國雙律師事務所：2023公司董監高法律風險與防范白皮書（246頁）.pdf

1、公司董監高法律風險與防范白皮書中國政法大學企業刑事風險防范研究中心北京國雙律師事務所WeLegal 法盟1前言前言前 言前 言以有限責任為靈魂的公司制，被稱為“現代社會最偉大的發明”！它使得股東的投資風險可控，股東僅在投資范圍內承擔有限責任；它也使公司擁有自己的獨立財產和人格，公司可以獨立于股東完成各類經營活動；而股份公司的出現，又使公司籌集資金的途徑拓寬，也使股東退出更為方便。因此，公司在促進社會經濟發展方面發揮的重要作用是不言而喻的。隨著公司制度的不斷完善和發展，公司的所有權與經營權實現分離與制衡，日常經營管理通常由股東授權、委托公司董事和高級管理人員來開展，同時輔之以監事制度來監督董事和

2、高級管理人員的行為。那么，如何保證公司董事、監事和高級管理人員的行為符合股東意愿和公司的利益呢？為解決這一問題，即為了防止董事、監事和高級管理人員損害股東和公司的利益，很多國家的公司法都規定了董事、監事和高級管理人員的忠實義務和勤勉義務，我國也不例外，關于董監高信義義務的問題更被譽為“公司法的皇冠”。本白皮書分設四章 28 節，分別從董事、監事和高級管理人員違反忠實勤勉義務的責任，與清算相關的責任，與破產相關的責任，與上市公司相關的責任等四個方面多維度、體系化地闡釋了董事、監事和高級管理人員的法律責任隨著我國市場經濟的不斷深入發展和法治的日益進步，有關公司董事、監事和高級管理人員違反忠實、勤勉

3、義務而承擔法律責任的案例逐年增加。而實踐中大量的董事、監事和高級管理人員對于自身違反忠實、勤勉義務的行為及其所要承擔的責任并不了解。因此，中國政法大學企業刑事風險防范研究中心、WeLegal 法盟和北京國雙律師事務所公司業務團隊對董事、監事和高級管理人員的責任進行了全面、系統的梳理，編撰成 董監高法律風險防范白皮書，希望有助廣大董事、監事和高級管理人員能夠依法履職，避免承擔法律責任。本白皮書的特點如下：1.系統化梳理，總結全面。本白皮書通過全面檢索，對于董事、監事和高級管理人員在公司設立、運營、上市、清算、破產各階段責任進行梳理，涉及的法律法規包括民法典 公司法 破產法 證券法 公司法草案二審

4、稿及相關司法解釋等。2.從實務出發，實用性強。本白皮書未做過多的純理論研討，而是從法律規定直接引出董事、監事和高級管理人員的責任，進行分析、闡釋，并給出建議。無論是董事、監事和高級管理人員還是相關法律工作者都可以很清晰地了解董監高有哪些法定責任，承擔責任的條件以及如何避免違法違規。3.近五年案例梳理，生動呈現。我們搜索了相關責任近五年來的全國各地司法判例，其數據以可視化的方式呈現，并挑選其中的經典案例加以分析，讓讀者能更實戰化前言前言2地了解其中的問題。4.緊跟立法動向，展望未來方向。我們結合公司法草案二審稿關于董事、監事和高級管理人員責任的最新規定，分析立法新趨勢，使讀者對相關責任未來發展方

5、向有所了解。國雙律師事務所公司業務團隊由曾經的資深法官、上市公司法務負責人以及具有多年司法實踐經驗的律師組成，團隊成員發揮各自的優勢，共同地完成了本白皮書。本白皮書具體分工如下：趙天紅馬強郝琨紀紅顧問：顧問：中國政法大學企業刑事風險防范研究中心副主任中國政法大學刑事司法學院教授WeLegal 法盟 聯合創始人北京國雙律師事務所主任北京國雙律師事務所執行主任勇北京國雙律師事務所作者及文章篇名：北京國雙律師事務所作者及文章篇名：作者作者文章篇名文章篇名郭聰聰郭聰聰利用關聯關系損害公司利益中董監高的責任問題第一章法定代表人行為的責任問題第一章股東知情權受損時董事、高級管理人員的責任問題第一章股權轉讓

6、變更登記中董事、高級管理人員的過錯責任問題第一章董監高自我交易的法律責任問題第一章衣海賓衣海賓董監高損害公司利益責任問題第一章董事、高級管理人員損害股東利益責任問題第一章董事、高級管理人員對公司增資時股東出資瑕疵的責任問題第一章董事、高級管理人員協助抽逃出資的責任問題第一章董事、高級管理人員以個人名義開立賬戶存儲的責任問題第一章董事、高級管理人員違規提供借貸或擔保的責任問題第一章趙焱趙焱清算組未通知債權人的責任問題第二章張進張進破產企業有關人員違反配合清算義務的責任問題第三章損害債務人財產行為的責任問題第三章董監高利用職權獲取非正常收入的責任問題第三章喻盛潔喻盛潔董監高證券信息披露責任問題第四

7、章徐靜秋徐靜秋清算義務人對公司債務的賠償/清償責任問題第二章3前言前言惡意處置公司財產、未依法清算即注銷公司的賠/清償責任第二章牛蒙牛蒙公司董監高忠實與勤勉義務概述第一章鄭淼鄭淼企業高管刑事責任之非國家工作人員受賄罪第一章杜超杜超違規執行未經確認的清算方案的責任問題第二章譚笑譚笑上市公司董監高從事內幕交易的相關法律責任問題第四章范旭范旭企業高管侵犯商業秘密的相關法律責任問題第一章瞿興圓瞿興圓董監高競業禁止的相關問題第一章朱紹勍朱紹勍企業高管刑事責任之職務侵占罪第一章企業高管刑事責任之挪用資金罪第一章徐霞暉徐霞暉上市公司董監高違規短線交易行為的法律風險第四章趙墨丹趙墨丹股份轉讓限制義務中董監高的

8、相關問題第四章校核：何偉強、徐霞暉因本白皮書是團隊在業余時間完成，時間有限，難以涵蓋所有的公司董事、監事和高級管理人員責任，也難免有疏漏之處，望廣大讀者多提寶貴意見，共同交流學習。二二三年春1定義與說明定義與說明定義與說明定義與說明簡稱簡稱對應全稱或含義對應全稱或含義董監高公司董事、監事、高級管理人員企業高管/公司高管泛指公司董事、監事、高級管理人員證監會中國證券監督管理委員會民法典中華人民共和國民法典公司法中華人民共和國公司法（2018 年修正）公司法草案二審稿中華人民共和國公司法（修訂草案二次審議稿）破產法中華人民共和國企業破產法反不正當競爭法中華人民共和國反不正當競爭法（2019 修正）

9、勞動合同法中華人民共和國勞動合同法（2012 修正）民事訴訟法中華人民共和國民事訴訟法（2021 年修正）證券法中華人民共和國公司法證券法（2019 修訂）刑法中華人民共和國刑法（2020 修正）公司法解釋（一）最高人民法院關于適用若干問題的規定（一）（2014 年修正）公司法解釋（二）最高人民法院關于適用若干問題的規定（二）（2020 年修正）公司法解釋（三）最高人民法院關于適用若干問題的規定（三）（2020 年修正）公司法解釋（四）最高人民法院關于適用若干問題的規定（四）（2020 年修正）公司法解釋（五）最高人民法院關于適用若干問題的規定（五）（2020 年修正）破產法解釋（一）法釋20

10、1122 號最高人民法院關于適用若干問題的規定(一)2定義與說明定義與說明破產法解釋（二）最高人民法院關于適用若干問題的規定(二)（2020 年修正）破產法解釋（三）最高人民法院關于適用若干問題的規定(三)（2020 年修正）民訴法解釋最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋（2020年修正）商業秘密司法解釋法釋20207 號最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定變更、追加規定最高人民法院關于民事執行中變更、追加當事人若干問題的規定（2020年修正）擔保制度解釋法釋202028 號最高人民法院關于適用有關擔保制度的解釋虛假陳述若干規定最高人民法院關于審理證券市

11、場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定內幕交易解釋法釋20126 號最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋勞動爭議解釋（一）法釋202026 號最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）刑法修正案主席令第二十七號中華人民共和國刑法修正案刑法修正案（七）中華人民共和國刑法修正案（七）刑法修正案（十一）中華人民共和國刑法修正案（十一）九民紀要法2019254 號全國法院民商事審判工作會議紀要九民紀要理解與適用理解與適用民法總則中華人民共和國民法總則（已廢止）2005 年證券法中華人民共和國公司法證券法（2005 修訂）（已廢止）20

12、08 年 公司法解釋（二）法釋20086 號最高人民法院關于適用若干問題的規定（二）（已廢止）2014 年 公司法解釋（二）最高人民法院關于適用若干問題的規定（二）（2014 修正）（已廢止）1目錄目錄目 錄目 錄 前 言前 言.1 定義與說明定義與說明.1 第一章|企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形及責任承擔第一章|企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形及責任承擔.1 董監高忠實與勤勉義務概述.2 董監高損害公司利益責任問題.10 董事、高級管理人員損害股東利益責任問題.17 利用關聯關系損害公司利益中董監高的責任問題.25 法定代表人行為的責任問題.33 股東知情權受損時董事、高級管理人員的責

13、任問題.40 董事、高級管理人員對公司增資時股東出資瑕疵的責任問題.43 董事、高級管理人員協助抽逃出資的責任問題.50 股權轉讓變更登記中董事、高級管理人員的過錯責任問題.57 董事、高級管理人員以個人名義開立賬戶存儲的責任問題.60 董事、高級管理人員違規提供借貸或擔保的責任問題.65 董監高自我交易的法律責任問題.72 董監高競業禁止的相關問題.77 企業高管侵犯商業秘密的相關法律責任問題.82 企業高管刑事責任之非國家工作人員受賄罪.95 企業高管刑事責任之職務侵占罪.100 企業高管刑事責任之挪用資金罪.105 第二章|企業高管與清算相關的責任承擔第二章|企業高管與清算相關的責任承擔

14、.110 清算義務人對公司債務的賠償/清償責任問題.111 惡意處置公司財產、未依法清算即注銷公司的賠償/清償責任.123 清算組未通知債權人的責任問題.134 違規執行未經確認的清算方案的責任問題.142 第三章|企業高管與破產相關的責任承擔第三章|企業高管與破產相關的責任承擔.149 破產企業有關人員違反配合清算義務的責任問題.150 損害債務人財產行為的責任問題.157 董監高利用職權獲取非正常收入的責任問題.164 第四章|企業高管與上市公司/股份公司相關的責任承擔第四章|企業高管與上市公司/股份公司相關的責任承擔.171 董監高證券信息披露責任問題.172 股份轉讓限制義務中董監高的

15、相關問題.205 上市公司董監高從事內幕交易的相關法律責任問題.209 上市公司董監高違規短線交易行為的法律風險.224 作 者作 者.2391第一章|企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形及責任承擔第一章|企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形及責任承擔忠實勤勉義務是董監高人員對公司承擔的最為核心的義務，但實踐中董監高人員往往會有認識誤區，或者對這一核心義務重視程度不足，造成不必要的責任承擔。本章通過對忠實勤勉義務的通識介紹，列舉并分析現行法律體系下違反忠實勤勉義務的一般情形和法律責任承擔，主要責任涉及公司法 勞動合同法 反不正當競爭法 刑法等司法領域，同時提出建設性建議，以期對董監高的日常經營管理

16、行為有所裨益。企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形2董監高忠實與勤勉義務概述董監高忠實與勤勉義務概述一、相關法律法規及法條分析一、相關法律法規及法條分析公司法第一百四十七條：公司法第一百四十七條：“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。董事、監事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產?！惫痉ú莅付徃宓谝话侔耸畻l（對“忠實義務”和“勤勉義務”做出定義）：公司法草案二審稿第一百八十條（對“忠實義務”和“勤勉義務”做出定義）：“董事、監事、高級管理人員對公司負有忠實義務，應當采取措施

17、避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權謀取不正當利益。董事、監事、高級管理人員對公司負有勤勉義務，執行職務應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意?！惫痉ǖ谝话偎氖藯l：公司法第一百四十八條：“董事、高級管理人員不得有下列行為：（一）挪用公司資金；（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；（三）違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；（四）違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；（五）未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，

18、自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務；（六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）違反對公司忠實義務的其他行為。董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有?！惫痉ú莅付徃宓谝话侔耸l（增加監事作為忠實義務具體條款的主體）：公司法草案二審稿第一百八十二條（增加監事作為忠實義務具體條款的主體）：“董事、監事、高級管理人員不得有下列行為：（一）侵占公司財產、挪用公司資金；（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；（三）利用職權收受賄賂或者其他非法收入；（四）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；3企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管

19、違反忠實勤勉義務的一般情形（五）擅自披露公司秘密；（六）違反對公司忠實義務的其他行為?！惫痉ú莅付徃宓谝话侔耸龡l（將董監高自我交易行為單獨規定）：公司法草案二審稿第一百八十三條（將董監高自我交易行為單獨規定）：“董事、監事、高級管理人員，直接或者間接與本公司訂立合同或者進行交易，應當就與訂立合同或者進行交易有關的事項向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議。董事會決議時，關聯董事不得參與表決，其表決權不計入表決權總數。出席董事會的無關聯關系董事人數不足三人的，應將該事項提交股東會審議。董事、監事、高級管理人員的近親屬，董事、監事、高級管理人員或者其近親屬直接或者

20、間接控制的企業，以及與董事、監事、高級管理人員有其他關聯關系的關聯人，與公司訂立合同或者進行交易，適用前款規定?！惫痉ú莅付徃宓谝话侔耸臈l（將董監高謀取商業機會的行為單獨規定）：公司法草案二審稿第一百八十四條（將董監高謀取商業機會的行為單獨規定）：“董事、監事、高級管理人員，不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會。但是，有下列情形之一的除外：（一）已經向董事會或者股東會報告，并經董事會或者股東會決議通過；（二）已經向董事會或者股東會報告，但董事會或者股東會明確拒絕該商業機會；（三）根據法律、行政法規或者公司章程的規定，公司不能利用該商業機會?！惫痉ú莅付徃宓谝话侔耸鍡l

21、（將董監高競業禁止義務單獨規定）：公司法草案二審稿第一百八十五條（將董監高競業禁止義務單獨規定）：“董事、監事、高級管理人員未向董事會或者股東會報告，并經董事會或者股東會決議，不得自營或者為他人經營與本公司存在競爭關系的同類業務?！惫痉ú莅付徃宓谝话侔耸鶙l（增加監事作為違反忠實義務的責任主體）：公司法草案二審稿第一百八十六條（增加監事作為違反忠實義務的責任主體）：“董事、監事、高級管理人員違反本法第一百八十二條至第一百八十五條規定所得的收入應當歸公司所有?！惫痉ń忉專ㄈ┑谑龡l第四款：公司法解釋（三）第十三條第四款：“股東在公司增資時未履行或者未全面履行出資義務，依照本條第一款或者第

22、二款提起訴訟的原告，請求未盡公司法第一百四十七條第一款規定的義務而使出資未繳足的董事、高級管理人員承擔相應責任的，人民法院應予支持；董事、高級管理人員承擔責任后，可以向被告股東追償?！惫痉ń忉專ㄈ┑谑臈l第二款：公司法解釋（三）第十四條第二款：“公司債權人請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任、協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持；抽逃出資的股東已經承擔上述責任，其他債權人提出相同請求的，人民法院不予支持?！惫痉ń忉專ㄈ┑诙邨l第二款：公司法解釋（三）第二十七條第二款：企業高管違反忠實勤勉

23、義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形4“原股東處分股權造成受讓股東損失，受讓股東請求原股東承擔賠償責任、對于未及時辦理變更登記有過錯的董事、高級管理人員或者實際控制人承擔相應責任的，人民法院應予支持；受讓股東對于未及時辦理變更登記也有過錯的，可以適當減輕上述董事、高級管理人員或者實際控制人的責任?！惫痉ń忉專ㄋ模┑谑l：公司法解釋（四）第十二條：“公司董事、高級管理人員等未依法履行職責，導致公司未依法制作或者保存公司法第三十三條、第九十七條規定的公司文件材料，給股東造成損失，股東依法請求負有相應責任的公司董事、高級管理人員承擔民事賠償責任的，人民法院應當予以支持?！倍?、忠實義務

24、和勤勉義務的定義二、忠實義務和勤勉義務的定義公司董監高的忠實勤勉義務，又被稱為信義義務（fiduciary duty），最早起源于英國的信托法，后又延及到合伙法、公司法等各個不同的法律領域。信托語境下受托人的信義義務主要包含忠實義務和善管注意義務；公司法語境下，公司高管的信義義務在本質上是對公司的忠實義務，與勤勉義務并列。我國 1993 年的公司法第五十九條規定，“董事、監事、經理應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利。董事、監事、經理不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產?！?005 年公司法修訂后，將該條修改為“董事、監事、

