當按照仲裁庭的安排提交庭審卷宗（包含案件書狀、證人證言、專家報告、事實證據和法律依據、仲裁庭的決定和程序令等材料）、大事年表、待審問題清單、關鍵人物表等。開庭結束后，是否需要提交庭后陳述（post-hearing brief）由仲裁庭根據案件審理需要作出決定。此外，雙方當事人應按照仲裁庭的指示提交案件費用說明（statement of costs）或者費用陳述（submissions of cos

245、ts）。在上述任一環節，當事雙方均可達成和解而終止案件。雙方可以請求仲裁庭作出裁決以記錄雙方簽訂的和解協議的內容（這種裁決被稱為“和解裁決”），也可以由一方要求終止程序，仲裁庭在另一方無反對意見的情況下終止程序。此外，ICSID 仲裁規則規定，如果雙方連續 150 天均不推進程序，仲裁庭應通知雙方以作提示；在收到仲裁庭通知后的30 天內雙方仍未推進程序的，則仲裁程序終止。188六六、仲仲裁裁裁裁決決當事雙方的書面陳述和口頭陳述結束后，仲裁庭將進行合議。合議以保密的方式進行，合議結束后仲裁庭作出裁決。裁決應當按照仲裁庭一致意見或多數意見作出，由贊成此裁決的成員簽署。對裁決持不同意見的仲裁員可要求

246、在裁決后附上其不同意見。189仲裁裁決具有終局性且對當事雙方具有約束力。ICSID 仲裁規則（2022年版）對裁決作出的期限作出了規定。根據第五十八條，對“早期駁回申請”的裁決應當在當事人提交最后一次陳述后 60 日內作出；對于分步審理的初步異議的裁決應當在當事人提交最后一次陳述后 180 天內作出；其他裁決應當在當事人提交最后一次陳述后 240 天內作出。根據第八十一條的規定，在快速仲裁程序中，裁決應當在開庭后 120 天內作出。七七、撤撤銷銷裁裁決決針對 ICISD 仲裁裁決的撤銷申請僅能由 ICSID 成立的專設委員會（ad hoc committee）審理。當事方應當在仲裁裁決作出后

247、120 日內向 ICSID 秘書長提出撤裁申請。秘書長對撤裁申請予以登記后，將由 ICSID 行政理事會主席在仲裁員名冊中選擇 3人組成專設委員會。專設委員會的成員不得由審理該案的仲裁員擔任，也不得與申請人為相同國籍或為被申請人國民。專門委員會僅能依據以下事由撤銷決定或裁決：（1）仲裁庭的組成不當；（2）仲188ICSID仲裁規則第五十七條。189華盛頓公約第四十八條。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書70裁庭顯然超越其權限范圍；（3）仲裁庭的成員有受賄行為；（4）仲裁有嚴重背離基本的程序規則的情況；（

248、5）裁決未陳述其所依據的理由。190對于非 ICSID 仲裁，通常由當事雙方約定的仲裁地的國內法院依據國內法審理撤裁申請，常見的仲裁地包括瑞士日內瓦、法國巴黎、英國倫敦、新加坡等地。各國法律對撤裁事由的規定不完全相同，但通常也限于非常有限的數個事由。如果仲裁裁決被全部或部分撤銷，當事方可就被撤銷內容另行提起仲裁，對于未被撤銷部分則不得再次仲裁。八八、執執行行裁裁決決根據華盛頓公約第五十三條，締約國有義務承認 ICSID 裁決的拘束力，并且應當“如執行其本國法院的終審判決一樣執行裁決中規定的金錢義務”。因此，如果敗訴方不主動執行，勝訴方可直接向敗訴方財產所在的任何締約國的國內法院或有關機構提交裁

249、決文本，而國內法院和機構不再對裁決進行審查，應當直接予以執行（有關執行裁決的程序應當遵守執行地的法律；此外，執行地關于國家豁免的法律仍應適用）。從實踐上看，大部分敗訴的東道國都主動履行了裁決規定的金錢義務。其背后的原因可能包括對國際聲譽（特別是未來吸引外國投資者的信譽）的維護，以及世界銀行的壓力（世界銀行在決定發放貸款時可能會考慮有關國家是否為 ICSID 仲裁當事方，及其是否履行了 ICSID 裁決等）。191非 ICSID 裁決一般按照紐約公約的規定執行。此時，被申請執行的國內法院可依據紐約公約第五條對裁決進行審查。拒絕承認與執行的理由包括爭議不具有可仲裁性、仲裁協議無效、仲裁庭組成不適當

250、、仲裁程序違反基本的正當程序、仲裁庭超裁以及裁決的承認與執行違反了法院地公共秩序等。190華盛頓公約第五十二條。191參見 World Bank,Operational Policies and Bank Practices,Sec.7.40。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書71第第五五章章 與與投投資資保保護護有有關關的的幾幾個個重重要要問問題題第五章與投資保護有關的幾個重要問題中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書72第第一一節節 政政治治風風險險評評估估和和購購買買保保險險一一、境境

251、外外投投資資的的政政治治風風險險評評估估中國已成為世界上首屈一指的對外投資大國。然而，截至 2022 年底，我國累計約 2.9萬億美元192的對外直接投資存量中，有相當部分流向了政局不穩、法制不健全、非商業風險較高的國家和地區，又有很大一部分投向能源資源、基礎設施等投資規模大、周期長、各種關系復雜敏感的行業，因此發生爭議和遭受損失的項目并不少見。193當前，國家大力推進“一帶一路”戰略，中國對外投資將繼續快速增長，并將涌現一批大型甚至超大型的基礎設施投資項目。許多“一帶一路”沿線國家，既受到外部大國博弈、鄰國政治風險傳導等困擾，又深陷內部民族宗教沖突、權力交替頻繁、社會治安惡化等多重問題，我們

252、建議中國企業在投資前，應當更加謹慎地評估投資目的國政治風險。對于中央企業而言，政治風險評估不僅是境外投資的一種商業需求，更是一項法定義務。根據國資委中央企業境外投資監督管理辦法，中央企業應當建立健全境外投資風險管控制度。194在境外投資前期，須開展風險評估并制訂風控預案；在項目實施過程中，應實施風險監控、預警和處置。195對于特別重大的境外投資項目，中央企業還須委托獨立第三方咨詢機構評估投資目的國的政治、法律、政策等風險。196根據我們本次調研的結果，46%的受訪企業表示會委托專業機構評估投資目的國的政治風險，其中大部分（54%）的受訪企業僅依賴自行評估的方式。197目前，商務部建立了海外投資

253、信息平臺，并定期發布國別風險分析報告，中國出口信用保險公司（“中信?！保┑葒鴥韧鈾C構也提供海外投資的國別風險分析報告。這些報告可以為企業自行評估政治風險提供一定參考，但這些信息一方面比較宏觀，對具體的企業或特定投資區域、行業而言針對性不強，另一方面也可能存在信息滯后的問題。因此，對于重大項目，我們建議企業聘用專業機構開展政治風險評估，并將評估結果作為投資決策的重要依據之一。192該數據系通過商務部公布的公報和統計數據計算得出。商務部2021年度中國對外直接投資統計公報顯示，截至 2021年底，中國對外直接投資存量累計 27851.5億美元；商務部官網公布的統計數據顯示，2022年中國對外全行業

254、直接投資 9853.7億元人民幣，鏈接：http:/ 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書73二二、購購買買境境外外投投資資保保險險目前有越來越多的中國企業在開展海外投資時購買政治風險保險，當投保的政治風險發生并造成損失時，由保險機構向企業賠付。中國企業購買境外投資保險的渠道通常有兩種：一是向中國出口信用保險公司（“中信?！保┵徺I；二是向多邊投資擔保機構（“MIGA”）購買。根據我們對 70 家境外投資企業的調研結果，有 30 家公司（占受訪企業的 42.8%）表示會從中信保購買，12 家公司（占受訪企業的

255、17.1%）選擇從 MIGA 購買。198（一一）中中信信保保中信保是國有政策性保險公司，主要業務之一就是為企業提供海外投資保險。該公司提供的海外投資保險承保風險包括四類：（1）征收風險，指東道國采取國有化、沒收、征用等方式，剝奪投資項目的所有權和經營權，或投資項目資金、資產的使用權和控制權；（2）匯兌限制風險，指東道國阻礙、限制投資者換匯自由，或抬高換匯成本，以阻止貨幣匯出該國；（3）戰爭及政治暴亂風險，包括東道國發生革命、騷亂、政變、內戰、叛亂、恐怖活動以及其他類似戰爭的行為，導致投資企業資產損失或永久無法經營；（4）違約風險，指東道國政府或經保險人認可的其他主體違反或不履行與投資項目有關

256、的協議，且拒絕賠償。該公司對前述風險的保險期限最長不超過 20 年，賠償比例最高不超過 95%。在投保人資格上，以下三類主體可以投保：（1）在中國大陸境內注冊成立的金融機構和企業；（2）在境外注冊、但 95%以上的股份在由中國大陸境內企業、機構控制的企業和金融機構，可由該境內控制人投保；（3）為項目提供融資的境內外金融機構。關于保險費的收取方式，中信保根據國際慣例，采取差別化的保險費率策略，將國家風險分為 9個等級，風險級別越高，保費也越高。2021 年，中信保的海外投資保險承保金額共計 661.2 億美元，承保項目覆蓋印度尼西亞、巴基斯坦、越南、剛果（金）、哈薩克斯坦等 90 個國家和地區，

257、業務主要分布在電力（34.7%）、制造業（19.5%）、采礦業（17.9%）等行業。199（二二）MIGAMIGA 于 1988 年根據漢城公約設立，是全球首個也是迄今唯一一個專門承保政治風險的國際經濟組織。MIGA 旨在為投向發展中國家的外國投資提供政治風險擔保。截至2022 年底，MIGA 共有 182 個成員國，包括 28 個發達國家和 154 個發展中國家。中國于198問卷調研結果的詳細情況，參見附件一藍皮書調研答卷分析報告。199參見中國出口信用保險公司2021年年度報告，第 30頁，報告鏈接：https:/ 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境

258、 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書741988 年加入 MIGA。2021 年，MIGA 全年發放了總計 52 億美元的跨境投資保險，以支持全球 40 個項目。200就承保的風險范圍而言，除了戰爭險、征收險、外匯險和政府違約險四類傳統險別外，MIGA 還設立了“不履行主權金融義務險”。該險別專門針對東道國中央政府、地方政府或國有企業對投資者的合法投資負有無條件財務支付義務而不履行這一情形。201就承保金額而言，MIGA 區分了不同投資類型。對于股權類投資，MIGA 承保金額可達投資總額的 90%加上不超過出資額 5 倍的收益；對于貸款或貸款擔保類投資，承保金額可達貸款本金的 95

259、%加上不超過本金 150%的利息收益；對于技術援助或其他協議類投資，承保金額可達協議項下總支付價值的 95%。在投保人資質的要求上，MIGA 準予投保的投資者為東道國以外的 MIGA 成員國的自然人和法人。對于東道國本國投資者，只有在其所投資產源于東道國以外，并與外國投資者共同投資的情況下，才具備投保資格。在投資區域和投資性質上，MIGA 僅對投向發展中國家的項目進行擔保，要求投資項目與東道國發展目標一致，并且對東道國經濟及社會發展有所貢獻。MIGA 審批投保申請的一個重要環節是獲得東道國就該項擔保的同意。東道國政府的同意是企業獲得 MIGA 保險的必要條件。這一要求雖然增加了購買投資保險的不

260、確定性，但從另一個角度上講，東道國是否認可 MIGA 承保，很大程度上可以反映出東道國對于投資項目的態度。如果承保投資項目獲得了東道國的同意，則意味著投資項目面臨較小的政治風險。200參見 MIGA 官網介紹，鏈接：https:/www.miga.org/2021-annual-report/business-overview。201關于不履行主權金融義務險（Non-Honoring of Financial Obligations）的詳細介紹參見 MIGA 官網：https:/www.miga.org/product/non-honoring-financial-obligations。中

261、國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書75第第二二節節 投投資資者者國國籍籍籌籌劃劃一一、國國籍籍籌籌劃劃或或“條條約約選選擇擇”如第二章第二節所述，投資條約僅保護締約一方投資者在締約另一方境內的投資。只有投資者（無論企業還是個人）擁有投資條約締約一方的國籍，才能依據該條約將締約另一方訴諸投資仲裁。然而，中國并非與所有其他國家或地區之間均締結了投資條約（例如，中國與美國之間就沒有投資條約，而印度終止了中國-印度 BIT（2006），而且中國與不同國家或地區之間締結的投資條約的保護水平也存在差異。因此，開展境外投

262、資的中國企業可以通過在第三國設立持股公司等方式進行國籍籌劃，使本企業在最終目的地的投資獲得第三國與最終目的地締結的投資條約的保護（這被稱為“條約選擇”）。例如，中國目前只是能源憲章條約（“ECT”）的觀察員，中國投資者尚不能直接獲得 ECT 的保護，202但中國投資者在 ECT 的某一締約國成立子公司，然后由該子公司在ECT 的另一締約國境內投資，則后一投資受到 ECT 的保護。實踐中已有這樣的案例。2022年 12 月 ICSID 登記的“Astronergy Solar 訴保加利亞案”系依據 ECT 提起，申請人是注冊于荷蘭的公司，其最終控制人是中國正泰集團。此外，2023 年 4 月 I

263、CSID 登記的“SuntechPower 訴意大利案”也系依據 ECT 提起，申請人為注冊于瑞士的公司，其最終控制人似為中國的尚德電力。從正泰集團或尚德電力的角度來看，兩起案件中的投資可能分別受到中國與保加利亞、意大利締結的 BIT 的保護；但投資者選擇以荷蘭子公司或瑞士子公司為仲裁申請人，可能是認為 ECT 的征收條款、公平和公正待遇條款、爭議解決條款等對投資者一方更為有利。二二、國國籍籍籌籌劃劃與與權權利利濫濫用用的的界界限限國籍籌劃并不是完全不受限制的。近年的投資仲裁實踐表明，東道國往往會以“濫用權利”為由主張投資者不受投資條約的保護。東道國的主張得到了一些仲裁庭的支持。203既往案例

264、表明，企業的重組時間（即取得案涉投資條約締約一方的投資者身份的時間）是仲裁庭判斷國籍籌劃是否構成權利濫用的首要因素。204具體而言，如果企業重組發生在投資者與東道國之間的爭端變得可預見這一時間點之前，那么重組往往會被仲裁庭認可；202ECT 是關于能源領域（石油、天然氣、煤、風電、太陽能等）投資保護的重要國際協定，目前共有近60個成員國，主要是歐洲國家、中亞國家以及蒙古、日本和澳大利亞。投資者依據 ECT起訴東道國的仲裁案件累計超過 150起，從某種程度上體現出 ECT 的保護水平較高。203Mark Feldman,Setting Limits on Corporate Nationalit

265、y Planning in Investment TreatyArbitration,ICSIDReview-Foreign Investment Law Journal,vol.27(2),2012,p.282.204例如 Pac Rim訴薩爾瓦多案（Pac Rim Cayman LLC v.Republic of El Salvador,ICSID Case No.ARB/09/12）管轄權裁定第 2.99段。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書76反之，若企業重組發生在爭端已經發生或者可預見這一時間

266、點之后，則很可能被仲裁庭判定為濫用國際投資保護機制，進而否認對爭端具有管轄權。在較早前的“Banco 公司訴剛果案”205、“Phoenix 公司訴捷克案”206、“Mobil 訴委內瑞拉案”207以及 2015 年底作出裁決的“Philip Morris 訴澳大利亞案”中，申請人敗訴的主要原因都是變更投資者國籍的時間太晚。以“Philip Morris 訴澳大利亞案”為例，仲裁庭認為，澳大利亞政府出臺煙草平裝措施在前，Philip Morris 公司將其在澳大利亞的投資轉讓給香港子公司在后，該轉讓的目的是為了取得香港投資者的身份從而依據香港-澳大利亞 BIT起訴澳大利亞政府，因此構成“權利濫