25、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。董事、監事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產?！边@一修改并未實質改變 1993 年公司法第五十九條的含義，只是將義務界定為忠實義務和勤勉義務，同時將該義務的主體擴展至公司高級管理人員。由于法律條文本身沒有明確區分忠實義務和勤勉義務，也沒有對其做出區分定義，這也導致司法實踐中法院在適用二種義務時存在混亂，法院往往不加區分，直接去認定案涉公司高管是否違反了忠實、勤勉義務。公司法草案二審稿為厘清此二者的界限，在第一百八十一百八十條對二種義務進行了區分，其對忠實義務的界定為“董事、監事、高級

26、管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務，不得利用職權謀取不正當利益。董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務，不得利用職權謀取不正當利益?！逼鋵η诿懔x務的界定為“董事、監事、高級管理人員對公司負有勤勉義務，執行職務應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意。董事、監事、高級管理人員對公司負有勤勉義務，執行職務應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意?！被谏鲜龉痉ú莅付徃逯械亩x和目前法律理論界所達成的共識，筆者可以將公司董事、監事、高級管理人員對公司的忠實義務和勤勉義務定義如下：忠實義務忠實義務，指的是董事、監事和高

27、級管理人員在管理經營公司業務和履行職責時，為實現公司利益最大化，應當忠實地履行自身職責。其本質在于避免個人利益和公司利益之間發生沖突。除非公司同意豁免，否則義務主體應當忠實為公司提供服務，不得以5企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形權謀私。忠實義務是公司利益至上原則的直接要求，通常要求義務主體不得自我交易或關聯交易，不得盜用公司的財產，不得剝奪公司的商業機會或披露公司秘密等。在（2020）最高法民申 640 號民事裁定書中，最高院也有類似論述：“忠實義務是指公司高級管理人員應當忠實履行職責，其自身利益與公司利益發生沖突時，應當維護公司利益，不得利用高級管理人員的

28、地位犧牲公司利益為自己或者第三人牟利”。勤勉義務勤勉義務，又稱善意注意義務，其要求董事、監事和高級管理人員在執行職務時，謹慎小心，勤勉盡責。最低程度的勤勉義務要求義務主體必須具備履行職責的技能和經驗，必須盡職，了解公司的經營狀況，采取必要措施履行職務，同時必須盡到謹慎注意義務，避免風險。判斷勤勉義務的基本標準通常為：（1）是否出于善意實施職務行為；（2）是否盡到普通人在類似情況下應盡到的注意義務；以及（3）能否相信其是為了公司的最佳利益履行了職責。在最高院編撰的最高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用（公司卷）中，也分析提到了這三種標準：“董事、高管應當像處于類似位置的普通的謹慎人那樣在類似的

29、情況下盡到應盡的注意義務，即理性人標準。當董事、高管履行了一個普通的謹慎人在同樣情況下處理同類事情所應盡的勤勉、注意和技能的，就可以免責。而如果行為人對其行為及其后果盡到了適當的注意義務，即可滿足善意的要求?！?三、忠實勤勉義務主體的范圍三、忠實勤勉義務主體的范圍我國立法層面對于忠實義務和勤勉義務的承擔主體規定是較為明確和簡單的，除了公司法第一百四十七條中提到的公司董事、監事和高級管理人員以外，還在第二百一十六條中進一步將“高級管理人員”定義為“公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員?！钡窃谒痉▽嵺`中，忠實勤勉義務的主體認定則更為復雜一點。首先，公司董事、

30、監事雖然通常是以公司在工商登記或公司章程中明確記載為準。但即使未經過登記或章程明示，只要是通過公司有效的股東會的任命或解聘，也可以認定董事和監事身份。其次，針對高級管理人員的定義，雖然上述法條進行了列舉式定義，但在實踐中，第二百一十六條所列人員未必會在工商登記以及公司章程中全面涵蓋或記載。因此，相關司法案例中，法院會結合案涉公司的過往相關合同、內部管理文件、會議紀要、員工社保等材料進行綜合認定。如在（2017）京 0108 民初 32622 號案件中，北京市海淀區人民法院在判斷案件被告是否屬于案涉公司高級管理人員時認為：“不能僅以工商登記的信息進行認定，而應當從其在公司享有的職權范圍與實際擔當

31、工作的重要性和影響力來考量其是否實際掌握公司經營權或重大事項的執行決定權。不能僅以工商登記的信息進行認定，而應當從其在公司享有的職權范圍與實際擔當工作的重要性和影響力來考量其是否實際掌握公司經營權或重大事項的執行決定權?！?江必新、何東寧等著：最高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用（公司卷）（上冊），中國發展出版社 2015 年第 2 版，第 181 頁。企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形6最后，現行法律設置忠實義務和勤勉義務時，對于不同義務主體存在一定的區分。在現行公司法第一百四十七條中雖然不分差別地規定了董事、監事和高級管理人員均應當承擔對公司的忠實和勤

32、勉義務。但是在第一百四十八條的列舉規定中，卻只規定了董事和高級管理人員違反忠實義務的禁止行為。同時，在第一百四十八條所設置的“歸入權”中，明確的義務主體也僅包括了董事和高級管理人員，并沒有包含監事。（所謂“歸入權”是指董事、高級管理人員違反對公司的忠實義務的，其所得收入應當歸公司所有。）需要注意的是，在公司法草案二審稿第一百八十二條至第一百八十五條規定的“違反忠實義務的禁止行為”以及第一百八十六條設置“歸入權”時，均已經增加了監事作為了行為主體?，F行法的相關規定可以從如下表格（表 1）中一窺區別：法條法條規定的主要責任規定的主要責任義務主體義務主體公司法第一百四十七條忠實和勤勉義務董事、監事和

33、高級管理人員公司法第一百四十八條忠實義務的列舉禁止行為以及“歸入權”董事和高級管理人員公司法第一百四十九條履職違法或違反章程對公司的損害賠償責任董事、監事和高級管理人員公司法第一百五十二條履職違法或違反章程對股東的損害賠償責任董事和高級管理人員民法典第八十四條，公司法第二十一條，公司法解釋（五）第一條利用關聯交易損害公司利益的責任控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員公司法第一百四十一條第二款股份轉讓限制義務董事、監事和高級管理人員公司法解釋（三）第二十七條第二款股權轉讓未辦理工商變更登記的責任董事和高級管理人員公司法解釋（四）第十二條失職損害股東知情權的責任董事和高級管理人員公司法解

34、釋（三）第十四條，破產法解釋（二）第二十條第二款協助抽逃出資的責任其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人公司法解釋（三）第十三條未追究瑕疵股東責任的責任董事和高級管理人員表 1表 1四、關于“獨立董事”承擔勤勉義務的問題四、關于“獨立董事”承擔勤勉義務的問題所謂“獨立董事”是指是獨立于公司股東且不在公司內部任職，并與公司或公司經營管理者沒有重要的業務聯系或專業聯系，并對公司事務做出獨立判斷的董事。也有觀點認為，獨立董事應該界定為只在上市公司存在的一種董事類型，即，僅在上市公司任7企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形職獨立董事，并與上市公司及其大股東之間不存在

35、妨礙其獨立做出客觀判斷的利害關系。通俗來講，獨立董事不在公司任職，不參與具體事務，沒有公司股票，能為公司出謀劃策。在上述法律條文中，“獨立董事”這一身份并沒有特別被體現或區分出來?，F行的公司法 也僅在第一百二十二條規定上市公司設獨立董事時提到了這一特殊身份的董事。這導致在我國司法實踐中，獨立董事和其他類型的董事一樣承擔同等程度的忠實義務和勤勉義務。通過對 2018 年和 2019 年的證監會或證監局的行政處罰決定書進行檢索和篩選，可以發現，在上市企業的信息披露中出現違法內容時，包括虛假記載、重大遺漏、誤導性陳述或不正當披露的情形，案涉企業的獨立董事均同樣受到了處罰。在這些案件中，提起申辯的獨立

36、董事的申辯意見，僅有一個人的申辯意見被部分采納，作為從輕情節予以考慮，并適當減少了處罰金額。除此之外的案件中，獨立董事以不知情、已盡勤勉義務、未參與、公司隱瞞等理由進行申辯，均未獲得認可，也沒有能夠減免處罰。由此可知，證監會在進行處罰時極為嚴格，其對于獨立董事的處罰進行從輕減輕的可能性極低。由此可以看出，因為現行法律對獨立董事義務規定較籠統，并未在立法中明確獨立董事的行為標準，導致行政機關或司法機構通常將獨立董事與執行董事、高級管理人員等不作區分地進行處罰，并未意識到獨立董事與執行董事的身份差別。這種目前的立法或司法實踐實際上是存在一定的不完善的。獨立董事從其性質上和實踐的履職情況中看，是無法

37、像其他董事或高級管理人員一樣充分接觸公司實際經營管理的，對于公司的控制權也相對較弱。這種情形下，法律不應當對其施加與其他董事、高級管理人員一樣的注意義務。此外，筆者也注意到在公司法草案二審稿中對“獨立董事”的定義進行了一定程度上的規范，即“獨立董事不得在公司擔任除董事以外的其他職務，且不得與公司存在任何可能影響其獨立客觀判斷的關系?！惫P者認為，立法的進化在將來也會促進司法實踐中對于獨立董事這一身份的區別對待。五、違反忠實勤勉義務的責任性質五、違反忠實勤勉義務的責任性質在違反忠實勤勉義務的情形下，公司董監高所承擔的責任性質是什么，這一問題一直具有一定的爭議性。在信義義務發展早期，各國普遍認為公司

38、的董監高人員對公司承擔的是違約責任。這一觀點的核心是將董監高和公司之間的關系視作為“代理或信托關系”。因此，在董事違反其忠實義務時，其實質上是違反了與公司之間的契約責任。隨著社會實踐以及現代公司的發展，尤其是公司的董監高人員損害公司的行為日益多樣，人們越來越傾向于認為董監高人員在違反忠實或勤勉義務時，所承擔的是侵權責任性質。如我國學者王保樹所言：“董事致公司損害并不限于受任人不履行債務這一種企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形8行為，有時候董事也可以因其侵權行為而使公司蒙受損失，這樣，董事賠償責任的單一性質就被多元性質所代替?！睂嶋H上，公司高管所承擔的忠實義務與

39、勤勉義務也不僅僅來源于其和公司之間的協議，法律對此亦有明文規定。尤其是董事和高級管理人員因其違反勤勉義務而對公司債權人承擔民事責任時，前者與后者并不存在直接的契約關系。這時候，前者往往是因其過失行為造成了后者的權利受損，歸于侵權責任更為合理。我國目前的主流觀點也是“以違約責任為先，侵權責任為補充”。從責任來源上，需要看公司的董監高人員所違反的具體的義務內容是否被董監高人員與公司間的合同約定所覆蓋。如果是，那么此時違反此項義務便可能構成違約；如果不是，就轉向下一個問題董監高人員違反義務的行為是否構成對公司權利的侵犯，此時可能構成侵權責任。最后同樣的，針對董監高人員對公司債權人所承擔民事責任性質，

40、我國法律理論界主要有兩種觀點：一種是法定責任說，認為董監高人員對債權人的責任往往不是直接損害所致，而是間接損害所引發的。該種責任不是任何類別的侵權責任，應當將它視為基于特別法的法定事由而引起的責任較為妥當。另一種觀點則認為公司董監高人員對債權人責任性質應為侵權責任，前者若違反對債權人所承擔的注意義務，進行故意或過失的欺詐行為、誤述行為或其他侵權行為，則應根據我國民法有關侵權行為的一般規定承擔責任。六、相關判例情況六、相關判例情況如上所述，現行公司法通過第一百四十八條的列舉式規定將董監高違反忠實義務的行為進行了明確。因此司法實踐中在遇到董監高違反“忠實義務”時，一般會適用公司法第一百四十七條的概

41、述部分以及相對應的一百四十八條中具體行為條款。筆者以“公司法第一百四十七條”作為適用法條在“威科先行法律信息庫”進行法院判決查詢，近五年的案件數量共 1,079 件，其中，同時適用公司法第一百四十八條的案件數量為 435 件。遇到董監高違反“勤勉義務”的情況，法院一般會適用公司法第一百四十七條的概述部分以及公司法司法解釋中相對應的行為條款，如公司法解釋（三）第十三條第四款所規定的“未追究瑕疵股東責任的責任”。同時，筆者以“公司法第一百四十七條”作為適用法條在“威科先行法律信息庫”進行了相關行政處罰的檢索，2019 年至 2022 年中直接引用公司法第一百四十七條作為處罰依據的證監會（局）行政處

42、罰書共計 12 份?？煽偨Y如下：涉及的董監高義務類型涉及的董監高義務類型勤勉義務（上市公司信息披露義務、對公司重大的法律及財務風險進行必要監督義務、主動了解關注公司的經營和財務等狀況的義務）涉及處罰的身份涉及處罰的身份董事、獨立董事、監事、董事會秘書、總監、總經理、副總經理、財務負責人處罰類型處罰類型警告；罰款（3 萬元至 930 萬元）；證券市場禁入措施；撤銷從業人員資格表 2表 29企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形通過對上述行政處罰決定書的閱讀可以發現，對于上市公司董監高的勤勉義務，法律和行政機構施予了更高的要求。在 12 份處罰決定中，盡管當事人主張并

43、舉證自身對于公司違規事項不知情或未參與，但這些申辯理由均未被證監會采納。例如，在中國證券監督管理委員會廣西監管局第20215 號行政處罰決定書中，證監局就明確表明：“未參與、不知情、不存在主觀故意、未正常履職、未參與業務管理、信任審計機構、不具備專業背景、未獲取不當利益、任職時間短等均不應當作為免責理由?！逼髽I高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形10董監高損害公司利益責任問題董監高損害公司利益責任問題一、相關法律規定及法條分析一、相關法律規定及法條分析公司法公司法第一百四十九條第一百四十九條：“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規

44、定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?！北緱l是關于董事、監事、高級管理人員因執行職務對公司造成損害時應該承擔賠償責任的規定。公司法草案二審稿對此條的規定沒有變化。此條對應的案由為“損害公司利益責任糾紛”。為確保董事、監事、高級管理人員權利的正當行使，同時防止董事、監事、高級管理人員放棄或怠于行使權利或者為自己的利益濫用權利，保護公司利益和全體股東的共同利益，必須從法律上對董事、監事、高級管理人員應承擔的義務作出嚴格的規定，以約束和督促董事、監事、高級管理人員執行公司職務的行為。1對于董事、高級管理人員損害公司利益責任的理解，筆者從如下幾方面分析。（一）權利主體和責任主體（一）權利主體和責任主

45、體1.權利主體公司直接訴訟，以公司作為原告1.權利主體公司直接訴訟，以公司作為原告根據公司法第一百五十一條的規定，當董事、高級管理人員有損害公司利益情形的，股東須履行前置程序書面向監事會（監事）或董事會（執行董事）提出請求以提起損害公司利益責任糾紛之訴。監事會（監事）或董事會（執行董事）提起損害公司利益責任糾紛之訴，應以公司作為原告，不能以其個人作為原告提起。公司法解釋（四）公司法解釋（四）第二十三條：第二十三條：“監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事依據公司法第一百五十一條第一款規定對董事、高級管理人員提起訴訟的，應當列公司為原告，依法由監事會主席或者不設監事會的有限責任公司的監事代表公

46、司進行訴訟。董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事依據公司法第一百五十一條第一款規定對監事提起訴訟的，或者依據公司法第一百五十一條第三款規定對他人提起訴訟的，應當列公司為原告，依法由董事長或者執行董事代表公司進行訴訟?！?.權利主體股東代表訴訟，以股東為原告，公司作為第三人2.權利主體股東代表訴訟，以股東為原告，公司作為第三人根據公司法第一百五十一條的規定，當監事會（監事）或董事會（執行董事）拒絕提起訴訟或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急時，股東有權為了公司的利益提起股東代表訴訟。此時股東是以自己的名義直接向法院起訴，同時將公司列為第三人，但最終勝訴的利益是歸屬于公司。

47、3.責任主體是董事、監事、高級管理人員3.責任主體是董事、監事、高級管理人員1李洪燈等著：公司訴訟法律實務全解，法律出版社 2021 年第 1 版，第 472 頁。11企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形根據公司法第一百四十九條的規定，承擔責任的主體為董事、監事、高級管理人員，這點沒有爭議。（二）承擔責任的法律基礎（二）承擔責任的法律基礎公司法第一百四十七條規定，董事、監事、高級管理人員對公司負有忠實義務和勤勉義務。董事、監事、高級管理人員執行公司職務時，應該履行對公司的受托義務，忠實、勤勉地行使公司賦予的職權，特別是不能違反法律、行政法規或者公司章程的規定。董

48、事、監事、高級管理人員違反受托義務，因執行職務違法或違反公司章程，給公司造成損失的，應該承擔對公司的賠償責任，賠償公司相應的財產損失。2（三）承擔責任的條件（三）承擔責任的條件在最高院民二庭編撰的最高人民法院商事審判指導叢書公司案件審判指導一書“公司法中侵權責任”一章中討論認為，董事、高級管理人員違反其基于公司法所負的法定義務，即忠實義務、勤勉義務而導致公司損失的，構成公司法里的侵權責任。3根據侵權責任構成要件，一是主觀上，對違反法律、行政法規或者公司章程存在過錯；二是行為上，屬于執行公司職務行為，與公司職務無關的行為不在此限；三是行為后果上，對公司造成了損失；四是相關行為與對公司的損害之間存