267、用”。除了重組時間外，一些仲裁庭還將企業重組的動機、重構企業是否與設立地存在實質聯系作為考慮因素。例如在“Phoenix 訴捷克案”中，仲裁庭將重組的動機作為衡量因素，即企業重組是否為了在重組所在地的市場開展經濟活動。208“Pac Rim 訴薩爾瓦多案”的仲裁庭認為，申請人作為一家在美國設立的公司，其子公司的主要經營活動卻發生在薩爾瓦多而非美國，因此申請人并非一家“傳統意義上的持股公司”，而是一家未在美國從事任何實質經營活動的殼公司。209三三、如如何何恰恰當當地地籌籌劃劃國國籍籍企業在開展國籍籌劃時，應當注意以下幾點內容：第一，盡早開始籌劃。對于新的綠地投資或并購，在設計交易結構和投資路徑

268、時，不能僅考慮避稅、退出的便捷性等，應當將投資保護作為重要因素予以考慮。對于現有投資，切忌在爭議已經發生或者可以合理預見時才變更投資者國籍，因為“臨時抱拂腳”的國籍變更可能被仲裁庭認定為“濫用權利”，導致仲裁請求不可受理。第二，謹慎選擇條約。東道國可能簽訂或加入了數十個投資條約，中國企業應當從兩個方面選擇合適的條約，取得該條約另一締約方的投資者身份。一是要選擇保護水平高的投資條約。保護水平的高低主要體現在投資待遇（如國民待遇、最惠國待遇、公平和公正待遇、征收補償標準、資本匯進匯出等）和爭議解決程序（如可仲裁事項范圍、仲裁前置205在該案中，加拿大（當時不是華盛頓公約締約方）的一家公司將其在剛果

269、的投資轉讓給在美國的關聯公司。鑒于在轉讓之時爭端已經產生且美國公司受讓投資后幾天內就啟動 ICSID 仲裁程序，仲裁庭裁決其對該案無管轄權。206在該案中，捷克投資者在已經與捷克政府發生爭端的情況下，為了獲得更好的 BIT 保護在以色列成立 Phoenix 公司并將其在捷克的投資轉讓給 Phoenix 公司，后者很快提起仲裁。仲裁庭認為，Phoenix 的投資不是為了在捷克從事經濟活動，而是為了起訴捷克政府這一唯一目的，構成對投資保護制度的濫用。207在該案中，仲裁庭認為有關特許權使用費、所得稅的爭議發生在重組之前，因而判定對這些事項沒有管轄權。208Phoenix訴捷克案裁決第 13640段

270、。209Pac Rim訴薩爾瓦多案管轄權裁定第 4.72-4.78 段。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書77義務、時效要求等）兩個方面。理想的情況當然是選擇兩方面的保護水平更高的條約；在二者難以兼顧的情況下，可側重考慮爭議解決程序，因為投資的待遇往往適用最惠國待遇條款。二是要確保本企業能比較容易地符合擬選擇條約的投資者定義（如有的條約只要求住所地在締約一方境內即可，有的條約則要求在締約一方境內有“實質性經營”），同時該條約不存在“拒絕授予利益”條款或者該條款對本企業不適用。第三，重組完成后，應當通過為

271、該重組企業建立董事會、在當地開立銀行賬戶、舉行董事會會議以及開展經營活動等，使重組企業與注冊國之間建立盡可能多的經濟聯系，避免重組企業在未來仲裁程序中被仲裁庭視為“殼公司”，不被承認投資者身份。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書78第第三三節節 簽簽訂訂“國國家家合合同同”的的注注意意事事項項一一、什什么么是是“國國家家合合同同”“國家合同”是指一國投資者與另一國政府或行使政府職權的實體簽訂的合同。國家合同常見于在發展中國家投資能源資源或者基礎設施的項目。其可能表現為石油天然氣勘探開采的服務協議或分成協

272、議、礦業協議、基礎設施特許協議、法律穩定協議等。其可能是與東道國的外商投資主管部門簽訂，與東道國的礦業、交通建設等行業主管部門簽訂，或者與東道國法律授權的國有企業（例如國家石油公司）簽訂。二二、國國家家合合同同與與投投資資仲仲裁裁國家合同對于投資仲裁案件的影響主要體現在保護傘條款、公平和公正待遇條款和爭議解決條款三個方面。如第三章第六節所述，很多投資條約都納入了保護傘條款。例如中國-阿根廷 BIT（1992）第三條第一款規定：“締約各方應恪守其對締約另一方投資者在投資方面可能承擔的義務?！贝颂帯捌鋵喖s另一方投資者在投資方面可能承擔的義務”就包括國家合同所約定的東道國所應承擔的義務。因此，根據

273、保護傘條款，東道國不履行其在國家合同下的義務，將不僅構成違約，而且構成對投資條約的違反。如第三章第二節所述，公平和公正待遇條款是投資者最經常援引的投資條約實體保護條款。在仲裁實踐中，仲裁庭往往將東道國是否違背投資者的合理期待作為判斷東道國是否違反公平和公正待遇條款的重要考慮因素。210如果東道國在國家合同中作出了給予稅收優惠、提供土地、授予特定許可等承諾，投資者將比較容易地證明其在這些方面擁有合理期待以及東道國違反所做承諾構成對公平和公正待遇的違反。如果東道國在國家合同中向投資者承諾，國內法律法規的未來修改（例如稅法的修改）不適用于該合同項下的投資項目（此類承諾被稱為“穩定條款”），那么東道國

274、后續修改適用于投資項目的法律法規就可能違反公平和公正待遇條款。第四章第二節介紹了可以提交投資仲裁的爭議范圍。對于違反國家合同的爭議，有的可以提交投資仲裁，有的則不然。首先，當投資條約明確排除國家合同爭議時，投資者無法以東道國違反國家合同為由，將爭議提交投資仲裁庭。例如，中國-墨西哥 BIT（2008）第十一條約定，可提交仲裁的爭端僅限于因東道國違反該協定第二章下義務而引起的爭議，210典型案例如：Tecmed訴墨西哥案裁決第 172 段；CMS訴阿根廷案裁決第 276段；Occidental 訴厄瓜多爾案裁決第 183段。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業

275、 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書79未允許投資者將國家合同違反之訴直接提交仲裁庭（以東道國違反國家合同進而違反保護傘條款或公平和公正待遇條款提交仲裁另當別論）。反過來，中國-德國 BIT（2003）允許將所有與投資有關的爭端提交仲裁，因此涵蓋了與違反國家合同有關的投資爭端。其次，如果國家合同含有排他性爭議解決條款，且該條款指向了國內法院或商事仲裁機構，則投資仲裁庭可能會認為投資者預先放棄了將合同爭議提交條約仲裁的權利，進而判定自己缺乏對爭議的管轄權?！癝GS 訴菲律賓案”211就是一個例子。三三、簽簽訂訂國國家家合合同同的的注注意意事事項項為更好發揮國家合同保護中國企業境

276、外投資的作用，建議中國企業在訂立國家合同時注意以下幾點：首先，就締約相對方而言，國家合同最好直接與東道國政府簽訂；如果是與國有企業簽訂，應事先確定該國有企業是否擁有簽訂國家合同的法定權限。其次，就國家合同的實體條款而言，應當盡可能使東道國政府的承諾明確、具體、可執行，例如法律穩定條款涵蓋的范圍、有效期等。第三，就爭議解決條款而言，應當避免將東道國法院排他性的約定為國家合同下的爭議解決機構，否則未來將國家合同爭議訴諸投資仲裁時可能遇到障礙。在投資仲裁與商事仲裁之間如何選擇，應基于個案情況而定。第四，應當遵守東道國法律中關于國家合同簽訂的程序性規定。例如，如果國家合同須經東道國議會批準才生效，應當

277、督促東道國一方完成議會批準程序。211SGS 訴菲律賓案（SGS Socit Gnrale de Surveillance S.A.v.Republic of the Philippines,ICSID Case No.ARB/02/6）管轄權裁定第 139-148段。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書80第第四四節節 仲仲裁裁員員的的選選擇擇不論是機構仲裁（如 ICSID 仲裁）還是臨時仲裁，投資仲裁案件都是由仲裁庭審理并作出裁決。仲裁庭是由仲裁員組成的，因此選擇合適的仲裁員對于案件取得較好結果至關重

278、要。一一、投投資資仲仲裁裁員員的的地地域域、國國籍籍及及性性別別分分布布為便于當事方選擇仲裁員，仲裁機構大多設立了仲裁員名冊。ICSID 和其他一些仲裁機構設立了專門的投資仲裁員名冊。名冊上的仲裁員具有較廣泛的代表性（以 ICSID 為例，每個締約國均有權指定 4名仲裁員），但迄今實際被指定擔任投資仲裁員的仍然以來自發達國家（尤其是美國和西歐國家）的白人男性為主，212大部分的投資仲裁案件被極少數仲裁員壟斷。213ICSID 曾對 1966 年至 2022 年受理的投資者-東道國爭端案件的仲裁員、調解員和撤銷臨時委員會成員（以下統稱“投資仲裁員”）的地域、國籍及性別分布進行過統計。214統計結

279、果顯示，投資仲裁員的任命具有顯著的地域不平衡性、國籍不平衡性以及性別不平衡性。就地域不平衡性而言，投資仲裁員主要來自西歐（占 46%）和北美（占 20%），另有12%來自南美、11%來自亞太東部和北部，其余分別來自中東和北非（4%）、東歐和中亞（3%）、中美和加勒比（2%）以及撒哈拉以南非洲（2%）。就國籍不平衡性而言，按照被任命為投資仲裁員的人數可以將各國分為四個梯隊。位于第一梯隊（100 人以上）的，分別是美國（302 人）、法國（298 人）、英國（265 人）、加212A.Strezhnev,“Detecting Bias in International Investment Arb

280、itration”,57th Annual Convention of theInternational Studies Association(2016),pp.2,8.213據投資仲裁員 Jan Paulsson透露，這個小群體包括 15個仲裁員。參見 P.Eberhardt&C.Olivet,“Whoguards the guardians?The conflicting interests of investment arbitrators”,Profiting from injustice.CorporateEurope Observatory,Transnational Insti

281、tute,Brussels(2012):34-55;C.Giorgetti,“Who Decides Who Decides inInternational Investment Arbitration?”University of Pennsylvania Journal of International Law 35(431).214ICSID Caseload Statistics(Issue 2022-2),at:https:/icsid.worldbank.org/sites/default/files/publications/The_ICSID_Caseload_Statisti

282、cs_2022-2_ENG.pdf.中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書81拿大（165 人）、瑞士（153 人）、西班牙（144 人）、德國（116 人）和澳大利亞（114 人）；位于第二梯隊（50-100 人）的，分別是阿根廷（94人）、墨西哥（86 人）、意大利（81人）、比利時（78 人）、智利（71 人）、荷蘭（62 人）、新西蘭（59 人）、保加利亞（54 人）和哥倫比亞（54 人）；位于第三梯隊（10-50 人）的，共有 21 個國家；位于第四梯隊（10 人以下）的，共有 50 個國家。21

283、5中國位于第三梯隊，共有 15 人曾在 ICSID 受理的投資仲裁案件中，被任命為投資仲裁員。就性別不平衡性而言，國際投資爭議解決人士男女比例約為 6:1。如果進一步細分，申請方（即投資者）指定的投資仲裁員和調解員男女比例失衡程度更為嚴重，約為 20:1；相較之下，被申請方（即東道國）指定的投資仲裁員和調解員男女比例失衡程度較輕，約為4:1；雙方當事人共同指定的投資仲裁員和調解員男女比例約為 5:1。二二、如如何何選選擇擇投投資資仲仲裁裁員員不考慮在案件中的身份（是申請人還是被申請人），當事人在選擇投資仲裁員時通?？紤]的因素包括：是否具備法律及相關專業知識；是否具備充足的時間和精力審理案件；仲

284、裁員的聲望和審理國際投資仲裁案件的經驗；仲裁員是否存在“支持東道國”或“支持投資者”的一般性傾向；仲裁員過往審理的相關國際投資仲裁案件的結果及其推理；仲裁員的職業（如教授、律師等）；仲裁員的國籍；仲裁員的性別；仲裁員的語言能力；仲裁員的中立性與獨立性（是否存在利沖）。根據我們本次調研的結果，中國企業如果提起國際投資仲裁，在任命投資仲裁員時會重點關注以下因素：216仲裁員是否具備法律及相關專業知識，這是最受普遍關注的因素，約 67%的受訪企業表示會考慮這一點；215上述統計截止日期均為 2022 年 6約 30 日，且均排除雙重國籍的情形。216詳見附件一藍皮書調研答卷分析報告。中 國 企 業

285、境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書82較多受訪企業表示會關注仲裁員的聲望和審理國際投資仲裁案件的經驗（占受訪企業的 63%）、過往審理的相關國際投資仲裁案件的結果及其推理（占受訪企業的 59%）以及是否存在“支持東道國”或“支持投資者”的一般性傾向（占受訪企業的 57%）；此外，仲裁員的中立性與獨立性（占受訪企業的 50%）、是否具備充足的時間和精力審理案件（占受訪企業的 50%）、語言能力（占受訪企業的 39%）、國籍（占受訪企業的 31%）和職業（占受訪企業的 30%）也受到一些企業的關注。根據我們辦理案件的經驗，

286、對于中國企業起訴外國政府的投資仲裁案件，我們建議中國企業應盡量選擇符合以下條件的仲裁員：無利益沖突，且對中國較友好（無針對中國的惡意或歧視性言論）；具有較高的聲望或口碑和較豐富的投資仲裁經驗；從既往案件或其著述來看，具有“支持投資者”的一般性傾向；審理過與本案在事實或法律上具有相似性的案件，且案件結果對投資者有利；擁有較充足時間和精力辦理案件。選擇仲裁員需要仔細研究潛在人選的簡歷，并認真研讀潛在人選既往的著述和案件裁決，需要花費相當的時間。在圈定若干名有意向的人選后，可以與這些人選聯系，詢問其是否存在利沖以及是否愿意接受指定，并可以對這些人選進行簡短的“面試”。中 國 企 業 境 外 投 資

287、保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書83第第五五節節 合合理理控控制制投投資資仲仲裁裁的的費費用用一一、投投資資仲仲裁裁費費用用概概況況費用高昂是國際投資仲裁的特征之一。據統計，投資仲裁案件申請人（及投資者）一方承擔的費用平均約為 443.7 萬美元，被申請人（即東道國）平均約為 455.9 萬美元。217就個案來看，當事人一方的仲裁費用超過千萬美元的并不鮮見。投資仲裁費用主要由當事人法律代理費用、仲裁員報酬和費用以及仲裁機構管理費三部分組成。其中，第一部分占比最大。據 PCA 統計，律師費和專家費大約占投資仲裁總費用的 90%。218

288、律師費如何收取，取決于當事方與律所之間的約定。投資仲裁中最常見的律師費收費方式是按小時收費（客戶與律師約定不同資歷律師的小時費率，根據實際工作小時收取律師費），其次還有按爭議金額收費、風險代理收費（即在案件獲得勝訴或者滿足一定條件時，律師可以在基礎律師費之外收取額外的律師費）等收費方式。仲裁員報酬和費用的計算則取決于仲裁規則。以 ICSID 仲裁為例，投資仲裁員與爭議解決有關的工作（包括參與開庭、會議等），按 500 美元/小時計算報酬；為跨城參與開庭和會議而耗費的差旅時間，按照 250 美元/小時計算費用；與爭議解決相關的跨城差旅津貼為 900 美元/天，如果不需要過夜則為 200 美元/天

289、。219關于仲裁機構管理費，由各機構自行規定。以 ICSID 為例，仲裁機構收取的費用主要包括三個部分：（1）2.5萬美元的案件登記費，由申請人（即投資者）在向 ICSID 提交仲裁申請書時或者任一方當事人申請撤銷仲裁裁決時支付，且不可退還；（2）每年 4.2 萬美元的案件管理費用；（3）其他案件管理服務費，包括仲裁庭秘書出席會議的小時費（200 美元/小時）、在 ICSID 總部所在地之外舉行會議時仲裁庭秘書的差旅費和生活費以及舉辦會議所需其他開支。除了上述費用，如果任何一方當事人請求對仲裁裁決作出解釋或修正，或在裁決被撤銷后請求將爭議提交新的仲裁庭，則提出請求的一方需要向 ICSID 支付