49、在因果關系。4（四）管轄的確定（四）管轄的確定對于董事、監事、高級管理人員違反忠實和勤勉義務，損害公司利益責任糾紛的管轄，目前公司法沒有明確的規定。實踐中各地法院對于損害公司利益責任糾紛應當適用民事訴訟法第二十七條由公司住所地人民法院管轄還是第二十九條由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄的做法不一。一些法院認為應由侵權行為地或被告住所地人民法院管轄；一些法院認為應當依據“與公司有關的糾紛”來確定管轄。5（五）立法新趨勢（五）立法新趨勢公司法草案二審議稿第一百九十一條：公司法草案二審議稿第一百九十一條：“公司的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事損害公司或者股東利益的行為的，與該董事

50、、高級管理人員承擔連帶責任?！北緱l是對控股股東、實際控制人的規制?，F行公司法對于實際控制人、控股股東規范的條款較少，主要體現在公司法第二十條第二款和第二十一條。公司法2宋燕妮、趙旭東主編：中華人民共和國公司法釋義，法律出版社 2019 年第 1 版，第 298 頁。3秦雯莉：“以案說法：董事、高管的“不作為”在瑕疵出資中的責任承擔及案件辦理要點”，網址：https:/ 年 3 月 20 日。4宋燕妮、趙旭東主編：中華人民共和國公司法釋義，法律出版社 2019 年第 1 版，第 298 頁。5參見李洪燈等著：公司訴訟法律實務全解，法律出版社 2021 年第 1 版，第 385-390 頁。企業高

51、管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形12第二十條規定，控股股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任；第二十一條規定，控股股東不得利用其關聯關系損害公司利益。如果控股股東違反該規定，應當向公司承擔損害賠償責任。第一百九十一條屬于對現行公司法規制實際控制人、控股股東的完善。但我們需要看到，在規制控股股東、實際控制人的同時，此條實質上也把董事、高級管理與控股股東、實際控制人視為一體。因為對于一些公司，控股股東、實控人通過層層嵌套的方式，隱藏在背后控制著公司的人事任免權，從而決定著公司的經營運作。如控股股東、實際控制人通過控制董事、高級管理人員損害公

52、司的利益時，現行公司法對此種情況沒有法律規制，因此缺乏相應的救濟渠道。公司法草案二審議稿向受損害的公司提供了救濟渠道，即受損害公司在要求董事、高級管理人員承擔責任的同時，可以要求控股股東和實際控制人與董事、高級管理人承擔連帶責任。二、案例梳理（一）近 5 年二、案例梳理（一）近 5 年案例總量、時間及地域分布、案件特點案例總量、時間及地域分布、案件特點筆者以“損害公司利益責任糾紛”“董事、監事、高級管理人員”作為關鍵詞在“威科先行法律信息庫”進行案例檢索，共計搜索到裁判文書 3,268 份。從審理年份分布看，2020 年此類案件最多，2019-2021 年案件數總體持平，2020年此類案件數量

53、減半。圖 1圖 1從案件分布地域看，廣東省居首，北京、江蘇、山東、浙江分別次之。圖 2圖 213企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形從案件標的看，50 萬以下占比 38.05%，50 萬元以上占比 61.95%。圖 3圖 3從裁判結果看，一審支持和駁回訴訟請求的比例都較大。圖 4圖 4（二）典型案例的主要爭議及抗辯理由、判決結果（二）典型案例的主要爭議及抗辯理由、判決結果從眾多案件中，筆者摘取以下案例進行具體分析：1.(2022)浙 0109 民初 8717 號“李華、李天龍、高陽與被告章雪霞、杭州華悅之星汽車服務有限公司，第三人杭州明星汽車修理有限公司損害公司

54、利益責任糾紛案”原告無法證明被告擔任過董事、監事、高級管理人員的，被告不承擔責任1.(2022)浙 0109 民初 8717 號“李華、李天龍、高陽與被告章雪霞、杭州華悅之星汽車服務有限公司，第三人杭州明星汽車修理有限公司損害公司利益責任糾紛案”原告無法證明被告擔任過董事、監事、高級管理人員的，被告不承擔責任杭州明星汽車修理有限公司（以下簡稱“明星公司”）注冊于 2003 年 7 月 22 日，原登記股東李華、李天龍、王鑫、莫立剛、高陽，2018 年 9 月 12 日變更登記股東為莫立剛占股 28、李華占股 24、李天龍占股 24、高陽占股 24，李華登記為監事，莫立剛登記為執行董事兼總經理。

55、2022 年 4 月 28 日，李華出具情況說明，寫明本人系明星公司的股東，擔任公司監事職務，但由于監事權力被法定代表人莫立剛完全架空，根本無法行使監事之責。即李華對公司執行董事莫立剛及股東章雪霞存在嚴重侵害公司利益的行為無法行使監事權利，在此基礎上，股東高陽、李天龍就前述股東損害公司利益行為要求李華行使監事代表訴訟的請求無法有效進行，故建議股東以股東代表訴訟進行起訴。依據公司法第一百五十一條的規定，當董事、高級管理人員有損害公司利益情形的，監事會（監事）或董事會（執行董事）可以公司作為原告提起損害公司利益責任糾紛之訴。當監事會（監事）或董事會（執行董事）怠于提起訴訟或者情況緊急時，股企業高管

56、違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形14東有權為了公司的利益提起股東代表訴訟。本案中，原告李華即為公司監事，其已經出具情況說明，說明其無法行使監事職責，同意股東進行起訴，所以本案原告具備起訴資格。另，現有證據無法顯示被告章雪霞系第三人明星公司股東、控股股東，原告亦未舉證被告章雪霞曾擔任過董事、監事、高級管理人員。故原告以被告章雪霞違反法律規定主張權利，無事實和法律依據。62.(2020)鄂 13 民終 757 號“湖北廣水御景房地產開發有限公司與殷全學、殷燕斌、廣水市百盛廣場商貿有限公司損害公司利益責任糾紛案”公司唯一監事與股東為同一人，公司內部的救濟途徑已經窮盡，股東

57、代表訴訟無須履行前置程序2.(2020)鄂 13 民終 757 號“湖北廣水御景房地產開發有限公司與殷全學、殷燕斌、廣水市百盛廣場商貿有限公司損害公司利益責任糾紛案”公司唯一監事與股東為同一人，公司內部的救濟途徑已經窮盡，股東代表訴訟無須履行前置程序2009 年 12 月 15 日，湖北廣水御景房地產開發有限公司（以下簡稱“御景公司”）登記成立。殷青霞、殷燕斌為公司股東，其中殷青霞占股 55%，殷燕斌占股 45%，法定代表人殷燕斌。2012 年 11 月，殷青霞將其名下股權全部轉讓，其中殷全學（系殷青霞之弟）受讓 51%股權，殷燕斌受讓 4%股權，朱元華作為殷全學的代理人行使相關職權。廣水市百

58、盛廣場商貿有限公司（以下簡稱“百盛公司”）于 2013 年 8 月 22 日登記成立，法定代表人殷道勝（公司股東，系殷燕斌弟弟）。2013 年 8 月 20 日，御景公司法定代表人殷燕斌與殷道勝簽訂了三份商品房買賣合同，御景公司將御景世紀城 101 號、201號、301 號三層商鋪出賣與百盛公司，上述購房款共計 20,104,487 元。合同還約定付款方式為合同簽訂當日一次性付清全部房款，但百盛公司未按約定付款。2013 年 8 月 26日，上述商鋪過戶登記于百盛公司名下。殷全學在得知御景公司向百盛公司轉讓上述商鋪后，以殷燕斌涉嫌職務侵占罪于2014 年下半年向廣水市公安局提起刑事控告。201

59、8 年 1 月 2 日，廣水市公安局作出不予立案通知書。2019 年 2 月 14 日，殷全學以兩公司之間的房屋買賣合同約定價格明顯低于實際價值、且未發生實際交易，該虛假交易嚴重損害殷全學合法權益為由訴至法院，請求依法確認案涉商品房買賣合同無效。依據公司法第一百五十一條的規定，當監事會（監事）或董事會（執行董事）怠于提起訴訟或者情況緊急時，股東有權為了公司的利益提起股東代表訴訟。本案中，御景公司僅有殷全學和殷燕斌兩名股東，公司不設董事會和監事會，殷全學和殷燕斌分別擔任該公司的監事和執行董事，而殷全學提起訴訟所指向的被告恰是殷燕斌、百盛公司，且在殷全學提出起訴前，雙方已就訴爭的事實產生爭議。由此

60、表明，即使殷全學就相關事實請求公司執行董事殷燕斌提起訴訟，其必然拒絕。故本案中不存在公司的執行董事或監事接受股東申請對股東所主張的被告提起訴訟的可能性，亦可謂公司內部的救6參見浙江省杭州市蕭山區人民法院(2022)浙 0109 民初 8717 號一審民事判決書。15企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形濟途徑已經窮盡，殷全學提起本案訴訟符合公司法第一百五十一條第三款的規定。73.(2022)京 0106 民初 9127 號“東方安頤（北京）物業管理有限公司與周理平損害公司利益責任糾紛案”原告須舉證董事、高級管理人員在工作中存在重大過失、決策失誤以及其行為并非善意，

61、否則承擔舉證不能的責任3.(2022)京 0106 民初 9127 號“東方安頤（北京）物業管理有限公司與周理平損害公司利益責任糾紛案”原告須舉證董事、高級管理人員在工作中存在重大過失、決策失誤以及其行為并非善意，否則承擔舉證不能的責任周理平于 2018 年 6 月 25 日入職東方安頤（北京）物業管理有限公司（以下簡稱“東方安頤公司”），擔任副總經理。2021 年 3 月 2 日，周理平與東方安頤公司解除勞動關系。東方安頤公司主張周理平的工作職責為在總經理直接指導下，負責公司工程的全面管理，健全公司工程管理體系，提升公司工程質量，提高部門、員工績效，做好對內對外服務配套工作。原告認為被告作為

62、原告副總經理，未盡善良管理人義務，未勤勉盡責，消極未履行法定經營管理職責，直接導致公司損失的發生，依法應當承擔損失賠償責任。周理平作為公司副總經理，負責主管公司工程維修方面工作，在處理相關事宜及管理公司活動時應依法運用自己的才能、知識、技能和經驗達到一定標準的注意義務，但對于周理平在工作中存在重大過失、決策失誤以及其行為并非善意，應由東方安頤公司承擔舉證責任。東方安頤公司主張的空置房供暖事宜，雖周理平主管工程維修工作，但現并無證據顯示該事宜應由周理平主動發起，或其具有對相應計劃方案的決策權，東方安頤公司亦未對周理平的行為并非善意提交相應的證據，遂難以認定周理平在上述事項處理過程中有重大過失及決

63、策失誤。綜上，依據現有證據難以認定周理平的行為符合承擔侵權責任的構成要件。8三、實踐中常見問題及分析三、實踐中常見問題及分析1.董監高損害公司的行為發生時，尚未成為公司的股東，其仍可以提起股東代表訴訟。根據九民紀要的規定，股東提起股東代表訴訟，被告以行為發生時原告尚未成為公司股東為由抗辯該股東不是適格原告的，人民法院不予支持。2.根據公司法第一百五十一條的規定，股東代表訴訟須履行前置程序，但前置程序已無可能，可豁免股東履行前置程序。根據九民紀要的規定，股東提起代表訴訟的前置程序之一是股東必須先書面請求公司有關機關向人民法院提起訴訟。一般情況下，股東沒有履行該前置程序的，應當駁回起訴。但是，該項

64、前置程序針對的是公司治理的一般情況，即在股東向公司有關機關提出書面申請之時，存在公司有關機關提起訴訟的可能性。如果查明的相關事實表明，根本不存在該種可能性的，人民法院不應當以原告未履行前置程序為由駁回起訴。7參見湖北省隨州市中級人民法院(2020)鄂 13 民終 757 號二審民事判決書。8參見北京市豐臺區人民法院(2022)京 0106 民初 9127 號一審民事判決書。企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形163.原告股東提起股東代表訴訟，被告董監高是否可以提起反訴，在司法實踐中一直有爭議。九民紀要對此作了明確規定，股東依據公司法第一百五十一條第三款的規定提起

65、股東代表訴訟后，被告以原告股東惡意起訴侵犯其合法權益為由提起反訴的，人民法院應予受理。被告以公司在案涉糾紛中應當承擔侵權或者違約等責任為由對公司提出的反訴，因不符合反訴的要件，人民法院應當裁定不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。4.公司法第一百四十八條規定，董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。第一百四十九條規定，董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。所以，董監高承擔的法律責任為收入歸公司所有和承擔賠償責任。司法實踐中對于公司行使收入歸入權和承擔賠償責任的要件有過爭議。筆者贊同江蘇省高級人民法院（201

66、6）蘇民再 296 號民事判決書中的觀點，即公司行使歸入權，并不以董事、高級管理人員的交易行為獲得溢出利益，或者其行為給公司造成損害或損失為前提。只要董事、高級管理人員的交易行為違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，其與公司進行交易獲得收入即應歸公司所有。因此，公司利益是否受損并非公司行使收入歸入權的前提。同樣，董事、高級管理人員是否通過該違法行為獲益也不應作為公司行使損害賠償請求權的前提。99參見李洪燈等著：公司訴訟法律實務全解，法律出版社 2021 年第 1 版，第 520-522 頁。17企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形董事、高級管理人員損害

67、股東利益責任問題董事、高級管理人員損害股東利益責任問題一、相關法律規定及法條分析一、相關法律規定及法條分析公司法公司法第一百五十二條規定：第一百五十二條規定：“董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟?！北緱l是關于股東直接訴訟的規定。公司法草案二審稿對此條的規定沒有變化。對于董事、高級管理人員損害股東利益責任的理解，筆者從如下幾方面分析。（一）權利主體和責任主體（一）權利主體和責任主體1.權利主體僅限于利益受損的股東1.權利主體僅限于利益受損的股東1 1股東以其投資獲得股東身份，具備股東資格是股東行使股東權利的前提。公司法第四條規定：“

68、公司股東對公司依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利?！彼愿鶕痉ǖ谝话傥迨l規定，具有股東身份的股東才能提起損害股東利益責任糾紛之訴。另外，董事、高級管理人員必須是直接造成股東本身的利益受損，而非是公司利益受損，因此提起訴訟的股東需要舉證自己的直接利益受損。本條是關于股東直接訴訟的規定，而公司法第一百五十一條是關于股東代表訴訟的規定。當董事、高級管理人員有損害公司利益情形的，股東訴訟需履行前置程序，即股東須書面向監事會（監事）或董事會（執行董事）提出請求，當監事會（監事）或董事會（執行董事）拒絕提起訴訟或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，股東才能提起股東代表訴訟。因此，股

69、東直接訴訟不需要履行前置程序，提起訴訟的股東也沒有持股比例或持股時間的限制。2.責任主體是董事、高級管理人員2.責任主體是董事、高級管理人員根據公司法第一百五十二條的規定，承擔責任的主體為董事、高級管理人員，這點沒有爭議。監事是否受此條約束，司法實踐中有爭議，但公司法 公司法草案二審稿都沒有將監事作為損害股東利益的承擔主體。實踐中大部分法院也認為監事不應該作為此條的責任主體。（二）承擔責任的法律基礎（二）承擔責任的法律基礎公司法第四條規定：“公司股東對公司依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利?！惫蓶|作為出資人，有權維護自己在公司的合法權益。當董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者

70、公司章程的規定，損害到股東利益時，其有權向董事、高級管理人員追責，以維護自己的合法權益。1參見李洪燈等著：公司訴訟法律實務全解，法律出版社 2021 年第 1 版，第 373-381 頁。企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形18（三）承擔責任的條件（三）承擔責任的條件董事、高級管理人員因違反法律、行政法規或者公司章程的規定，直接損害到股東的利益，才會根據此條規定承擔責任。公司利益與股東利益是不同的。公司有獨立的法人人格，公司財產和權益不屬于股東所有；股東通過向公司的投資獲得分紅收益。當董事、高級管理人員損害的是公司利益或者直接損害公司利益間接損害股東利益的，股東

71、據此提起損害股東利益糾紛之訴，法院一般會駁回股東的訴訟請求。2（四）管轄的確定（四）管轄的確定對損害股東利益責任糾紛的管轄，目前法律沒有明確的規定。實踐中各地法院對于損害股東利益責任糾紛應當適用 民事訴訟法 第二十七條還是第二十九條的做法不一。一些法院認為應由侵權行為地或被告住所地人民法院管轄；一些法院認為應當依據“與公司有關的糾紛”來確定管轄。3（五）立法新趨勢（五）立法新趨勢公司法草案二審稿第一百九十一條：“公司的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事損害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔連帶責任?！北緱l是對控股股東、實際控制人的規制?，F行公司法對于實際控制人、控

72、股股東規范的條款較少，主要體現在公司法第二十條第二款和第二十一條。公司法第二十條規定，控股股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任；第二十一條規定，控股股東不得利用其關聯關系損害公司利益。如果控股股東違反該規定，應當向公司承擔損害賠償責任。第一百九十一條屬于對現行公司法規制實際控制人、控股股東的完善。但我們需要看到，在規制控股股東、實際控制人的同時，此條實質上也把董事、高級管理與控股股東、實際控制人視為一體。因為對于一些公司，控股股東、實控人通過層層嵌套的方式，隱藏在背后控制著公司的人事任免權，從而決定著公司的經營運作。如控股股東、實際控制人通過控制董事、高級管理人員

73、損害其他股東的利益時，現行的公司法對此種情況沒有法律規制，因此缺乏相應的救濟渠道。公司法草案二審稿向受損害的公司提供了救濟渠道，即受損害的其他股東在要求董事、高級管理人員承擔責任的同時，可以要求控股股東和實際控制人與董事、高級管理人承擔連帶責任。42參見李洪燈等著：公司訴訟法律實務全解，法律出版社 2021 年第 1 版，第 373-381 頁。3參見李洪燈等著：公司訴訟法律實務全解，法律出版社 2021 年第 1 版，第 385-390 頁。4參見吳尚苗、馬更新，“控股股東、實際控制人濫用影響力的法律責任研究兼評公司法（修訂草案）第 191 條”，載于“新語莘苑”公眾號，網址：https:/

74、 年 4 月 10 日。19企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形二、案例梳理（一）近 5 年案例總量、時間及地域分布、案件特點二、案例梳理（一）近 5 年案例總量、時間及地域分布、案件特點筆者以“損害股東利益責任糾紛”“董事、高級管理人員”作為關鍵詞在“威科先行法律信息庫”進行案例檢索，共計搜索到裁判文書 696 份。從審理年份分布看，2020 年此類案件最多。圖 1圖 1從案件分部地域看，廣東省居首，北京、江蘇、山東、四川分別次之。圖 2圖 2從案件標的看，50 萬以下占比 41.82%，50 萬元以上占比 58.18%。圖 3圖 3從裁判結果看，一審被駁回或

75、未支持的比例較大，同時二審維持原判比例也很大。企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形20圖 4圖 4（二）典型案例的主要爭議及抗辯理由、判決結果（二）典型案例的主要爭議及抗辯理由、判決結果從眾多案件中，筆者摘取以下案例進行具體分析：1.（2020）浙民申 1458 號“陳清陽、阮振忠、白泉生因與被申請人張存亮、原審原告黃慶祝損害股東利益責任糾紛案”董事、高級管理人員間接損害股東利益，股東不能直接訴訟1.（2020）浙民申 1458 號“陳清陽、阮振忠、白泉生因與被申請人張存亮、原審原告黃慶祝損害股東利益責任糾紛案”董事、高級管理人員間接損害股東利益，股東不能直接訴

76、訟2012 年 10 月 26 日，聯眾置業公司成立，2016 年 2 月 2 日，聯眾置業公司的法定代表人變更為張存亮。2014 年 4 月 17 日，聯眾置業公司出資成立廈鑫置業公司。廈鑫置業公司注冊資本 1 億元，張存亮為法定代表人，任執行董事，陳清陽任經理，阮振忠任監事。2016 年 8 月 23 日，聯眾置業公司作出聯眾置業公司股東會同意抵押擔保決議書，內容為：同意廈鑫置業公司將坐落于平陽縣鰲江車站站前 B-3-1-1 地塊，土地使用權證號為平國用（2014）第 03412 號，使用權面積為 65,200 平方米，抵押給聯眾小額貸款公司。因借款人在貸款到期后未能歸還本金及利息，聯眾小

77、額貸款公司向平陽縣人民法院申請就廈鑫置業公司所有的坐落于平陽縣火車站站前B-3-1-1地塊商住地塊平國用（2016）第 14522 號實現擔保物權。股東陳清陽、阮振忠、白泉生、黃慶祝主張張存亮未經其授權，偽造聯眾置業公司股東會同意抵押擔保決議書，造成聯眾置業公司、廈鑫置業公司巨額的投資損失，據此，依照公司法第一百五十二條有關“董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟”的規定，要求張存亮賠償其投資聯眾置業公司、廈鑫置業公司的損失，損失金額以其投入聯眾置業公司、廈鑫置業公司的資金 139,905,800 元為準。法院認定，廈鑫置業公司提供的

78、擔?？傤~超過了其股東聯眾置業公司的授權，張存亮作為聯眾置業公司及廈鑫置業公司的法定代表人，應當承擔相應的責任。但公司財產與股東財產是相分離的，本案中張存亮即使存在違反股東會決議有關擔保范圍的行為，首先是對公司造成損失，僅是間接損害了陳清陽等人作為股東的利益，而與陳清陽等人自身財產權益之間并沒有直接的因果關系。結合公司法第一百四十九條的規定，張21企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形存亮違反聯眾置業公司股東會決議造成的損害，應當是對公司利益造成損害，僅是間接損害了股東利益，所以應由公司作為原告起訴。因陳清陽等人并非依據公司法第一百五十一條的規定提起股東代表訴訟，也

79、未要求張存亮向公司承擔賠償責任，故法院據此駁回了其訴訟請求。52.(2020)黔民終 125 號“全華榮與李世剛、貴州昆侖天然氣有限公司損害股東利益責任糾紛案”不具有股東身份，不能啟動董事、高級管理人員損害股東利益糾紛責任之訴2.(2020)黔民終 125 號“全華榮與李世剛、貴州昆侖天然氣有限公司損害股東利益責任糾紛案”不具有股東身份，不能啟動董事、高級管理人員損害股東利益糾紛責任之訴2012 年 8 月 21 日，李世剛、李紹兵、全華榮、曾永華以及陳燕五人作為發起人，共同委托鄭小艷為其五人辦理畢節昆侖公司工商登記手續，共同注冊設立畢節昆侖公司。李世剛擔任公司法定代表人。2012 年 11

80、月 9 日，李世剛與全華榮簽訂股份轉讓協議，雙方約定全華榮將其持有的畢節昆侖公司 15%的股權以原始入股金額轉讓給李世剛。同日，畢節昆侖公司召開股東會并形成決議，同意前述股權轉讓事宜。股東會決議經全體股東簽名并加蓋畢節昆侖公司印章。2015 年 4 月 8 日，昆侖公司召開臨時股東會，形成如下決議：同意股東全華榮將所持公司 2.5%的股份作價 150 萬元轉讓給李世剛，公司變更為有限責任（自然人獨資）公司。該股東會決議經全華榮簽字確認。2015 年 4 月 9 日，李世剛與全華榮簽訂畢節昆侖天然氣有限公司股權轉讓協議，約定全華榮將其持有的畢節昆侖公司 2.5%的股權，作價 150 萬元轉讓給李

81、世剛。前述協議簽訂當日，李世剛向全華榮打款 40 萬元。2016 年 2 月 16 日，畢節昆侖公司變更登記為貴州昆侖公司。2017 年 9 月 25 日，全華榮以李世剛未履行雙方于 2015 年 4 月 9 日簽訂的股權轉讓協議為由，向一審法院提起訴訟，請求判令李世剛支付股權轉讓款 150 萬元，并承擔逾期付款違約責任。根據公司法第一百五十二條“董事、高級管理人員違反法律、行政法規或公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟”之規定，因高級管理人員違反對公司的忠實和勤勉義務，利用職務便利，從事損害股東利益的行為而遭受損失的股東，有權向從事禁止行為的高級管理人員主張損害賠償責任

82、。由于提起訴訟之時具備股東身份者，才是損害股東利益責任糾紛中的利益受損者以及訴訟利益歸屬者，也才因具有訴之利益而有權啟動訴訟程序，故僅有起訴時具備股東身份者，才是損害股東利益責任糾紛案件的適格原告。全華榮于 2015 年 4 月 8 日向李世剛轉讓 2.5%股權之后，其已不再具有畢節昆侖公司股東身份。所以，無論李世剛在本案中是否存在利用高級管理人員職務便利，從事損害股東利益的行為，全華榮已不再具有畢節昆侖公司股東身份，5參見浙江省溫州市中級人民法院(2017)浙 03 民初 551 號一審民事判決書；浙江省高級人民法院(2020)浙民申 1458 號再審審查與審判監督民事裁定書。企業高管違反忠

83、實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形22其無權啟動損害股東利益責任訴訟程序。63.3.（2018）蘇 05 民申 266 號“舒婕因與被申請人吳潔損害股東利益責任糾紛案”董事未通知股東參加股東會議，通過偽造簽名，將公司非法清算注銷，應承擔責任（2018）蘇 05 民申 266 號“舒婕因與被申請人吳潔損害股東利益責任糾紛案”董事未通知股東參加股東會議，通過偽造簽名，將公司非法清算注銷，應承擔責任吳潔向籌建中的凱鼎公司繳納出資 100 萬元后，蘇州立信會計師事務所于 2009 年 9月 15 日出具驗資報告，確認吳潔等股東以貨幣出資 1200 萬元，其中吳潔已出資 100 萬元

84、。2009 年 9 月 15 日，舒婕持 2009 年 9 月 10 日的股東會決議附全體股東簽名，向蘇州高新區（虎丘）工商行政管理局申請設立凱鼎公司。此次股東會決議內容為：1.選舉舒婕為執行董事；2.選舉龔婷、章建麟為公司監事；3.選舉舒婕為公司總經理。2011 年，舒婕等人制作了 2011 年 2 月 9 日凱鼎公司成立清算組的股東會決議，本次股東會決議的內容為：會議主持人舒婕，參加股東為舒婕等 37 位股東，經股東會協商，一致做出如下決議 1.凱鼎公司因經營不善，股東會同意公司解散；2.公司成立清算組，舒婕等 37 位股東組成，舒婕擔任組長，韓榮擔任副組長。此次股東會決議所附股東簽名中“

85、吳潔”簽名不是吳潔本人所為、“舒婕”簽名舒婕自認是其本人所為。舒婕等人又制作了2011年5月25日的清算報告和2011年5月26日的股東會決議，此次股東會決議內容為：會議主持人舒婕，全體股東一致確認清算組出具的清算報告，同意清算結果，同意辦理公司注銷。此次股東會決議所附股東簽名及清算報告所附股東簽名中“吳潔”簽名不是吳潔本人所為、“舒婕”簽名舒婕自認是其本人所為。2011 年 6 月 1 日，舒婕以凱鼎公司法定代表人（清算組負責人）身份向蘇州高新區（虎丘）市場監督管理局申請公司注銷備案登記。舒婕在公司備案申請書中簽字確認提交材料真實有效，承諾對真實性承擔責任。經核準，凱鼎公司于 2011 年

86、6 月 25 日注銷登記。此后，凱鼎公司未繼續將剩余資產返還吳潔。吳潔 2016 年 6 月經向工商行政部門查詢得知凱鼎公司已經注銷后，遂向一審法院提起訴訟。公司董事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實和勤勉的義務，同時舒婕作為公司執行董事應當對股東負責。凱鼎公司在解散時舒婕作為召集人未通知吳潔參加股東會討論解散公司事項、公司解散過程中未按公司章程約定通知吳潔參加清算組、也未通知吳潔參加股東會評議清算報告，因此其作為召集人應當知道提交公司登記部門的注銷申請材料不具有真實性，舒婕仍以公司法定代表人、清算組負責人身份注銷公司損害了吳潔的股東權益。二審法院持有同樣觀點。20

87、11 年，凱鼎公司在未向吳潔告知的情況下，召開了股東會，作出解散公司和成立清算組的股東會決議。6參見貴州省高級人民法院(2020)黔民終 125 號二審民事裁定書。23企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形相關股東會決議和清算報告中吳潔的簽字均非本人所簽，當前也沒有證據證明吳潔委托他人代簽。清算組未經法律規定忠實履行清算義務，造成吳潔未獲得清算后所分配的凈資產，給吳潔造成了損失，應當予以賠償。但因清算組并非法律規定的訴訟主體，其成員侵犯吳潔的合法權益應認定為共同侵權行為。舒婕作為清算組組長，親自將關于清算、注銷凱鼎公司的申請提交給工商管理局。所以舒婕承擔侵權責任，

88、符合公司法規定。7三、實踐中常見問題及分析（一）董事、高級管理人員損害股東利益責任糾紛屬于股東“窮盡性權利救濟”三、實踐中常見問題及分析（一）董事、高級管理人員損害股東利益責任糾紛屬于股東“窮盡性權利救濟”筆者通過檢索大量此類案例，大部分原告提起的損害股東利益責任糾紛的訴訟請求未能得到法院的支持，前文案例檢索的裁判結果分析也能看出，其中原因之一就是原告未弄清此案由為窮盡性權利救濟。此案由并不是股東權益受損，股東就要以損害股東利益糾紛為由起訴。當股東分配請求權、知情權、退股權等具體權利受損時，要以具體的公司盈余分配糾紛、股東知情權糾紛、請求公司收購股份糾紛等為由起訴。只有在具體案由無法涵蓋時，如

89、剩余財產分配請求權受到侵害時才能以損害股東利益責任糾紛為由起訴。8(2019)蘇 0205 民初 2565 號案中，蔡廷蓮系無錫思達新材料科技有限公司(以下簡稱“思達公司”)的發起人股東。為了解思達公司經營、財務情況，蔡廷蓮于 2019 年3 月 19 日向思達公司發出關于要求行使股東知情權之通知，要求查閱、復制公司特定文件材料，思達公司未履行相應義務。股東知情權系屬股權權能之一，蔡廷蓮作為思達公司股東有權行使相應的股東知情權，而股權的義務主體為公司，公司拒絕股東查閱、復制特定文件的正當請求屬于對股東股權的侵害，在公司與股東之間直接產生股權侵害法律關系，正是基于此種法律關系，股東方有權提起相應

90、訴訟，所以此案是原告蔡廷蓮提起的是與被告思達公司、周麗萍的股東知情權糾紛。9（二）公司利益與股東利益是（二）公司利益與股東利益是不同的不同的股東利益與公司利益并非始終相一致。結合司法實踐，股東利益與公司利益受損情形主要可分為以下三種：一是股東利益受損，公司利益不受影響。如一股東假冒另一股東的簽名將其股權對外轉讓，損害了另一股東的利益，但卻不損害公司利益。二是股東利益因公司利益受損而遭受損害，如公司高管違法經營導致公司虧損，公司虧損雖體現在公司賬目中，但會影響股東分紅，此時既損害公司利益，也損害股東利益。三是公司7參見江蘇省蘇州市虎丘區人民法院(2016)蘇 0505 民初 3734 號一審民事

91、判決書；江蘇省蘇州市中級人民法院(2017)蘇 05 民終 9744 號二審民事判決書；江蘇省蘇州市中級人民法院(2018)蘇 05 民申 266 號申訴、申請民事裁定書。8參見李洪燈等著：公司訴訟法律實務全解，法律出版社 2021 年第 1 版，第 363-365 頁。9參見江蘇省無錫市錫山區人民法院(2019)蘇 0205 民初 2565 號一審民事判決書。企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形24利益受損，股東利益卻未必受到影響。如股東利用職務便利為自己謀取屬于公司的商業機會，此時公司利益受損，但股東卻因此獲益。根據法律規定，股東利益受損主要分為兩種類型：一

92、是股東利益直接受損；二是股東利益因公司利益受損而間接受損。根據我國公司法的規定，股東享有的權利可以分為自益權和共益權。1.自益權是指股東以自己的利益為目的而行使的權利，如股利分配請求權、剩余財產分配請求權、新股認購優先權、退股權、股份轉讓權、股東名冊變更請求權、股票交付請求權等，當這些權利受到侵害所導致的直接利益受損一般可以被認為是股東直接利益受損。2.共益權是指股東以參與公司經營為目的的權利，或者說是股東以個人利益為目的兼為公司利益而行使的權利，這種權利的行使可使股東間接受益。當公司利益受損時，即使股東利益因此間接受損，由于公司具有獨立法人地位，原則上應由公司作為原告提起損害公司利益責任糾紛

93、之訴，這也是民事案件案由規定的二級案由“與公司有關的糾紛”中并列著“損害股東利益責任糾紛”與“損害公司利益責任糾紛”兩個三級案由的原因所在。易言之，此種情形下股東不能徑自提起代表訴訟，須有前置程序。根據我國公司法第一百五十一條之規定，當公司無法啟動訴訟程序時，股東才可提起股東代表訴訟。所以，當股東利益被直接損害時，股東才可直接提起損害股東利益責任糾紛之訴。1010參見青海省都蘭縣人民法院(2022)青 2822 民初 891 號一審民事裁定書。25企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形利用關聯關系損害公司利益中董監高的責任問題利用關聯關系損害公司利益中董監高的責任

94、問題一、相關法律規定及法條分析一、相關法律規定及法條分析民法典第八十四條：民法典第八十四條：“營利法人的控股出資人、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害法人的利益；利用關聯關系造成法人損失的，應當承擔賠償責任?！惫痉ǖ诙粭l：公司法第二十一條：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?！惫痉ǖ诙僖皇鶙l：公司法第二百一十六條：“本法下列用語的含義：（四）關聯關系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系，以及可能導致公司利