290、 1 萬美元的登記費。220217UNCITRAL Working Group III,Possible reform of investor-State dispute settlement(ISDS)cost andduration,A/CN.9/WG.III/WP.15,para.48.218PCA,Duration and Cost of State-StateArbitration Proceedings(Submitted to UNCITRAL Working Group IIIon 24 October 2018),at:https:/uncitral.un.org/sites

291、/uncitral.un.org/files/pca-_submission_-_duration_and_cost_-_20181024.pd.219具體參見 ICSID發布的 2022 年費用和開支備忘錄（自 2022年 7 月 1 日實施）：https:/icsid.worldbank.org/services/cost-of-proceedings/memorandum-fees-expenses/2022。220具體收費規則參見 ICSID官網：https:/icsid.worldbank.org/services/cost-of-proceedings/schedule-fees/

292、2022；https:/icsid.worldbank.org/services/cost-of-proceedings。中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書84二二、合合理理制制定定案案件件策策略略，避避免免“小小案案大大打打”投資仲裁費用高昂的直接原因是代理律師的工作量大，在很多案件中高達數千個小時甚至數萬個小時。為減少工作小時數，可以從以下方面著手：第一，避免不必要的“多線作戰”。也就是說，如果國內訴訟或者其他爭議解決機制的成功把握很低，則集中資源推進投資仲裁。第二，合理劃定提交仲裁的爭端范圍。在事

293、實層面，聚焦更容易證明東道國違反投資條約義務的、對造成投資者損失具有較強因果關系的那些措施；在法律層面，如果訴諸征收條款足以獲得救濟，則可考慮不訴諸公平和公正待遇等其他條款。第三，合理控制法律論證的程度。例如，援引必要的既往仲裁裁決作為法律依據（legal authorities），而不必窮盡所有的既往案例。第四，謹慎采取申請臨時措施、提出仲裁員回避申請等程序性措施，避免因程序權利的“濫用”而增加費用。要做到以上幾點，需要代理律師對案件走向的準確評估，也需要當事人對律師的充分信任。三三、優優化化代代理理律律師師團團隊隊以以降降低低律律師師費費英美頂級律所在國際投資仲裁領域無疑擁有更豐富的經驗，

294、但近年來中國一些領先律所也積累了國際投資仲裁案件的代理經驗，包括單獨代理并取得勝訴的經驗（例如新加坡亞化訴中國案）。中國律所與中國當事人的溝通更為順暢，更容易理解當事人的訴求，協助當事人制定綜合性的維權策略。而且，在中國企業作為申請人的投資仲裁案件中，可能存在母語為中文的證人以及大量的中文證據文件，在這些方面中國律師也具有優勢。此外，中國律所的收費顯著低于外國律所。因此，中國企業可以結合案件具體情況，采用中外律所聯合代理的模式，或者由中國律所單獨代理，以降低律師費支出。如果企業采用聯合代理的模式，應合理確定中國律所和國際律所的分工。國際律所在書狀撰寫、開庭陳述和盤問證人等方面可以發揮主要作用，

295、而中國律所則可以擬訂案件的整體策略，促進當事人和國際律所之間的有效溝通和協調，研究中國法相關問題，整理中文書證，準備以中文為母語的事實證人和專家證人，并對國際律所撰寫的書狀提出意見。對于相對簡單（例如既往案例已經對案涉的主要爭議焦點形成一致觀點）或金額較小的案件，企業可以考慮由中國律所單獨代理。根據我們對 70 家中國企業的問卷調查結果，大部分（42%）的受訪企業都表示愿意選擇中國律所和國際律所聯合代理的模式，17%的受訪企業表示會選擇有代理業績的中國律中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書中中 國國 企企 業業 境境 外外 投投 資資 保保 護護 藍藍 皮皮 書書85所單獨代理，

296、10%的受訪企業則傾向于選擇國際律所單獨代理，其余 31%的受訪企業則傾向于在個案中綜合考慮案件復雜程度和律師費報價等因素確定。四四、通通過過第第三三方方資資助助降降低低資資金金壓壓力力第三方資助是指，第三方機構提供資金承擔投資者將東道國訴諸投資仲裁所產生的全部或部分費用，以換取勝訴后的一部分賠償作為回報。為了解中國企業在投資仲裁中引入第三方資助的意愿，我們對 70家在海外投資的中國企業進行了問卷調研。調研結果顯示，36%的受訪企業愿意使用第三方資助。221盡管第三方資助能夠減輕投資仲裁給企業帶來的經濟壓力，但仍然存在以下幾點問題：首先，就獲取范圍而言，第三方資助者往往只愿意考慮資助回報率十倍

297、以上的案件。222達不到這個回報率的案件很難獲得第三方的資助。第二，一旦接受第三方資助，投資者很難再完全自主把控案件進程，因為案件索賠金額的確定、是否中止程序、是否申請撤銷裁決以及是否接受和解的決定，都將受到第三方資助者的影響甚至牽制。第三，第三方資助在投資仲裁中的合法性受到質疑。各司法轄區對第三方資助的監管態度存在差異：以阿根廷和阿聯酋為代表的一些國家在投資條約中納入了禁止第三方資助的條款；223ICSID、ICC 等投資仲裁機構在各自的仲裁規則中納入了當事方應當披露第三方資助信息的相關條款；224而聯合國國際貿易法委員會第三工作組正在起草關于投資仲裁中使用第三方資助的規則草案。225因此，

298、投資者應當綜合考慮案件情況和財務狀況等因素，決定是否使用第三方資助。如使用第三方資助，應當遵守投資條約、仲裁地法律和仲裁規則的有關要求。221詳見附件一藍皮書調研答卷分析報告。222參見 Aceris Law的評論文章 The Cost of Investment Arbitration:UNCITRAL,ICSID Proceedings and Third-Party Funding，鏈接：https:/ BIT第二十四條，該條約于 2018年 4 月 16日簽署，目前尚未生效。鏈接：https:/investmentpolicy.unctad.org/international-inve

299、stment-agreements/treaty-files/5761/download。224例如 2022年ICSID仲裁規則第十四條、ICC仲裁規則第十一條第七款。225UNCITRAL Working Group III,Possible reform of investor-State dispute settlement(ISDS)Draft provisionson procedural reform,Note by the Secretariat,A/CN.9/WG.III/WP.219,paras.62-74.中 國 企 業 境 外 投 資 保 護 藍 皮 書86附附件件一一

300、“中中國國企企業業境境外外投投資資保保護護藍藍皮皮書書”調調研研答答卷卷分分析析報報告告2022年 9-11 月，環球律師事務所與律商聯訊（LexisNexis）在北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心的支持下，開展了“中國企業境外投資保護藍皮書”問卷調研活動。根據收到的企業答卷，我們對中國企業在境外開展投資或工程承包活動中遇到的東道國政府不法/不公措施、采取的風險防控措施、投資爭議解決方式的選擇、對投資條約和投資仲裁的了解程度以及對仲裁員、代理人和代理方式的選擇進行了匯總和分析?？傮w上看，中國企業遭遇不公正對待的比例較高，有必要采取更有效的風險防控措施，并加強對投資條約和投資仲裁的掌握和運用。一一

301、、樣樣本本介介紹紹企企業業性性質質本次問卷調研總共收到 70 份有效反饋。其中，47%的反饋（33 份）來自國有企業，53%的反饋（37 份）來自民營企業；上市公司的反饋占 40%（28 份），非上市公司的反饋占 60%（42份）。企企業業規規模模按照 2021 年全球總營收劃分，營收在人民幣 100億元以上的共 30 家（約占 43%），營收為人民幣 10 億元以上、100億元以下的共 15家（約占 21%），營收為人民幣 1 億元以上、10 億元以下的共 9家（約占 13%），營收為人民幣 1 億元以下的共 16 家（約占 23%）。圖 1：受訪企業樣本構成投投資資地地域域分分布布就境外投