95、益轉移的其他關系。但是，國家控股的企業之間不僅因為同受國家控股而具有關聯關系?！惫痉ń忉專ㄎ澹┑谝粭l：公司法解釋（五）第一條：“關聯交易損害公司利益，原告公司依據民法典第八十四條、公司法第二十一條規定請求控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員賠償所造成的損失，被告僅以該交易已經履行了信息披露、經股東會或者股東大會同意等法律、行政法規或者公司章程規定的程序為由抗辯的，人民法院不予支持。公司沒有提起訴訟的，符合公司法第一百五十一條第一款規定條件的股東，可以依據公司法第一百五十一條第二款、第三款規定向人民法院提起訴訟?！惫痉ń忉專ㄎ澹┑诙l：公司法解釋（五）第二條：“關聯交易合同存在無效

96、、可撤銷或者對公司不發生效力的情形，公司沒有起訴合同相對方的，符合公司法第一百五十一條第一款規定條件的股東，可以依據公司法第一百五十一條第二款、第三款規定向人民法院提起訴訟。（一）“利用其關聯關系”與“關聯交易”的區別（一）“利用其關聯關系”與“關聯交易”的區別為厘清董監高責任，首先我們需區分“利用其關聯關系”與“關聯交易”，民法典及公司法對控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員的禁止行為均表述為“利用其關聯關系”，而公司法解釋（五）則直接使用了“關聯交易”，筆者認為，該兩種表述并不完全一致，前者與后者應為包含關系，即，“關聯交易”是“利用其關聯關系”的情形之一，如謀取公司商業機會、同

97、業競爭等，其雖不以交易方式呈現，但仍屬“利用其關聯關系損害公司利益，應納入公司法第二十一條的規制范圍。企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形26（二）公司法規制的“關聯交易”界定（二）公司法規制的“關聯交易”界定在“利用其關聯關系”的各種方式中，“關聯交易”最為常見也占比最多，何謂“關聯交易”在公司法中并無明確定義，從文義可見，“關聯交易”應由“關聯關系主體”（或稱“關聯方”、“關聯人”）與公司所做“交易”形成。1.關聯關系主體1.關聯關系主體公司法 規定的關聯關系主體，與 企業會計準則1規定的關聯方及上市規則（以深圳證券交易所股票上市規則（2022 年修訂）為例

98、）2規定的關聯人相比，公司法1企業會計準則第 36 號-關聯方披露第三條：企業會計準則第 36 號-關聯方披露第三條：“一方控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，構成關聯方?？刂?，是指有權決定一個企業的財務和經營政策，并能據以從該企業的經營活動中獲取利益。共同控制，是指按照合同約定對某項經濟活動所共有的控制，僅在與該項經濟活動相關的重要財務和經營決策需要分享控制權的投資方一致同意時存在。重大影響，是指對一個企業的財務和經營政策有參與決策的權力，但并不能夠控制或者與其他方一起共同控制這些政策的制定。企業會計準則第 36 號-關聯方披露第

99、四條：企業會計準則第 36 號-關聯方披露第四條：“下列各方構成企業的關聯方：（一）該企業的母公司。（二）該企業的子公司。（三）與該企業受同一母公司控制的其他企業。（四）對該企業實施共同控制的投資方。（五）對該企業施加重大影響的投資方。（六）該企業的合營企業。（七）該企業的聯營企業。（八）該企業的主要投資者個人及與其關系密切的家庭成員。主要投資者個人，是指能夠控制、共同控制一個企業或者對一個企業施加重大影響的個人投資者。（九）該企業或其母公司的關鍵管理人員及與其關系密切的家庭成員。關鍵管理人員，是指有權力并負責計劃、指揮和控制企業活動的人員。與主要投資者個人或關鍵管理人員關系密切的家庭成員，是

100、指在處理與企業的交易時可能影響該個人或受該個人影響的家庭成員。（十）該企業主要投資者個人、關鍵管理人員或與其關系密切的家庭成員控制、共同控制或施加重大影響的其他企業?！?深圳證券交易所股票上市規則（2022 年修訂）6.3.3：深圳證券交易所股票上市規則（2022 年修訂）6.3.3：“上市公司的關聯人包括關聯法人（或者其他組織）和關聯自然人。具有下列情形之一的法人或者其他組織，為上市公司的關聯法人（或者其他組織）：（一）直接或者間接地控制上市公司的法人（或者其他組織）；（二）由前項所述法人（或者其他組織）直接或者間接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人（或者其他組織）；（三）持有上市公司

101、 5%以上股份的法人（或者其他組織）及其一致行動人；（四）由上市公司關聯自然人直接或者間接控制的，或者擔任董事（不含同為雙方的獨立董事）、高級管理人員的，除上市公司及其控股子公司以外的法人（或其他組織）。具有下列情形之一的自然人，為上市公司的關聯自然人：（一）直接或者間接持有上市公司 5%以上股份的自然人；（二）上市公司董事、監事及高級管理人員；（三）直接或者間接地控制上市公司的法人（或者其他組織）的董事、監事及高級管理人員；（四）本款第（一）項、第（二）項所述人士的關系密切的家庭成員。在過去十二個月內或者根據相關協議安排在未來十二個月內，存在第二款、第三款所述情形之一的法人（或者其他組織）、

102、自然人，為上市公司的關聯人。27企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形限定的關聯關系主體范圍較為狹窄，根據公司法第二十一條，承擔賠償責任的主體僅限控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員，而公司法的關聯關系主體范圍亦僅限與前述賠償責任主體具有關聯關系的主體，即公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員直接或者間接控制的企業或可能導致公司利益轉移的其他關系方。我們理解，這種區別主要源于，公司法更強調對關聯交易的限制與賠償責任，而企業會計準則與上市規則同時更多兼顧了信息披露的要求，因此，其對關聯方的披露范圍明顯比對關聯方的限制范圍更廣泛。2.關聯關系主體

103、2.關聯關系主體我們關注到，在公司法草案二審稿中，對“利用其關聯關系”損害公司利益的責任主體范圍并沒有擴大，對“關聯關系”的定義也沒有變化，但是，公司法草案二審稿第一百八十三條3對于需要特別程序審批的“與公司訂立合同或者進行交易”的相對方進行了擴大，增加了“董事、監事、高級管理人員的近親屬，董事、監事、高級管理人員或者其近親屬直接或者間接控制的企業”。這種變化使得“關聯關系主體”和“與公司訂立合同或者進行交易的相對方”的范圍不再一致，當然，公司法草案二審稿第一百八十三條并沒有使用“關聯交易”的字眼，而是規定“與公司訂立合同或者進行交易”（而非“關聯交易”）需要經董事會或者股東會報告及關聯董事回

104、避表決。我們并不能由此得出公司法草案二審稿擴大了“關聯關系”主體范圍的結論，筆者更傾向認為，公司法草案二審稿第一百八十三條對主體范圍的擴大，是基于現行公司法第一百四十八條第一款第（四）項規定的“違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易”的“董事、高級管理人員自我交易”的主體范圍擴大。即，公司法草案二審稿第一百八十三條規定的是董事、監事、高級管理人員直接或間接的自我交易，該等自我交易與關聯交易出現了交叉與競合。進一步而言，并非所有的關聯交易均適用收入歸入制度（即公司法草案二審稿第一百八十六條4），只中國證監會、本所或者上市公司根據實質重于形式的原則，認定其他與

105、上市公司有特殊關系、可能或者已經造成上市公司對其利益傾斜的自然人、法人（或者其他組織），為上市公司的關聯人?！?公司法草案二審稿第一百八十三條：公司法草案二審稿第一百八十三條：“董事、監事、高級管理人員，直接或者間接與本公司訂立合同或者進行交易，應當就與訂立合同或者進行交易有關的事項向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議。董事會決議時，關聯董事不得參與表決，其表決權不計入表決權總數。出席董事會的無關聯關系董事人數不足三人的，應將該事項提交股東會審議。董事、監事、高級管理人員的近親屬，董事、監事、高級管理人員或者其近親屬直接或者間接控制的企業，以及與董事、監事、高級管

106、理人員有其他關聯關系的關聯人，與公司訂立合同或者進行交易，適用前款規定?！?公司法草案二審稿第一百八十六條：公司法草案二審稿第一百八十六條：企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形28有與公司法草案二審稿第一百八十三條規定的交易競合的關聯交易方適用該收入歸入制度。圖 13.什么是“交易”圖 13.什么是“交易”無論公司法還是直接使用了“關聯交易”一詞的公司法解釋（五），都沒有對“關聯交易”進行明確定義，實踐中，多會參照上市規則理解，仍以深圳證券交易所股票上市規則（2022 年修訂）為例，其對“上市公司的關聯交易”定義為：深圳證券交易所股票上市規則（2022 年修訂）

107、6.3.2：深圳證券交易所股票上市規則（2022 年修訂）6.3.2：“上市公司的關聯交易，是指上市公司或者其控股子公司與上市公司關聯人之間發生的轉移資源或者義務的事項，包括：（一）本規則第 6.1.1 條規定的交易事項；（二）購買原材料、燃料、動力；（三）銷售產品、商品；（四）提供或者接受勞務；（五）委托或者受托銷售；（六）存貸款業務；（七）與關聯人共同投資；（八）其他通過約定可能造成資源或者義務轉移的事項?！保ㄈ┎划旉P聯交易的認定標準（三）不當關聯交易的認定標準我國法律并不禁止關聯交易，而是要求關聯交易不得損害公司利益，那么，何種關聯交易才構成損害公司利益呢？公司法解釋（五）第一條規定“

108、被告僅以該交易已經履行了信息披露、經股東會或者股東大會同意等法律、行政法規或者公司章程規定的程序為由抗辯的，人民法院不予支持”，信息披露及合法程序是關聯交易規范的必要前提，但并不充分。正如最高院民二庭相關負責人就公司法解釋（五）答記者問中所闡明的：“關聯交易的核心是公平，本條司法解釋強調的是盡管交易已經履行了相應的程序，但如果違反公平原則，損害公司利益，公司依然可以主張行為人承擔損害賠償責任?！睔w納而言，合法有效的關聯交易應當同時滿足交易信息披露充分、交易程序合法、交易對價公允三個要件，反之，則可能構成不當的關聯交易?！岸?、監事、高級管理人員違反本法第一百八十二條至第一百八十五條規定所得的收

109、入應當歸公司所有?！?9企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形二、案例梳理（一）近 5 年案例總量、時間及地域分布、案件特點二、案例梳理（一）近 5 年案例總量、時間及地域分布、案件特點筆者以“利用關聯關系損害公司利益”為關鍵詞在“威科先行法律信息庫”進行案例檢索，共有案件 427 件，案由涵蓋了“與公司有關的民事糾紛”“合同、準合同糾紛”“知識產權與競爭糾紛”等（詳見下圖 2），可見在各類案由中都可能存在利用關聯關系損害公司利益的問題。圖 2圖 2進而，筆者又以“關聯交易損害責任糾紛”為關鍵詞在“威科先行法律信息庫”進行近 5 年來的案例檢索，在案由“公司關聯交

110、易損害責任糾紛”之下的案件梳理有 387件，可見該類案件屬于相對頻發的爭議案件。從地域分布上看，排在前三名的分別是江蘇、北京、浙江。圖 3圖 3從案件標的看，超過 100 萬標的的案件占比高達 65.87%。企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形30圖 4圖 4（二）案例分析（二）案例分析從眾多案件中，筆者摘取若干特殊問題進行具體分析：1.(2019)浙 01 民終 9886 號“袁榮海、杭州九喬農業開發有限公司、黃清峰公司關聯交易損害責任糾紛”公司已經登記注銷，原公司的股東有權以自己名義直接向法院起訴1.(2019)浙 01 民終 9886 號“袁榮海、杭州九喬

111、農業開發有限公司、黃清峰公司關聯交易損害責任糾紛”公司已經登記注銷，原公司的股東有權以自己名義直接向法院起訴關于關聯交易損害公司利益的訴訟主體資格問題，在公司作為主體之外，公司法解釋（五）第一條規定：“公司沒有提起訴訟的，符合公司法第一百五十一條第一款規定條件的股東，可以依據公司法第一百五十一條第二款、第三款規定5向人民法院提起訴訟”，即符合條件的股東亦可以提起訴訟。但對于公司已經登記注銷，原公司的股東是否有權以自己名義直接向法院起訴，法律尚無明確規定。在本案中，法院認為“在公司注銷登記后對尚未處理的債權，公司股東根據民法權利承繼原則，全體股東成為權利主體。雖然公司注銷后，其法人人格已經消滅，

112、但公司的債權不因其主體的消滅而滅失。由此推理，本案袁榮海（原股東）可以以其名義提起本案訴訟。本案觀點可在實踐中提供一定參考。2.(2022)浙 02 民終 3257 號“慈溪市西貝樂電器有限公司、孫善慶等公司關聯交易損害責任糾紛”近親屬控制企業與公司的交易可能構成關聯交易2.(2022)浙 02 民終 3257 號“慈溪市西貝樂電器有限公司、孫善慶等公司關聯交易損害責任糾紛”近親屬控制企業與公司的交易可能構成關聯交易本案中，西貝樂公司的大股東為孫善慶，孫善慶之子孫賈威與案外人顧逞濤成立了世林公司(雙方各持股 50)，原告（西貝樂公司小股東）認為西貝樂公司與世林公司簽署的協議構成關聯交易且損害了

113、公司利益，一審法院認為“單憑世林公司的股東孫賈威是孫善慶的兒子，并不能得出西貝樂公司與世林公司的交易就是公司法意義上的關聯交易單憑世林公司的股東孫賈威是孫善慶的兒子，并不能得出西貝樂公司與世林公司的交易就是公司法意義上的關聯交易”，但二審法院則認為“從形式上看，西貝樂公司與世林公司股東未有重合，孫善慶與孫賈威雖系父子但均為具有完全民事行為能力的自然人，但世林公司在 2015 年至2017 年期間之所以能夠與西貝樂公司以低于之前西貝樂公司向世林集團供貨價的價格進行大筆交易，并隨即將商品直接轉售于世林集團獲利，實際系仰賴于世林公司股東孫賈威與西貝樂公司時任法定代表人孫善慶的父子關系及世林公司另一股

114、東顧逞濤系世林集團大股東及實際控制人，二者缺一不可。世林公司與西貝樂公司在 2019 年 7 月 18日孫善慶卸任法定代表人之前，實際系依托于血緣關系而形成的具有一定關聯的企業，實際系依托于血緣關系而形成的具有一定關聯的企業，5公司法第一百五十一條：公司法第一百五十一條：“董事、高級管理人員有本法第一百四十九條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟；監事有本法第一百四十九條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民

115、法院提起訴訟。監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院起訴?！?1企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形兩公司之間的交易行為也有別于普通市場交易主體的交易行為，故其交易應認定為關聯交易兩公司之間的交易行為也有別于普通市場交易主體的交易行為，故其交易應認定為關聯交易”。雖然根據公司法第二百一十六條并未直接將“公司控股股東、實際控制人、董事、監事、

116、高級管理人員”的近親屬直接列入規定主體，但正如本案觀點，近親屬關系可能因構成“導致公司利益轉移的其他關系”而被認定為關聯關系。同樣，在(2015)東中法民二終字第 1913 號“東莞市真功夫餐料生產有限公司與蔡達標、王志斌公司關聯交易損害責任糾紛”一案中，廣東省東莞市中級人民法院也給出了類似的結論“本案為公司關聯交易損害責任糾紛。蔡達標為真功夫公司的股東，其與蔡春紅是兄妹關系，王志斌和蔡春紅為夫妻關系，本案所涉個體工商戶志利源經營部的經營者為王志斌，基于蔡達標、蔡春紅、王志斌之間的親屬關系發生的案涉交易可能導致公司利益轉移，依據 中華人民共和國公司法（2013 年修正）第二百一十六條第（四）項

117、之規定，原審法院認定蔡達標、蔡春紅、王志斌之間的關系構成關聯關系，東莞真功夫公司與志利源經營部之間的基于買賣合同存在的交易行為為關聯交易正確”。3.(2019)最高法民再 35 號“廣西金伍岳能源集團有限公司、廣西物資儲備有限公司確認合同無效糾紛”不當關聯交易的合同無效3.(2019)最高法民再 35 號“廣西金伍岳能源集團有限公司、廣西物資儲備有限公司確認合同無效糾紛”不當關聯交易的合同無效公司法解釋（五）第二條提及“關聯交易合同存在無效、可撤銷或者對公司不發生效力的情形”時的救濟路徑，但如何判斷關聯交易合同效力，仍要通過民法典關于合同效力的規定進行判斷。在本案中，最高人民法院認為“丁海順在

118、未經物資儲備公司內部程序表決的情況下，從事關聯交易，處置公司重大資產，代表物資儲備公司與物資集團公司簽訂明顯不合理對價的債權轉讓合同，嚴重損害了物資儲備公司及其除物資集團公司之外的其他股東的利益，其效力實難以認定。根據上述，丁海順無權代表物資儲備公司簽訂債權轉讓合同，該合同嚴重損害了物資儲備公司及其除物資集團公司之外的其他股東的利益，而物資集團公司作為物資儲備公司的股東及選派袁建偉、丁海順至物資儲備公司擔任董事的派出單位，對于上述情形均系明知，其并非債權轉讓合同的善意相對方。因此，對于金伍岳公司關于債權轉讓合同以及根據該合同作出的債權轉讓通知書無效的主張，應予支持”。從本案中的裁判邏輯看，最高

119、人民法院首先確認了該債權轉讓合同屬于不當關聯交易，但法院并沒有對公司法第二十一條屬于管理規范還是強制規范作出判斷，而是對債權轉讓合同從無權處分且相對方非善意的角度得出合同無效的結論，但這種裁判邏輯未免太囿于個案情況。雖然實踐中不乏認定公司法第二十一條為管理性規范的案例，但筆者更傾向于支持公司法第二十一條系屬強制性規范，進而確定不當關聯交易的合同無效，如此方能更好地發揮公司法第二十一條的威懾作用與救濟功能。企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形32三、實踐中常見問題及分析（一）董事、監事、高級管理人員需重視信息披露與程序合法三、實踐中常見問題及分析（一）董事、監事、

120、高級管理人員需重視信息披露與程序合法現行公司法并未對涉關聯關系事項的審批作出明確的信息披露與程序規定，而僅有公司法解釋（五）規定“被告僅以該交易已經履行了信息披露、經股東會或者股東大會同意等法律、行政法規或者公司章程規定的程序為由抗辯的，人民法院不予支持”對關聯交易作出了反向規定，由此得出結論，關聯交易需進行信息披露及股東會或者股東大會同意，但至于如何披露，以及如何表決，是否需要利害關系人回避等問題未有明確。公司法第一百二十四條6規定的關聯董事回避制度僅適用于上市公司，并未覆蓋非上市公司的情況，也未覆蓋其他關聯關系主體，如，控股股東的關聯關系事項在股東會或股東大會中是否適用回避制度等問題。法律

121、規定的語焉不詳反而對董事、監事、高級管理人員提出更高的忠實義務要求，當董事、監事、高級管理人員擬進行關聯交易或其他涉關聯關系事項時，應高度重視信息披露，并滿足經股東會或者股東大會同意的程序要求。（二）董事、監事、高級管理人員不得利用關聯關系損害公司利益（二）董事、監事、高級管理人員不得利用關聯關系損害公司利益如前所述，法律并不禁止關聯交易，且適當的關聯交易可能會起到提高交易效率、降低交易成本，優化資源配置等作用，法律所禁止的是董事、監事、高級管理人員違背其忠實義務，利用其優勢地位或經營管理便利，損害公司及股東利益。由此，是否損害公司利益成為判斷關聯交易是否正當的最終標準，但法律上并未對損害公司

122、利益的具體情形進行明確界定。結合實務案例，對是否損害公司利益通常從交易是否必要、權利義務是否平衡、交易價格是否公允、合同履行是否得當等方面進行判斷。作為董監高的人員，需以“受人之托、忠人之事”的初心以前述標準判斷應否進行關聯交易；作為公司股東，亦可從前述標準識別關聯交易是否正當，并予以防范和救濟。6公司法第一百二十四條：公司法第一百二十四條：“上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關系的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數的無關聯關系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經無關聯關系董事過半數通過。出席董事會的無關聯關系董事人數不足三人的，

123、應將該事項提交上市公司股東大會審議?！?3企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形法定代表人行為的責任問題法定代表人行為的責任問題一、相關法律規定及法條分析一、相關法律規定及法條分析關于法定代表人的權利和責任，主要見于以下法律規定：民法典第六十一條：民法典第六十一條：“依照法律或者法人章程的規定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人。法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人?！泵穹ǖ涞诹l：民法典第六十二條：“法定代表人因執行職務造成他人損害的，由法人承擔民事責任。

124、法人承擔民事責任后，依照法律或者法人章程的規定，可以向有過錯的法定代表人追償?！泵穹ǖ涞谖灏倭闼臈l：民法典第五百零四條：“法人的法定代表人或者非法人組織的負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限外，該合同對法人或者非法人組織發生效力。相對人知道或者應當知道其超越權限外，該合同對法人或者非法人組織發生效力?！惫痉ǖ谑龡l：公司法第十三條：“公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記?！惫痉ú莅付徃宓谑粭l：公司法草案二審稿第十一條：“法定代表人以公司名義從事的民事活動，其法律后果由公司承受。公司章程

125、或者股東會對法定代表人職權的限制，不得對抗善意相對人。法定代表人因執行職務造成他人損害的，由公司承擔民事責任。公司承擔民事責任后，依照法律或者公司章程的規定，可以向有過錯的法定代表人追償?！?我國法律規定的法定代表人制度，實質上屬于一種公司機關，與內設的權力機關股東（大）會、執行機關董事會或執行董事及監督機關監事會或履職監事對應，對外的代表機關即法定代表人，法定代表人對外“代表”公司開展民事活動，包括民事訴訟活動，行為后果由公司承受。該制度在極大提高了商事交易效率的同時，也因法定代表人濫用代表權給公司帶來諸多不可控的風險。筆者主要從以下幾個方面進行分析：（一）法定代表人的行為后果，以法人承受為

126、原則（一）法定代表人的行為后果，以法人承受為原則從法律規定的文義角度看，法定代表人以法人名義從事的民事活動，當然地推定為法人的意思表示及行為，法人的法定代表人與法人具有人格同一性，其法律后果均由法7公司法草案二審稿將民法典第六十一條及第六十二條的規定直接吸收合并，形成其第十一條規定。企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形34人承受。（二）僅在法定代表人越權，且相對人惡意時，法人才能不承受法定代表人行為后果（二）僅在法定代表人越權，且相對人惡意時，法人才能不承受法定代表人行為后果對于法定代表人濫用代表權的行為，公司的救濟途徑主要有兩種：（1）法定代表人因執行職務造成

127、他人損害的，首先法人應承受后果，之后再向有過錯的法定代表人追償。（2）法定代表人越權，且相對人非“善意相對人”，此時，法人可以不承受法定代表人的行為后果。由此可見，法人不承受法定代表人行為后果的情形規定較窄。（三）善意相對人的審查義務（三）善意相對人的審查義務通常理解，是否“善意”以是否知情作為判斷標準，知情為“惡意”，不知情為“善意”，同時結合知情與否的注意義務與過錯認定，即“知道或應當知道”，我們可以將“善意”歸納為“不知且不應知”。那么，在法定代表人的越權問題中，善意相對人有哪些“應知”義務（或言，注意義務、審查義務）呢？從民法典第六十條“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制

128、，不得對抗善意相對人”的規定看，法人章程或法人權力機構如股東會決議均不能對抗善意相對人，那么，章程和決議等文件應不屬于善意相對人的審查范圍。而除了法人擔保問題外，對于善意相對人的審查義務問題，法律并沒有具體規定。（四）法定代表人越權簽署擔保合同問題（四）法定代表人越權簽署擔保合同問題關于法人擔保問題，九民紀要第 17 條8、第 18 條9明確了違反公司法第十六8九民紀要17.【違反公司法第 16 條構成越權代表】：九民紀要17.【違反公司法第 16 條構成越權代表】：“為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔保給公司造成損失，損害中小股東利益，公司法第 16 條對法定代表人的代表權進行了限制。

129、根據該條規定，擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。法定代表人未經授權擅自為他人提供擔保的，構成越權代表，人民法院應當根據 合同法 第 50 條關于法定代表人越權代表的規定，區分訂立合同時債權人是否善意分別認定合同效力：債權人善意的，合同有效；反之，合同無效?！?九民紀要18.【善意的認定】：九民紀要18.【善意的認定】：“前條所稱的善意，是指債權人不知道或者不應當知道法定代表人超越權限訂立擔保合同。公司法第 16 條對關聯擔保和非關聯擔保的決議機關作出了區別規定，相應地，在善意的判斷標準上也應當有所區別。一種情形是，為

130、公司股東或者實際控制人提供關聯擔保，公司法第 16 條明確規定必須由股東（大）會決議，未經股東（大）會決議，構成越權代表。在此情況下，債權人主張擔保合同有效，應當提供證據證明其在訂立合同時對股東（大）會決議進行了審查，決議的表決程序符合公司法第 16 條的規定，即在排除被擔保股東表決權的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過，簽字人員也符合公司章程的規定。另一種情形是，公司為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關聯擔保，根據公司法第 16 條的規定，此時由公司章程規定是由董事會決議還是股東（大）會決議。無論章程是否對決議機關作出規定，也無論章程規定決議機關為董事會還是股東（

131、大）會，根據民法總則第 61 條第 3款關于“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人”的規定，只要債權人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定，就應當認定其構成善意，但公司能夠證明債權人明知公司章程對決議機關有明確規定的除外。債權人對公司機關決議內容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務即可，標準不宜太過嚴苛。公司以機關決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實、擔保金額超過法定限額等事由抗辯債權人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有證據證明債權人明知決議系

132、偽造或者變造的除外?！?5企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形條構成越權代表后的處理規則，在債權人是否善意的判定中規定了其審查義務的范圍，如股東（大）會、董事會等公司機關的決議。在債權人未盡相應審查義務時，其不屬于善意相對人，合同無效。此后，擔保制度解釋第七條10和第九條11又進一步對法定代表人越權簽署擔保合同的后果進行了規定，即，對于非上市公司而言，相對人非善意的，擔保合同對公司不發生效力，但公司應承擔過錯責任，公司承擔后可向越權的法定代表人追償；對于上市公司而言，相對人非善意的，擔保合同對公司不發生效力，且公司不承擔擔保責任也不承擔賠償責任。二、案例梳理（一

133、）近 5 年案例總量、時間及地域分布、案件特點二、案例梳理（一）近 5 年案例總量、時間及地域分布、案件特點我們以“法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受”作為關鍵詞在“威科先行法律信息庫”進行案例檢索，共計搜索到裁判文書 9,439 份。從審理年份分布看，2018 年出現激增，2021 年起案件數量有下降趨勢。圖 1圖 110擔保制度解釋第七條：擔保制度解釋第七條：“公司的法定代表人違反公司法關于公司對外擔保決議程序的規定，超越權限代表公司與相對人訂立擔保合同，人民法院應當依照民法典第六十一條和第五百零四條等規定處理：（一）相對人善意的，擔保合同對公司發生效力；相對人請求公

134、司承擔擔保責任的，人民法院應予支持。（二）相對人非善意的，擔保合同對公司不發生效力；相對人請求公司承擔賠償責任的，參照適用本解釋第十七條的有關規定。法定代表人超越權限提供擔保造成公司損失，公司請求法定代表人承擔賠償責任的，人民法院應予支持。第一款所稱善意，是指相對人在訂立擔保合同時不知道且不應當知道法定代表人超越權限。相對人有證據證明已對公司決議進行了合理審查，人民法院應當認定其構成善意，但是公司有證據證明相對人知道或者應當知道決議系偽造、變造的除外?！?1擔保制度解釋第九條：擔保制度解釋第九條：“相對人根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息，與上市公司訂立擔保

135、合同，相對人主張擔保合同對上市公司發生效力，并由上市公司承擔擔保責任的，人民法院應予支持。相對人未根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息，與上市公司訂立擔保合同，上市公司主張擔保合同對其不發生效力，且不承擔擔保責任或者賠償責任的，人民法院應予支持。相對人與上市公司已公開披露的控股子公司訂立的擔保合同，或者相對人與股票在國務院批準的其他全國性證券交易場所交易的公司訂立的擔保合同，適用前兩款規定?！逼髽I高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形36從案件地域看，以廣東省居首，山東、四川、河南分別次之。圖 2圖 2從案件標的看，50 萬元以下占比

136、 64.32%，50 萬元以上占比 35.68%。圖 3圖 3從案由看，涉及到民法典第六十一條關于法定代表人行為后果由法人承擔問題的，案由類型非常廣泛，但主要呈現在合同、準合同糾紛案件中。圖 4圖 4（二）典型案例的主要爭議及抗辯理由、判決結果（二）典型案例的主要爭議及抗辯理由、判決結果從眾多案件中，筆者摘取以下案例進行具體分析：1.(2022)最高法民申 337 號“湖北西子置業有限公司、王建文等民間借貸糾紛民事申請再審案”真人假章，法人依然需承擔法律后果1.(2022)最高法民申 337 號“湖北西子置業有限公司、王建文等民間借貸糾紛民事申請再審案”真人假章，法人依然需承擔法律后果本案中，

137、王建文與永勝公司簽訂借款合同，后王建文與西子公司簽訂保證合同，西子公司時任法定代表人魏福長簽字，并加蓋了西子公司公章。西子公司申請再審主張保證合同上所加蓋的公司印章系偽造，其不應承擔保證責任。37企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形最高人民法院認為“鑒于西子公司不否認其時任法定代表人魏福長在保證合同上簽字的真實性，依據原中華人民共和國民法通則第四十三條關于企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任，和原中華人民共和國民法總則第六十一條第二款關于法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受的規定，案涉保證合同加蓋印章的真偽并不影響本

138、案判決的實質處理結果，一審法院未準予鑒定申請并無不當”。由此可見，在司法實踐中，只要法定代表人簽字為真實，無論法人公章真偽，其法律后果由法人承受。九民紀要第 41 條“法定代表人或者其授權之人在合同上加蓋法人公章的行為，表明其是以法人名義簽訂合同，除公司法第十六條等法律對其職權有特別規定的情形外，應當由法人承擔相應的法律后果。法人以法定代表人事后已無代表權、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持”，同樣給出了“真人假章”應當由法人承擔相應法律后果的裁判思路。2.(2019)最高法民再 236 號“大理蘭林閣置業有限責任公司昆明分公司、大理蘭林閣置業有限責任

139、公司民間借貸糾紛再審案”法定代表人越權擔保，法人承擔過錯責任2.(2019)最高法民再 236 號“大理蘭林閣置業有限責任公司昆明分公司、大理蘭林閣置業有限責任公司民間借貸糾紛再審案”法定代表人越權擔保，法人承擔過錯責任本案中，蘇家榮以大理蘭林閣置業有限責任公司昆明分公司（以下簡稱“蘭林閣昆明分公司”）負責人的身份向楊軍杰出具借條，并加蓋了蘭林閣昆明分公司的印章，法院認為，“參照法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受之規定，作為蘭林閣昆明分公司負責人，蘇家榮以該分公司名義出具借條的行為，應當由蘭林閣昆明分公司承擔相應的法律后果。而從出具借條的行為以及借條的內容看，則表明了蘭林

140、閣昆明分公司愿意向楊軍杰承擔與借款人楊躍文相同的還款義務，這種意思表示符合債務加入的特征。對于蘇家榮以蘭林閣昆明分公司的名義而為債務加入行為是否構成有權代表及相應效力，可參照適用擔保法的相關規定加以評判。最高人民法院關于適用若干問題的解釋第十七條規定企業法人的分支機構未經法人書面授權提供保證的，保證合同無效12從相關當事人的有關行為看，均無法得出蘭林閣公司授權蘇家榮以蘭林閣昆明分公司的名義為債務加入的結論，故該債務加入應為無效?！标P于債務加入無效后的責任承擔問題，本案再審法院認為“作為出借人的楊軍杰對蘭林閣昆明分公司及其負責人蘇家榮是否具有加入楊軍杰與楊躍文之間債務的權限未盡到合理的審查注意義

141、務，對該債務加入行為無效顯然存在過錯。作為借款人的楊躍文不僅明知蘇家榮無權以蘭林閣昆明分公司名義承擔債務，而且 2015 年 12 月 31 日的兩12擔保制度解釋第十一條第一款：擔保制度解釋第十一條第一款：“公司的分支機構未經公司股東（大）會或者董事會決議以自己的名義對外提供擔保，相對人請求公司或者其分支機構承擔擔保責任的，人民法院不予支持，但是相對人不知道且不應當知道分支機構對外提供擔保未經公司決議程序的除外?！逼髽I高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形38張借條上蘭林閣昆明分公司的印章還是楊躍文與蘇家榮在商議后私刻加蓋，楊躍文對此亦具有明顯過錯。就蘭林閣昆明分公

142、司而言，如前所述，基于蘇家榮時任蘭林閣昆明分公司負責人的職務身份，蘇家榮出具借條行為的法律后果應由蘭林閣昆明分公司承擔，而蘭林閣昆明分公司乃至大理蘭林閣置業有限責任公司自身的經營管理不規范顯然亦是導致蘇家榮越權出具借條并進而使得債務加入無效的重要因素。就蘭林閣昆明分公司而言，如前所述，基于蘇家榮時任蘭林閣昆明分公司負責人的職務身份，蘇家榮出具借條行為的法律后果應由蘭林閣昆明分公司承擔，而蘭林閣昆明分公司乃至大理蘭林閣置業有限責任公司自身的經營管理不規范顯然亦是導致蘇家榮越權出具借條并進而使得債務加入無效的重要因素。因此，本案各方當事人均存在一定過錯，基于上述，本院認為，蘭林閣昆明分公司應當對未