302、資的地域分布而言，大多數的受訪企業同時在多個國家或地區進行投資。在南亞或東南亞投資的公司最多，有 39 家；其次是在北美（美國、加拿大）投資的公司，共38 家；在西歐、非洲投資的公司數量排在第三、四位，分別為 26 家、25 家；排在第五位的是在西亞/中東地區投資的公司，共 17 家；在東歐（含俄羅斯）、中亞和蒙古、日本韓國87三個區域投資的公司數量一樣多，均為 14家；投資企業數量最少的兩個地區是大洋洲、拉美和加勒比，均為 12 家公司。226投投資資類類型型、行行業業按照投資項目類型劃分，填寫問卷的 70 家公司均在海外有直接投資項目，其中 51 家公司還從事海外工程承包。受訪企業大多同時

303、在多個行業和領域開展境外投資。從數量上看，投資制造業的企業最多，共 24 家；緊隨其后的是投資可再生能源（太陽能、風能、核能、水能等）和金融業的企業，分別為 21 家和 19家；隨后是投資基礎設施的企業，共 18家；投資房地產的公司有 8 家；投資油氣勘探開采、采礦業的公司數量均為 7 家。另外，還有 2 家公司投資半導體，2 家公司投資藥品研發生產，1家公司投資互聯網，1家公司投資農業。227從事海外工程承包的公司中，承包一般建筑項目（承建民用、商用和公用建筑等）的公司數量最多，共 22 家；其次是承包電力工程項目（承建核電站、水電站、火電站、風力發電站、太陽能發電站等）、交通運輸建設項目（

304、承建公路、橋梁、機場、鐵路、港口等）的公司，均為 14 家；緊隨其后的是承包通信工程項目的公司，共 13 家；另外，還有 8 家公司承包石油化工項目（承建煉油廠和石化廠、油氣管線、海上石油平臺等）。228投投資資路路徑徑受訪的 70 家公司中，共有 33 家公司表示系直接以注冊于中國內地的主體在最終目的國開展業務，38家公司經由注冊于中國香港的子公司開展業務，28 家公司經由注冊于英屬維爾京群島/開曼群島的子公司開展業務，8 家公司經由注冊于荷蘭/盧森堡的子公司開展業務。229除了上述投資路徑外，還有多家公司經由注冊于新加坡、瑞士、以色列、阿聯酋等第三國的子公司開展業務。二二、政政治治風風險險

305、防防范范為了解各公司在開展境外投資之前采取的政治風險防范措施，我們從政治風險評估、投資條約評估、購買政治風險保險、簽訂“國家合同”等方面進行了調研。政政治治風風險險評評估估：本次受訪的 70 家公司中，有 62 家表示會在投資前對東道國的政治風險進行評估，占受訪企業的 89%。其中，有 51家公司表示會在投資前采取自行評估的方式226部分受訪企業在多個地區開展境外投資。227部分受訪企業在多個領域開展境外投資。228部分受訪企業開展多類境外工程承包。229同一企業可能同時采取多種路徑開展境外投資。88衡量政治風險，有 32 家公司會委托專業機構評估政治風險。230企業對于政治風險評估方式的選擇

306、，與企業規模存在一定聯系。委托專業機構開展評估的 32 家公司中，59%的公司全球總營收超過了 100 億元人民幣。相比之下，自行評估政治風險的公司，僅有 43%達到這一營收規模。投投資資條條約約評評估估：34 家公司（占受訪企業的 49%）表示會在投資前評估目的國簽訂的投資條約，從投資保護的角度規劃投資路徑。購購買買政政治治風風險險保保險險：33 家公司（占受訪企業的 47%）表示會在投資前購買政治風險保險，其中 30 家選擇從中國出口信用保險公司購買，12 家選擇從多邊投資擔保機構（MIGA）購買。231購買政治保險的 33家企業中，58%（19家）是國有企業，67%（22 家）是上市公司

307、；投資領域主要集中在制造業（13家）、可再生能源（12家）和基礎設施（10家）。232簽簽訂訂“國國家家合合同同”233：39 家公司（占受訪企業的 56%）表示沒有簽訂類似協議。31家公司（占受訪企業的 44%）表示通常會簽訂此類協議，其中 18 家公司（占受訪企業的26%）表示會在協議中納入“穩定條款”，以保障公司權益不因東道國的法律或政策的改變而受影響。協議中納入“穩定條款”的 18 家公司中，有 8 家公司（占受訪企業的 11%）表示協議經過了東道國立法機關的批準。是否簽訂國家合同，與企業的投資規模、投資領域存在一定聯系。表示通常會簽訂國家合同的 31 家企業中，全球總營收超過 10

308、億元人民幣的共有 22 家（占 71%），其中有 16家（占 52%）超過 100 億元人民幣；這些企業的投資領域主要集中在制造業（11 家）、可再生能源（10家）、金融（10 家）和基礎設施（9家）。圖 2：受訪企業投資風險防范措施230部分企業同時采取自行評估、委托專業機構評估兩種方式評估東道國政治風險。231部分企業同時選擇從中國出口信用保險公司和從 MIGA 購買保險。232同一企業可能同時在多個地區開展境外投資。下同。233關于“國家合同”，請參見本藍皮書第五章第三節。89三三、東東道道國國不不法法/不不公公措措施施為了解各公司在境外的投資/工程項目遭遇的東道國政府不法/不公措施情況

309、，我們從國有化/直接征收、間接征收、違反公平和公正待遇、未提供充分保護和安全或者違反戰爭條款、違反最惠國待遇或國民待遇、違反“保護傘”條款、導致投資者遭受嚴重損失的疫情防控措施以及東道國上述行為給公司造成的損失等八個方面進行了調研。234國國有有化化/直直接接征征收收：填寫問卷的 70 家公司中，共有 15 家曾有相關遭遇，約占受訪企業的 21%。其中，有 9 家公司表示，其在當地擁有的不動產和/或動產的所有權被東道國政府剝奪，投資領域主要集中在能源（包括可再生能源、油氣和礦石）以及制造業；3 家公司持有的當地企業的股份被東道國剝奪，2 家公司的特許權在有效期內被提前取消，這些公司均在能源領域

310、從事海外投資；4 家公司的境外項目曾被強制要求無限期停工，其中 3 家公司均投資基礎設施項目。此外，還有 4 家公司稱，其開展項目所必需的許可證在有效期內被東道國政府撤銷；4 家公司反饋，其投資的企業被強行接管、清算。這些公司的投資分布于能源、基礎設施、金融、制造業、房地產、科技、農業等多個領域。235間間接接征征收收：共有 29 家公司曾有相關遭遇，占受訪企業的 41%。其中，19 家公司曾面臨不合理的進出口限制，9 家公司表示曾遭遇東道國大幅提高所得稅、流轉稅等稅種的稅率，8 家公司曾遭遇不合理的高額罰款，3家公司曾被禁止向股東分配利潤，這些公司的投資領域主要集中在能源（主要是可再生能源和

311、油氣勘探開采）和基礎設施；11家公司反饋面臨東道國不合理的價格管制，投資領域主要集中在可再生能源和基礎設施；4 家公司銀行賬戶曾被東道國凍結，投資項目分布于基礎設施、制造業、可再生能源、采礦業等多個領域。違違反反公公平平和和公公正正待待遇遇：29 家公司（約占受訪企業的 41%）反映曾有相關遭遇。其中，共有 18 家公司遭遇東道國政府修改法律、政策或標準導致公司開展投資時的合理期待落空，其中 7 家公司投資可再生能源項目，7 家公司投資基礎設施項目；共有 9 家公司曾遭遇東道國政府取消稅收優惠、補貼等，違反公司開展投資時的合理期待，其中 6 家公司投資可再生能源項目；9 家公司反饋稱東道國政府

312、針對其的行政許可、行政執法明顯不符合正當程序，其中 7 家公司投資海外能源（包括可再生能源、油氣和礦石）項目。另外，分別有6 家公司稱東道國法院在審理與其有關的案件中存在明顯的司法不公，5家公司在招投標中的中標結果被東道國宣布無效，5 家公司稱東道國政府對其采取的措施具有明顯歧視性，4234關于何為國有化/直接征收、間接征收、公平和公正待遇、充分保護和安全條款、戰爭條款、最惠國待遇或國民待遇、“保護傘”條款，請參見本藍皮書第三章。235同一企業可能同時遭遇多項東道國不法/不公措施。下同。90家公司稱東道國政府針對其的處罰或其他行為明顯不符合比例原則（例如明顯超出違法行為的嚴重程度），這些公司的