143、償還借款本金及利息的三分之一承擔民事責任”。除本案外，也有類似案件將法定代表人的越權行為歸結為公司“自身的經營管理不規范”，進而判定公司承擔過錯責任。如，在上述(2022)最高法民申 337 號“湖北西子置業有限公司、王建文等民間借貸糾紛民事申請再審案”中，法院認為“西子公司時任法定代表人魏福長，未履行法定的內部決策程序，越權代表西子公司簽訂案涉保證合同，西子公司未能及時發現和制止，顯示公司內部管理制度、風險控制措施存在較大問題，對案涉保證合同的無效亦存在一定過錯”，最終判決西子公司對永勝公司在案涉借款合同項下不能清償部分的二分之一承擔賠償責任。又如，在(2021)最高法民終 355 號“甘南

144、鴻運礦業有限責任公司、青海聚豐典當有限公司典當糾紛”中，法院認為“簽訂承諾書時，鴻運公司由于對公司公章管理不善，使孟慶彪具備代為締約的合理外觀；聚豐公司未審查鴻運公司的決議文件，亦未盡到應有的注意義務，雙方對于承諾書的不具有法律效力均負有過錯”，最終判決甘南鴻運礦業有限責任公司對孟慶彪、孟凡明不能清償的前述債務部分承擔 50%賠償責任。3.(2021)滬 74 民終 175 號“上海閔行巾幗小額貸款股份有限公司與上海原水環保實業發展有限公司、上海城投原水有限公司等金融借款合同糾紛”法人未承擔擔保合同無效的過錯責3.(2021)滬 74 民終 175 號“上海閔行巾幗小額貸款股份有限公司與上海原

145、水環保實業發展有限公司、上海城投原水有限公司等金融借款合同糾紛”法人未承擔擔保合同無效的過錯責任任在本案中，審理法院認為“本案擔保相關爭議系由王平私刻原水環保公司、城投原水公司印章進行職務侵占之犯罪行為而引發，該兩公司在公章管理方面并不存在過錯，巾幗小貸公司亦未舉證證明其所主張的兩公司管理失當與其損失之間存在因果關系，故根據現有證據，不足以認定原水環保公司、城投原水公司存在足以導致債權人損失之過錯，巾幗小貸公司要求原水環保公司、城投原水公司承擔賠償責任，缺乏法律依據，本院不予支持”。但在筆者搜索的案例中，也存在偽造公章的情況下，判決法人承擔一定的過錯責任的案例，因此存在一定不確定性。如在(20

146、21)豫民終 238 號案件中，法院認為王洪新還以廣發銀行商鼎支行的名義向劉曉麗借款 3100 萬元。王洪新兩次找劉曉麗進行大額借款，應當知道劉曉麗出借資金實際來源于弘鑫擔保公司，從而有能力提供借款。王洪新作為廣發銀行商鼎支行時任行長，具有專業金融知識，應當知道融資性擔保公司不得對外提供借款，其仍在保證合同上加蓋私刻的廣發銀行商鼎支行公章，為借款提供擔39企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形保，對借款合同無效具有過錯。廣發銀行商鼎支行作為王洪新的用人單位，存在用人失察、內部監管方面的過錯，應對劉曉麗的損失承擔相應賠償責任。最終，法院判令廣發銀行股份有限公司鄭州商

147、鼎支行在河南鐵龍能源集團有限公司不能清償部分的五分之一范圍內承擔賠償責任。4.上市公司特殊規定4.上市公司特殊規定以上案件關于法人在擔保中承擔過錯責任的判定，主要發生在非上市公司主體中，關于上市公司主體，則有特殊的法律規定值得關注。根據擔保制度解釋第九條“相對人未根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息，與上市公司訂立擔保合同，上市公司主張擔保合同對其不發生效力，且不承擔擔保責任或者賠償責任的且不承擔擔保責任或者賠償責任的，人民法院應予支持”，上市公司在擔保合同無效的情況下，不僅不承擔擔保責任，也不承擔賠償責任。三、實踐中常見問題及分析（一）慎重選定法定代表人三、

148、實踐中常見問題及分析（一）慎重選定法定代表人根據上述法條分析以及大量的案例佐證，法定代表人“一支筆”對公司的影響力，尤其是外部行為的影響力，可謂是至關重大。作為自然人的法定代表人借助法定代表人制度，可以輕易地將自己的意志表現為公司意志，而對公司而言，需要面對法定代表人帶來的巨大道德風險，并承受由此產生的法律后果。雖然法律規定了法人向有過錯的法定代表人追償的權利，但事后救濟往往都是低效和成本高昂的。正如有學者指出“法定代表人的獨任代表制特點容易導致公司利益受損，與公司治理的理念相悖，增大了法定代表人的尋租風險，危害了公司治理基石，誘發了法定代表人的道德風險，損害公司利益，而且也浪費了司法資源”1

149、3，因此，法人在選定法定代表人時，切需格外慎重。（二）“名義”法定代表人的方式實不可?。ǘ懊x”法定代表人的方式實不可取在公司經營實踐中，常常有公司人員因為法定代筆人可能面臨民事、行政甚至刑事責任的風險而對擔任法定代表人避之不及，如：因企業拒不履行生效法律文書確定的給付義務，其法定代表人可能被采取限制消費、限制出境措施；因企業違反行業相關法律法規，其法定代表人可能被處以罰款、拘留等行政處罰措施；單位犯罪中，法定代表人作為“直接負責的主管人員”而產生的刑事責任。在這種情況下，有些公司則采取隨意尋找一位自然人擔任法定代表人的方式，公司以為該自然人僅是工商登記層面的“名義”法定代表人，實際并不參

150、與公司管理，也沒有機會獲取公司公章或染指公司財務資金，殊不知為公司埋下無窮隱患。如前所述，諸多情況下，法定代表人僅以簽字即可使得法人承擔法律后果，并不需要公司公章的“加持”，而若該法定代表人實際沒有任何賠償能力，那么即使公司有權追償，也可能僅是獲得一紙空文。13袁碧華：“法定代表人制度的困境和自治理念下的革新”，載政法論壇2020 年第 6 期，第 78-89 頁。企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形40股東知情權受損時董事、高級管理人員的責任問題股東知情權受損時董事、高級管理人員的責任問題一、相關法律規定及法條分析一、相關法律規定及法條分析公司法解釋（四）第十

151、二條：公司法解釋（四）第十二條：“公司董事、高級管理人員等未依法履行職責，導致公司未依法制作或者保存公司法第三十三條1、第九十七條2規定的公司文件材料，給股東造成損失，股東依法請求負有相應責任的公司董事、高級管理人員承擔民事賠償責任的，人民法院應當予以支持?！北緱l司法解釋在公司法對股東知情權的保護基礎上，增加了股東的額外救濟途徑，即股東可以向公司董事、高級管理人員主張賠償責任。正如關于適用若干問題的規定（四）的理解與適用一書中所述“為保護股東利益，在公司董事、高級管理人員失職侵權時，未規定公司的雇主責任，而對其直接課以賠償責任，屬于公司法上的特殊制度安排”。筆者主要從以下幾個方面進行分析：（一

152、）案由（一）案由雖然依據本條規定，董事、高級管理人員承擔民事賠償責任的前提是股東的知情權受損，但是，股東在向公司主張行使知情權的訴訟中，通常并不能同時主張董事、高級管理人員的賠償責任3。概因二者分屬不同的案由，前者案由為與公司有關的糾紛項下“股東知情權糾紛”，而后者案由為與公司有關的糾紛項下“損害股東利益責任糾紛”。（二）責任依據及責任主體（二）責任依據及責任主體在關于適用若干問題的規定（四）的理解與適用一書中，對董事、高級管理人員承擔賠償責任的依據進行了詳細闡述“股東有權直接請求公司董事、高級管理人員承擔民事賠償責任，主要依據在于三個方面：第一，公司負有制作和保存公司法第三十三條和第九十七條

153、規定的文件材料的法定義務。公司依法履1公司法第三十三條：公司法第三十三條：“股東有權查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告。股東可以要求查閱公司會計賬簿。股東要求查閱公司會計賬簿的，應當向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據認為股東查閱會計賬簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應當自股東提出書面請求之日起十五日內書面答復股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱?！?公司法第九十七條：公司法第九十七條：“股東有權查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議

154、決議、財務會計報告，對公司的經營提出建議或者質詢?！?參考觀點：“公司不具備依法或者公司章程之規定建立相關檔案材料條件，股東主張公司相關人員承擔民事賠償責任的，不屬于該案由糾紛，股東應當另行提起訴訟”，載最高人民法院民事案件案由適用要點與請求權規范指引（第二版），人民法院出版社，第 732 頁。41企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形行文件置備義務是股東查閱權得以實現的前提，若公司不履行文件置備義務，將會導致股東無法查閱，對股東查閱權造成根本性侵害。第二，雖然公司法規定文件置備義務的主體是公司，但在公司的實際運作中，董事、高級管理人員等對公司履行置備義務負有相應

155、職責公司的實際運作中，董事、高級管理人員等對公司履行置備義務負有相應職責。公司未能依法履行文件置備義務，正是這些具體的負責人怠于履行職責的結果?！敝档米⒁獾氖?，雖然在公司中實際履行制作和保存資料的人員很多，但法律規制的主體范圍僅包括董事和高級管理人員僅包括董事和高級管理人員，并未將其他主體納入到責任人員之中。（三）責任構成要件（三）責任構成要件與其他侵權責任的構成要件一樣，該條規定的董事、高級管理人員責任也需要滿足侵權責任的三要件，即：董事、高級管理人員未依法履行職責、股權損失實際發生、失職行為與損失之間存在因果關系。二、案例梳理（一）近 5 年案例總量、案件特點二、案例梳理（一）近 5 年案

156、例總量、案件特點筆者以“導致公司未依法制作或者保存公司法第三十三條、第九十七條規定的公司文件材料”為關鍵詞在“威科先行法律信息庫”進行近 5 年來的案例檢索，在案由“知情權糾紛”之下的案件有 17 件，在案由“損害股東利益責任糾紛”之下的案件僅有 6件。在可供參考的案件中，我們發現，對董事、高級管理人員的損害賠償主張獲得支持的比例非常低。換言之，能夠證明股東損失金額以及損失與董事、高級管理人員失職行為存在因果關系，在實踐中存在一定難度。（二）典型案例的主要爭議及抗辯理由、判決結果（二）典型案例的主要爭議及抗辯理由、判決結果從為數不多的案件中，筆者摘取以下案例進行具體分析：1.(2022)魯 0

157、3 民終 630 號“李天寶、廉中君等損害股東利益責任糾紛案”無法證明因果關系1.(2022)魯 03 民終 630 號“李天寶、廉中君等損害股東利益責任糾紛案”無法證明因果關系該案中，股東認為公司執行董事“擅自使用公司執行董事的權力，個人賬戶與公司賬戶不分，混合使用，在此種情形下，財務會計報告和公司賬簿自然無法完整。不依法履行職責，無視公司制度，公司賬簿不完整”，二審法院認為“上訴人李天寶是公司股東,其向公司投資 420,381.36 元而享有股權取得股東資格。后因公司經營困難，上訴人李天寶要求兩被上訴人賠償其投資損失，主張兩被上訴人作為公司高管，未按照 公司法和公司章程的要求去管理經營公司

158、、制作和保管公司財務會計報告和公司賬簿，造成公司經營困難，使得其投入公司的投資款 420,381.36 元成為上訴人李天寶的損失。但上訴人李天寶提交的證據不足以證明其主張的兩被上訴人未按規定制作保管賬簿、公司股東濫用股東權利，與其遭受的損失之間存在因果關系但上訴人李天寶提交的證據不足以證明其主張的兩被上訴人未按規定制作保管賬簿、公司股東濫用股東權利，與其遭受的損失之間存在因果關系”，因此，未支持股東的訴訟主張。企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形422.(2019)蘇 0509 民初 14366 號“楊華寶與房艾忠損害股東利益責任糾紛案”確認瀆職但損失無法證明2

159、.(2019)蘇 0509 民初 14366 號“楊華寶與房艾忠損害股東利益責任糾紛案”確認瀆職但損失無法證明本案中，法院認為“根據三璟公司章程第十五條第（十）項的規定，執行董事制定公司的基本管理制度。保存文件是公司的基本制度，房艾忠作為三璟公司的執行董事，負有保存公司財務資料的職責。根據已查明的事實，三璟公司的會計賬簿、財務會計報告等財務資料在房艾忠擔任三璟公司執行董事期間已下落不明，楊華寶至今未能查詢、復制三璟公司相關財務資料，應認定房艾忠未依法履行保存公司財務資料的職責，存在瀆職行為存在瀆職行為”，但是，對于股東主張的其投資款即是股東損失的觀點，法院認為“即便均是投資款，所有權亦是屬于三

160、璟公司。目前三璟公司尚未清算,公司經營期間的資產狀況、盈虧情況不明，楊華寶的財產權益是否受到侵害不能確定楊華寶的財產權益是否受到侵害不能確定”，最終，法院對于楊華寶（股東）主張要求房艾忠（執行董事）賠償其投資款的主張，未予支持。三、實踐中常見問題及分析三、實踐中常見問題及分析公司法解釋（四）從第七到十二條的規定，很大程度上保障了股東知情權的行使，但若僅從第十二條的規定看，并結合現有的案例，股東若想追究董事、高級管理人員未依法制作或者保存相關資料的賠償責任，需要承擔較大的證明責任，包括證明瀆職行為、損失金額、因果關系等，這些在實踐中可能都使股東最終獲得賠償變得困難重重。從董事、高級管理人員角度看

161、，規范公司管理，依法制作或者保存相關資料是其不可推卸的法定責任，現實中，有些董事及高級管理人員甚至故意隱匿或者銷毀公司會計賬簿，其賠償責任及其他法律后果將非常嚴重，值得引起足夠重視。43企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形董事、高級管理人員對公司增資時股東出資瑕疵的責任問題董事、高級管理人員對公司增資時股東出資瑕疵的責任問題一、相關法律規定及法條分析一、相關法律規定及法條分析公司法公司法第二十八條：第二十八條：“股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依

162、法辦理其財產權的轉移手續。股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任?！北緱l第一款是關于股東出資義務履行的規定，股東應當嚴格按照公司章程的規定，按期足額繳納自己所認繳的出資額。本條第二款是關于股東不履行出資義務的法律后果的規定。按期足額繳納所認繳的出資額是股東首要的法定義務，也是公司設立的前提條件，股東應該依法履行。股東沒有按時或者沒有按照章程規定的出資金額出資，均屬于股東未按照章程規定履行出資義務。1股東應當承擔違約責任。上述未履行或未足額履行出資義務均屬于瑕疵出資。公司法解釋（三）第十三條，對股東的出資責任作了進一步的規定：公司法解釋

163、（三）第十三條，對股東的出資責任作了進一步的規定：“股東未履行或者未全面履行出資義務，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務的，人民法院應予支持。公司債權人請求未履行或者未全面履行出資義務的股東在未出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任的，人民法院應予支持；未履行或者未全面履行出資義務的股東已經承擔上述責任，其他債權人提出相同請求的，人民法院不予支持。股東在公司設立時未履行或者未全面履行出資義務，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請求公司的發起人與被告股東承擔連帶責任的，人民法院應予支持；公司的發起人承擔責任后，可以向被告股東追償。股東在公司增資時未履行或者未全

164、面履行出資義務，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請求未盡公司法第一百四十七條第一款規定的義務而使出資未繳足的董事、高級管理人員承擔相應責任的，人民法院應予支持；董事、高級管理人員承擔責任后，可以向被告股東追償?！惫痉ǖ谝话偎氖邨l第一款：公司法第一百四十七條第一款：“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務?！?宋燕妮、趙旭東主編：中華人民共和國公司法釋義，法律出版社 2019 年第 1 版，第 55-57 頁。企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形44上述法律規定股東在公司增資時出現出資瑕疵的情況，未盡忠實

165、和勤勉義務的董事、高級管理人員也應承擔相應的責任。破產法解釋（二）第二十條第二款也有類似規定：破產法解釋（二）第二十條第二款也有類似規定：“管理人依據公司法的相關規定代表債務人提起訴訟，主張公司的發起人和負有監督股東履行出資義務的董事、高級管理人員，或者協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員、實際控制人等，對股東違反出資義務或者抽逃出資承擔相應責任，并將財產歸入債務人財產的，人民法院應予支持?！睂τ诙?、高級管理人員監督股東全面履行出資義務的理解，筆者從如下幾方面分析：（一）權利主體和責任主體（一）權利主體和責任主體根據公司法解釋（三）的相關規定，公司、其他股東（指全面履行出資義務的）、公

166、司債權人都有權請求董事、高級管理人員承擔責任。責任承擔主體：未盡忠實義務和勤勉義務而使公司增資時股東出資未繳足的董事、高級管理人員。（二）承擔責任的法律基礎（二）承擔責任的法律基礎公司法 第一百四十七條第一款規定了董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。公司的董事、高級管理人員是由公司選舉、委派或聘任產生，基于公司、股東的信任取得經營管理公司的權利，應當正當行使權利，依法為公司最大利益服務。董事、高級管理人員對公司、股東的義務在大陸法系國家一般定義為委托代理關