313、投資項目分布于能源、金融業、房地產、制造業、基礎設施、科技、農業等多個領域。未未提提供供充充分分保保護護和和安安全全：9 家公司（占受訪企業的 13%）表示東道國未向其提供充分保護和安全，占受訪企業總數的 13%。其中，4家公司曾遭遇專門針對該公司、6家公司曾遭遇專門針對中資企業的“打砸搶”或其他暴力行為，而東道國政府未提供合理保護。這些公司的境外投資項目分布在西歐、北美（包括美國和加拿大）、拉美和加勒比、大洋洲、中亞和蒙古等多個地區。違違反反戰戰亂亂條條款款：有 13 家公司（占受訪企業的 19%）因東道國發生內亂或因東道國與第三國之間的武裝沖突而遭受損失，且未獲得合理賠償。這些公司的投資項

314、目主要分布在拉美和加勒比（6 家）、中亞和蒙古（5 家）以及西亞和中東（4家）。違違反反最最惠惠國國待待遇遇或或國國民民待待遇遇條條款款：12 家公司（占受訪企業的 17%）稱東道國政府給予本國或第三國企業的待遇未給予該公司，并造成其嚴重損失。這些公司的境外投資分布在可再生能源、基礎設施、制造業、金融業等多個領域。違違反反“保保護護傘傘”條條款款：20 家公司（占受訪企業的 29%）曾遭遇涉嫌違反“保護傘”條款的東道國措施。其中，有 11家反饋東道國政府違反了其在與該公司簽訂的協議中做出的承諾，或否認協議的效力；9 家公司稱東道國政府違反或否認其以其他形式向該公司做出的承諾；12 家公司稱行使

315、法律或政府授權職能的東道國國有企業未履行與該公司簽訂的協議，或否認協議的效力；6 家公司稱因東道國法律的修訂或政府的命令，東道國企業拒絕履行與該公司簽訂的協議，或否認協議的效力。新新冠冠疫疫情情防防控控措措施施236：20 家公司（占受訪企業的 29%）表示東道國疫情防控措施對其投資產生了重大負面影響。其中，19 家公司稱東道國對人員入境或境內流動采取的限制措施對企業運營造成了嚴重影響；16 家公司稱東道國要求工廠、工地停工；10 家公司稱東道國采取的進出口限制措施對企業運營造成嚴重影響；8 家公司稱東道國要求餐飲、商場、娛樂場所等服務業停業；5 家公司稱東道國曾為了疫情防控而征收、征用該公司

316、的設施、設備、物資等。這些公司的境外投資分布在可再生能源、基礎設施、制造業、金融業、貿易等多個領域。236如果疫情防控措施的實施構成國別歧視，則存在違反最惠國條款或國民待遇條款之嫌；如果措施以不正當、不合理、違反比例原則的方式實施，和/或導致投資時的合理期待落空，則可能違反公平和公正待遇條款；如果企業資產因上述措施而被東道國實質性剝奪，則可能構成征收，東道國應給予補償或賠償。91圖 3：受訪企業遭遇的東道國不法/不公措施東東道道國國上上述述不不法法/不不公公行行為為對對企企業業的的經經濟濟影影響響：39 家公司（占受訪企業的 56%）的受訪企業表示其境外投資東道國的上述不法/不公行為遭受損失。

317、其中，4 家公司預估損失金額在 5 億美元以上，4 家公司估計損失金額約 1 億至 5 億美元，5 家公司預估損失在 1,000萬至 1 億美元之間，12 家公司預估損失約 100 萬至 1,000 萬美元，14 家公司估計損失在100 萬美元以下。預估損失金額超過 1 億美元的 8 家公司中，6 家為國有企業、5 家為上市公司，投資領域主要是可再生能源、制造業和基礎設施。圖 4：受訪企業因東道國不法/不公措施而遭受的損失92四四、投投資資爭爭議議解解決決方方式式的的選選擇擇我們調研了企業在與東道國政府發生投資爭議時已采取或傾向于采取的爭議解決措施。填寫問卷的 70 家公司中，選擇與直接做出有

318、關行為的東道國政府部門或其上級部門協商解決的企業最多，共有 32 家（占受訪企業的 46%）；其次是請求中國外交部、商務部等出面交涉，有 27 家（占 39%）；選擇在東道國法院起訴的公司和選擇以東道國政府作為被申請人提起國際仲裁的公司數量相同，均為 21 家（占 30%）；此外，11家公司（占 16%）在東道國采用類似中國國內的行政復議方式解決爭議，5 家公司（占 7%）請求第三方對投資爭議進行調解。237在被問到向東道國法院起訴前會不會評估起訴是否觸發“岔路口”條款238進而導致無法訴諸國際投資仲裁時，33 家公司（占受訪企業的 47%）表示會開展此類評估，10 家公司（占 14%）表示不

319、會進行此類評估，27家公司（占 39%）稱不了解“岔路口”條款。為了解企業訴諸國際投資仲裁的意愿受哪些因素影響，我們分別就激發企業意愿的積極因素和打消企業意愿的消極因素進行了調研。積積極極因因素素：在被問到哪些因素促使公司傾向于將爭端訴諸國際投資仲裁時，43 家公司（占 61%）提到的因素是東道國法院存在或可能存在“地方保護主義”、不公正的情況，32 家公司（占 46%）提到的因素是難以推進中國政府與東道國政府之間的交涉或者交涉未取得效果，21 家公司（占 30%）提到的因素是東道國態度強硬以至于企業無法與之協商解決，18 家公司（占 26%）提到的因素是國際仲裁庭曾在類似案例中判令東道國政府

320、給予投資者賠償。239消消極極因因素素：在被問到哪些因素會導致公司不愿意訴諸國際投資仲裁時，34 家公司（占49%）反饋稱是因為擔心東道國政府“報復”，影響其在東道國的其他項目；33 家公司（占47%）是由于擔心國際仲裁耗時長、費用高；17 家公司（占 24%）稱是因為中國與東道國之間沒有簽訂投資條約；12 家公司（占 17%）則是因為擔心中國政府不支持甚至反對；9家公司（占 13%）反饋是由于之前并不知道可以以東道國政府為被申請人提起國際仲裁。240需要澄清的是，上述因素中，“擔心中國政府不支持甚至反對”其實是一種誤解。中國政府將投資仲裁機制納入 100 多個投資條約中，就已表示其對中國投資

321、者利用投資仲裁機制237同一企業可能同時采取或者傾向于采取多項爭議解決措施。238參見本藍皮書第四章第四節。239同一受訪企業可能受多重因素影響。240同一受訪企業可能存在多項顧慮。93保護境外投資利益的支持。而且，中國商務部還曾發布企業利用投資協定參考指南241，向廣大企業介紹如何利用中國政府對外締結的投資條約保護企業在境外的投資。圖 5：影響企業訴諸國際投資仲裁意愿的積極/消極因素關于在規則允許的情況下是否會約定或者同意對國際投資仲裁裁決的上訴242這一問題，愿意約定或同意選擇性上訴機制的公司共 31 家（占受訪企業的 44%），表明不會引入此機制的有 8家公司（占 11%），其余 31

322、家公司（占 44%）則表示現在還說不好。五五、投投資資仲仲裁裁普普及及度度我們還調研了企業對于既往的投資仲裁成案尤其是投資者獲得巨額賠償的投資仲裁案件以及中國投資者針對外國政府提起的國際投資仲裁案件的了解程度。對于我們列舉的 5個賠償金額超過 9 億美元的投資仲裁案件，24348 家公司（占受訪企業的 69%）表示至少聽說過其中一個案件，其中知道 3 件及以上的公司有 9 家；其余 22家公司則表示完全沒有聽說過這些案件。對于我們列舉的 5 個中國投資者針對外國政府提起的投資仲裁案件，244有49 家公司（占受訪企業的 70%）表示至少聽說過其中一個案件，其中知道 3 件及以上的公司有 17

323、家；其余 21家公司則表示完全沒有聽說過這些案件。241企業利用投資協定參考指南參見商務部網站：http:/ 10月 1日，北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心國際投資仲裁規則正式開始實施。該規則第四十六條和附錄 5中規定了上訴機制，允許在雙方當事人均同意的前提下對投資仲裁裁決提出上訴。該規則全文請見：http:/ 5個案件分別是：（1）尤科斯訴俄羅斯案，仲裁庭裁決俄羅斯聯邦政府賠償投資者約 500 億美元；（2）康菲訴委內瑞拉案，仲裁庭裁決厄瓜多爾政府賠償投資者約 84億美元；（3）0Tethyan 訴巴基斯坦案，仲裁庭裁決巴基斯坦政府賠償投資者約 41億美元；（4）Unin Fenosa訴埃及

324、，仲裁庭裁決埃及政府賠償投資者約 20億美元；（5）Al-Kharafi 訴利比亞，仲裁庭裁決利比亞政府賠償投資者超過 9 億美元。244這 5個案件分別是：（1）中山富誠訴尼日利亞；（2）北京城建訴也門；（3）北京首鋼等訴蒙古國；（4）平安保險訴比利時；（5）華為訴瑞典。94在被問到是否知道在哪里查找中國政府簽訂的投資條約時，57%的受訪企業表示知道，43%的受訪企業表示不知道。245此外，我們還調研了企業對于受理國際投資仲裁的境外仲裁機構的了解程度。ICSID的知名度最高（50 家公司表示知曉），其次是 ICC（39家公司表示知曉），排在第三位的是SCC（30 家公司表示知曉），位于最后的

325、是 PCA（18 家公司表示知曉）。值得注意的是，雖然 ICC 是國際上主要的仲裁機構之一，但其主要受理的是商事仲裁案件，而受理或管理投資仲裁案件最多的仲裁機構是 ICSID、PCA 和 SCC。關于北仲制定了國際投資仲裁規則并設置國際投資爭端仲裁員名冊，246被調研公司中有 43 家（占受訪企業的 61%）表示知曉此事。其中 33 家（占受訪企業的 47%）公司表示，愿意在投資條約允許的范圍內選擇北仲，或者爭取在與東道國簽訂的“國家合同”中選擇北仲；另外 10 家公司表示更傾向于選擇境外的仲裁機構。其余 27 家公司則表示未聽說過此事。六六、仲仲裁裁員員、代代理理人人和和代代理理方方式式的的

326、選選擇擇我們還調研了國際投資仲裁中公司在選擇仲裁員時的考慮因素、降低代理費用的方式以及代理模式的選擇。選選擇擇仲仲裁裁員員時時的的考考慮慮因因素素：受訪企業最普遍關注的因素是仲裁員是否具備法律及相關專業知識（47 家公司）。此外，較多受訪企業會關注仲裁員的聲望和審理國際投資仲裁案件的經驗（44 家公司）、仲裁員過往審理的相關國際投資仲裁案件的結果及其推理（41 家公司）以及仲裁員是否存在“支持東道國”或“支持投資者”的一般性傾向（40家公司）。除了以上因素外，仲裁員的中立性與獨立性（35 家公司）、是否具備充足的時間和精力審理案件（35 家公司）、語言能力（27 家公司）、國籍（22 家公司）

327、和職業（21 家公司）也受到一些企業的關注。另外，少數企業表示，在選擇仲裁員時，性別也是考慮因素之一（5家公司）。降降低低代代理理費費用用的的方方式式：56%的受訪企業（39 家）希望采用“基本收費+成功費”的風險代理模式減少企業的財務壓力；54%的受訪企業（38 家）希望通過由擁有投資仲裁代理245關于投資條約的查詢渠道，中國締結的雙邊投資條約可以在商務部條約法律司官網找到，中國加入的含有投資保護章節的自由貿易協定則可以通過商務部“中國自由貿易區服務網”查詢。此外，還可以通過聯合國貿易發展會議（UNCTAD）的數據庫 Investment Policy Hub（https:/investme

328、ntpolicy.unctad.org/international-investment-agreements）查詢，該數據庫也可以用于檢索其他國家之間締結的投資條約。2462021年，北仲制定并發布了投資仲裁員名冊和投資仲裁員守則。北仲國際投資爭端仲裁員名冊鏈接：http:/ 家）希望使用第三方資助，由第三方資助者提供資金以支付全部或部分律師費和仲裁費用，在勝訴后從獲賠金額中給予第三方資助者合理回報。代代理理模模式式選選擇擇：受訪企業中，42%（29 家）選擇中國律所和國際律所聯合代理的模式，31%（22 家）傾向于在個案中綜合考慮案件復雜程度和律師費報價等因素確定，17%（12家）表示會選

329、擇有代理業績的中國律所單獨代理，其余 10%（7家）則傾向于選擇國際律所單獨代理。96附附件件二二 中中國國簽簽訂訂的的投投資資條條約約一一覽覽表表（截截至至 2023 年年 4 月月底底）247序序號號洲洲別別國國家家簽簽署署日日期期生生效效日日期期備備注注投投資資保保護護協協定定（雙雙邊邊/三三邊邊）1歐洲阿爾巴尼亞1993年 2 月 13日1995年 9月 1 日現行有效2愛沙尼亞1993年 9 月 2 日1994年 6月 1 日現行有效3奧地利1985年 9 月 12日1986年 10月 11日現行有效4白俄羅斯1993年 1 月 11日1995年 1 月 14日現行有效5保加利亞19

330、89年 6 月 27日1994年 8 月 21日現行有效6保加利亞附加議定書2007年 6 月 26日2007年 11月 10日現行有效7冰島1994年 3 月 31日1997年 3月 1 日現行有效8波黑2002年 6 月 26日2005年 1月 1 日現行有效*9波蘭1988年 6 月 7 日1989年 1月 8 日現行有效10丹麥1985年 4 月 29日1985年 4 月 29日現行有效11德國2003年 12月 1 日2005年 11月 11日現行有效12德國1983年 10月 7 日1985年 3 月 18日已終止（被新協定替代）13俄羅斯2006年 11月 9 日2009年 5月

331、 1 日現行有效14俄羅斯1990年 7 月 21日1991年 7 月 26日已終止（被新協定替代）*15法國2007年 11月 26日2010年 8 月 20日現行有效16法國1984年 5 月 30日1985年 3 月 19日已終止（被新協定替代）17芬蘭2004年 11月 15日2006年 11月 15日現行有效18芬蘭1984年 9 月 4 日1986年 1 月 26日已終止（被新協定替代）19荷蘭2001年 11月 26日2004年 8月 1 日現行有效20荷蘭1985年 6 月 17日1987年 2月 1 日已終止（被新協定替代）21捷克2005年 8 月 12日2006年 9月

332、1 日現行有效*22捷克和斯洛伐克1991年 12月 4 日1992年 12月 1日對斯洛伐克現行有效；對捷克效力終止（被新協定替代）23斯洛伐克附加議定書2005年 12月 7 日2007年 5 月 25日現行有效24克羅地亞1993年 6 月 7 日1994年 7月 1 日現行有效25拉脫維亞2004年 4 月 15日2006年 2月 1 日現行有效*26立陶宛1993年 11月 8 日1994年 6月 1 日現行有效27羅馬尼亞1994年 7 月 12日1995年 9月 1 日現行有效28羅馬尼亞議定書2007年 4 月 16日2008年 9月 1 日現行有效29馬耳他2009年 2 月

333、 22日2009年 4月 1 日現行有效30馬其頓1997年 6 月 9 日1997年 11月 1日現行有效31摩爾多瓦1992年 11月 6 日1995年 3月 1 日現行有效32南斯拉夫1995年 12月 18日1996年 9 月 12日現行有效33挪威1984年 11月 21日1985年 7 月 10日現行有效34葡萄牙2005年 12月 9 日2008年 7 月 26日現行有效35葡萄牙1992年 2 月 3 日1992年 12月 1日已終止（被新協定替代）36瑞典1982年 3 月 29日1982年 3 月 29日現行有效37瑞典議定書2004年 9 月 27日2004年 9 月 27日現行有效247本表格是在商務部公布的投資協定一覽表基礎上，結合商務部自由貿易區服務網和 UNCTAD投資條約數據庫提供的信息制作而成。帶*號的信息來自 UNCTAD投資條約數據庫。我們不保證相關信