167、系。公司法解釋（三）第十三條從我國公司治理的實際出發，明確公司的董事、高級管理人員對公司負有忠實義務和勤勉義務。2在最高院民二庭編撰的最高人民法院商事審判指導叢書公司案件審判指導一書“公司法中侵權責任”一章中討論認為，董事、高級管理人員違反其基于公司法所負的法定義務，即忠實義務、勤勉義務，而導致公司損失的構成公司法里的侵權責任。3因此，董事、高級管理人員未盡忠實義務和勤勉義務而使公司增資時股東出資未繳足的，應承擔相應責任。（三）承擔責任的條件（三）承擔責任的條件1.股東在增資時未履行或未全面履行出資義務1.股東在增資時未履行或未全面履行出資義務2宋燕妮、趙旭東主編：中華人民共和國公司法釋義，法

168、律出版社 2019 年第 1 版，第 295 頁。3秦雯莉：“以案說法：董事、高管的“不作為”在瑕疵出資中的責任承擔及案件辦理要點”，網址：https:/ 年 3 月 20 日。45企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形公司法解釋（三）第十三條僅規定了在公司增資時在公司增資時，股東未履行或者未全面履行出資義務，公司、其他股東或者債權人才能請求未盡忠實義務或勤勉義務的董事、高級管理人員承擔相應責任。對于公司設立時，股東未履行或者未全面履行出資義務，法律未規定公司、其他股東或者債權人可以請求未盡忠實義務或勤勉義務的董事、高級管理人員承擔相應責任。但是在司法實踐中，已有

169、案例擴展到董事對于在設立時認繳出資的股東負有監督催繳的出資義務。但是在司法實踐中，已有案例擴展到董事對于在設立時認繳出資的股東負有監督催繳的出資義務。破產法解釋（二）第二十條第二款規定股東違反出資義務的，未盡監督股東履行出資義務的董事、高級管理人員就應當承擔責任，而未限定在公司增資時。2.董事、高級管理人員未盡忠實義務與勤勉義務導致股東出資瑕疵2.董事、高級管理人員未盡忠實義務與勤勉義務導致股東出資瑕疵如前所述，董事、高級管理人員對公司負有忠實義務和勤勉義務。忠實義務要求公司董事不得將自身的利益置于公司、股東利益之上，不得進行損害公司、股東利益的行為。4（2020）最高法民申 640 號中，最

170、高院認為：“勤勉義務是指公司高級管理人員履行職責時，應當為公司的最佳利益，具有一個善良管理人的細心，盡一個普通謹慎之人的合理注意?！倍?、高級管理人員承擔責任，須股東未履行出資義務是因董事、高級管理人員未盡忠實義務與勤勉義務所致的，需要行為與結果之間構成因果關系。此處董事、高級管理人員未盡忠實義務與勤勉義務的行為可以是“不作為”。當其在發現股東未履行出資義務情況下，要求董事、高級管理人員督促股東履行出資義務，催繳出資，并沒有賦予董事、高級管理人員超過普通人應盡謹慎義務的標準。因此，這種情況下若董事、高級管理人員“不作為”，就將因違反勤勉義務中的“注意標準”而構成違反勤勉義務，應對未出資部分承擔

171、責任。5（四）承擔的責任相應責任（四）承擔的責任相應責任根據公司法解釋（三）第十三條的規定，股東未履行或者未全面履行出資義務，公司、其他股東或者債權人請求未盡忠實義務或勤勉義務的董事、高級管理人員承擔的是相應責任相應責任。司法實踐中，相應責任是按照當事人過錯大小分配責任比例，但也有些部分案例直接判定了未盡忠實義務或勤勉義務的董事、高級管理人員承擔的是連帶責任。（五）舉證責任（五）舉證責任如上文所述，董事、高級管理人員違反忠實義務、勤勉義務而導致公司損失的構成公司法里的侵權責任。按照侵權行為舉證分配規則，即原告應舉證證明董事、高級管理人員未盡忠實勤勉義務具有過錯、造成了損失以及行為與損失之間具有

172、因果關系。（六）立法新趨勢（六）立法新趨勢公司法草案二審稿加大了董事會對股東出資情況核查、催繳的責任。第五十一條第一款規定，有限責任公司成立后，董事會應當對股東的出資情況進行核查，發現股4宋燕妮、趙旭東主編：中華人民共和國公司法釋義，法律出版社 2019 年第 1 版，第 295 頁。5秦雯莉：“以案說法：董事、高管的“不作為”在瑕疵出資中的責任承擔及案件辦理要點”，同上注 4。企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形46東未按期足額繳納出資，或者作為出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于所認繳的出資額的，應當向該股東發出書面催繳書，催繳出資。同時根據五十二條的規定，股

173、東出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于所認繳的出資額的，給公司造成損失的，股東應當承擔賠償責任，負有責任的董事、監事、高級管理人員也應當承擔連帶責任。所以新的公司法立法可能會增大董事、監事、高級管理人員對于非貨幣財產出資股東的監督責任。根據目前的公司法及司法判例，監事并不負有監督股東出資的義務，但此次修訂草案增加了監事對于股東出資瑕疵的責任。二、案例梳理（一）近 5 年案例總量、時間及地域分布、案件特點二、案例梳理（一）近 5 年案例總量、時間及地域分布、案件特點筆者以“股東未全面履行出資義務，董事對增資未盡忠實勤勉義務承擔相應責任”作為關鍵詞，在“威科先行法律信息庫”進行案例檢索，共計搜索到裁

174、判文書 242 份。從審理年份分布看，此類案件從 2019 年開始增長，2021 年案件數最高。圖 1圖 1從案件分布地域看，內蒙古居首，北京、廣東、云南、上海分別次之。圖 2圖 2從案件標的看，50 萬以下占比 55.33%，50 萬以上占比 44.67%。47企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形圖 3圖 3從裁判結果看，一審支持及二審維持原判的比例最大。圖 4圖 4（二）典型案例的主要爭議及抗辯理由、判決結果（二）典型案例的主要爭議及抗辯理由、判決結果從眾多案件中，筆者摘取以下案例進行具體分析：1.(2018)最高法民申 2300 號“郭海嬰、深圳市雪櫻花實

175、業有限公司股東出資糾紛再審審查與審判監督案”公司被法院宣告終結破產程序，但工商登記尚未注銷，公司管理人有權提起訴訟，董事對增資行為存在過錯仍應承擔相應責任1.(2018)最高法民申 2300 號“郭海嬰、深圳市雪櫻花實業有限公司股東出資糾紛再審審查與審判監督案”公司被法院宣告終結破產程序，但工商登記尚未注銷，公司管理人有權提起訴訟，董事對增資行為存在過錯仍應承擔相應責任本案中，雪櫻花公司成立于 1995 年 6 月 30 日，成立時注冊資本為 100 萬元，后注冊資本進行了兩次變更：第一次變更為 1000 萬元，第二次變更為 4000 萬元。郭海嬰作為股東共應出資 3800 萬元，占注冊資本的

176、 95%。另一股東食品公司共應出資 200 萬元，占注冊資本的 5%。雪櫻花公司的兩次增資均有會計師事務所出具的驗資報告，但在雪櫻花公司兩次增資驗資報告所陳述的增資賬戶事實上均不存在。1996 年 8 月 18 日，該司召開股東大會，形成如下決議，選舉董事會成員五名：郭海嬰、彭海懷、張秀云、彭海生、楊西琳。郭海嬰為法定代表人。法院認為，公司法第一百四十七條第一款規定的董事忠實勤勉義務而產生的責任，是過錯責任，以董事因過錯而未能履行忠實勤勉義務給公司利益造成損害為前提。公司法第一百四十七條第一款規定的董事忠實勤勉義務而產生的責任，是過錯責任，以董事因過錯而未能履行忠實勤勉義務給公司利益造成損害為

177、前提。郭海嬰作為雪櫻花公司的股東，兩次增資使用同一虛假賬號進行虛假增資，故郭海嬰對食品公司的虛假增資行為是明知的。郭海嬰作為公司法定代表人和董事對食品公司的虛企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形48假增資未予監督，未履行忠實勤勉義務，存在過錯。其他董事不是雪櫻花公司的股東，兩次增資都提供了驗資報告，現有證據不足以證明其他董事未盡忠誠勤勉義務、存在過錯，故不承擔責任。其他董事不是雪櫻花公司的股東，兩次增資都提供了驗資報告，現有證據不足以證明其他董事未盡忠誠勤勉義務、存在過錯，故不承擔責任。同時法院認為，根據破產法解釋（二）第二十條第二款規定，管理人依據公司法的相關

178、規定代表債務人提起訴訟，主張公司的發起人和負有監督股東履行出資義務的董事、高級管理人員，或者協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員、實際控制人等，對股東違反出資義務或者抽逃出資承擔相應責任，并將財產歸入債務人財產的，人民法院應予支持。雪櫻花公司雖被法院宣告終結破產程序，但工商登記尚未注銷，雪櫻花公司管理人有權繼續依法履行職責代表公司提起本案訴訟。至于雪櫻花公司管理人是否按規定及時辦理注銷登記的問題，并不影響其在公司注銷登記前依法代表公司提起本案訴訟的權利。雪櫻花公司管理人代表公司提起本案訴訟，主張郭海嬰作為負有監督股東履行出資義務的人員，對食品公司虛假增資行為承擔相應責任，符合上述法律規定

179、。至于郭海嬰承擔何種責任？至于郭海嬰承擔何種責任？由于公司法及其司法解釋均未對違反忠實勤勉義務應承擔何種責任作出明確規定，為維護公司利益，法院認為郭海嬰應對食品公司未出資本息承擔補充清償責任。法院認為郭海嬰應對食品公司未出資本息承擔補充清償責任。6 62.(2018)最高法民再 366 號“斯曼特微顯示科技（深圳）有限公司、胡秋生損害公司利益責任糾紛再審案”公司董事對設立時認繳出資的股東具備監督履行出資義務便利條件的，董事未履行催繳出資勤勉義務的，應對公司股東欠繳出資承擔賠償責任2.(2018)最高法民再 366 號“斯曼特微顯示科技（深圳）有限公司、胡秋生損害公司利益責任糾紛再審案”公司董事

180、對設立時認繳出資的股東具備監督履行出資義務便利條件的，董事未履行催繳出資勤勉義務的，應對公司股東欠繳出資承擔賠償責任本案原告深圳斯曼特公司系外國法人獨資的有限責任公司，股東是開曼斯曼特公司。深圳斯曼特公司章程規定，股東認繳注冊資本額為 1600 萬美元，董事會是公司最高權力機關，擁有法律賦予的最終決定權。開曼斯曼特公司欠繳出資 5,000,020 美元。根據另案裁判文書，開曼斯曼特公司在 5,000,020 美元范圍內對深圳斯曼特公司某債權人承擔清償責任，開曼斯曼特公司沒有其他可供執行的財產，法院已經裁定終結該次執行程序。原告深圳斯曼特公司破產管理人起訴主張，胡某某等六名董事未盡到監督并促使開

181、曼斯曼特公司按深圳斯曼特公司章程規定繳納認繳出資的義務，因此造成了深圳斯曼特公司和債權人的經濟損失，應對深圳斯曼特公司的損失承擔相應的法律責任。本案一、二審法院均未支持原告的訴訟請求。認為在董事消極未履行某種勤勉義務，該等消極未履行與公司所受損失并無直接因果關系的情況下，董事不應當受到追責。后經過最高院再審改判支持了原告的訴請請求。最高院認為：第一，在公司注冊資本認繳制下，公司設立時認繳出資的股東負有的出資義務與公司增資時是相同的，董事、高級管理人員負有的督促股東出資的義務也不應有所差別。第二，胡某某等六名董事作6參見最高人民法院(2018)最高法民申 2300 號再審審查與審判監督民事裁定書

182、。49企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形為深圳斯曼特公司的董事，同時又是股東開曼斯曼特公司的董事，對開曼斯曼特公司的資產情況、公司運營狀況均應了解，具備監督開曼斯曼特公司履行出資義務的便利條件。胡某某等六名董事未能提交證據證明其在股東出資期限屆滿即 2006 年3 月 16 日之后向股東履行催繳出資的義務，以消極不作為的方式構成了對董事勤勉義務的違反。第三，深圳斯曼特公司被債權人申請破產清算。由此可見，股東開曼斯曼特公司未繳清出資的行為實際損害了深圳斯曼特公司的利益，胡某某等六名董事消極不作為放任了實際損害的持續。股東開曼斯曼特公司欠繳的出資即為深圳斯曼特公司

183、遭受的損失，開曼斯曼特公司欠繳出資的行為與胡某某等六名董事消極不作為共同造成損害的發生、持續，胡某某等六名董事未履行向股東催繳出資義務的行為與深圳斯曼特公司所受損失之間存在法律上的因果關系。最終法院判決胡某某等六名董事承擔的是連帶責任。7三、實踐中常見問題及分析三、實踐中常見問題及分析1.最高院已經將董事、高級管理人員對增資時股東出資瑕疵勤勉義務的法律規定擴展到公司設立時。2.具備監督股東出資義務便利條件的董事、高級管理人員，不履行催繳出資義務的，構成對董事、高級管理人員勤勉義務的違反，應對公司股東欠繳出資承擔賠償責任。83.董事、高級管理人員的消極不作為行為應與公司遭受的損失之間存在因果關系

184、，也就是公司法解釋（三）第十三條第四款規定的，是因為董事、高級管理人員未盡忠實勤勉義務而使股東未出資。4.在認繳制下的公司擔任過董事、高級管理人員，并非在股東未繳付出資的情況下，都會承擔賠償責任的法律風險。建議董事、高級管理人員在獲知股東未履行出資義務時，忠實、勤勉的履行職責，及時催繳，向未履行出資義務的股東發出書面催繳并留存證據，以避免承擔相應的責任。公司法草案二審稿第五十一條也規定，有限責任公司成立后，董事會應當對股東的出資情況進行核查，發現股東未按期足額繳納出資的，應當向該股東發出書面催繳書，催繳出資。并且董事、監事、高級管理人員也要加強對于非貨幣財產出資股東的監督責任，避免其出資的實際

185、價額顯著低于所認繳的出資額。7參見最高人民法院(2018)最高法民再 366 號再審民事判決書。8方燕、王新軍：“具備監督股東履行出資義務便利條件的公司董事不履行催繳出資勤勉義務的，應對公司股東欠繳出資承擔賠償責任”，網址：https:/ 年 4月 10 日。企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形50董事、高級管理人員協助抽逃出資的責任問題董事、高級管理人員協助抽逃出資的責任問題一、相關法律規定及法條分析一、相關法律規定及法條分析公司法第三十五條：公司法第三十五條：“公司成立后，股東不得抽逃出資?！惫痉ń忉專ㄈ┑谑臈l：公司法解釋（三）第十四條：“股東抽逃出資

186、，公司或者其他股東請求其向公司返還出資本息、協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。公司債權人請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任、協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持；抽逃出資的股東已經承擔上述責任，其他債權人提出相同請求的，人民法院不予支持?！逼飘a法解釋（二）第二十條第二款：破產法解釋（二）第二十條第二款：“管理人依據公司法的相關規定代表債務人提起訴訟，主張公司的發起人和負有監督股東履行出資義務的董事、高級管理人員，或者協助抽逃出資的其他股

187、東、董事、高級管理人員、實際控制人等，對股東違反出資義務或者抽逃出資承擔相應責任，并將財產歸入債務人財產的，人民法院應予支持?！鄙鲜鏊痉ń忉屖菍τ趨f助股東抽逃出資的董事、高級管理人員責任的規定。董事、高級管理人員對于股東的瑕疵出資行為有正當履職和監督管理的職責，董事、高級管理人員如未盡到忠實勤勉義務，協助股東抽逃出資也要與抽逃出資的股東一起承擔連帶責任。對于董事、高級管理人員“協助”抽逃出資的行為如何理解，筆者從如下幾方面分析。（一）權利主體和責任主體（一）權利主體和責任主體根據公司法解釋（三）和破產法解釋（二）的相關規定，公司、其他股東（指未抽逃出資的）、公司債權人以及破產管理人（公司處于破

188、產階段）均有權請求協助抽逃的主體承擔責任。責任承擔主體：協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人。11本文是關于董事、高級管理人員責任的分析，以下涉及的責任主體統一為“董事、高級管理人員”。51企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形（二）承擔責任的法律基礎（二）承擔責任的法律基礎公司法 第一百四十七條第一款規定了董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。公司的董事、高級管理人員是由公司選舉、委派或聘任產生，基于公司、股東的信任取得經營管理公司的權力，應當正當行使權力，依法為公司最大利益服務。董事、高級管

189、理人員對公司、股東的義務在大陸法系國家一般定義為委托代理關系。本條從我國公司治理的實際出發，明確公司的董事、高級管理人員對公司負有忠實義務和勤勉義務。2在最高院民二庭編撰的最高人民法院商事審判指導叢書公司案件審判指導一書“公司法中侵權責任”一章中討論認為，董事、高級管理人員違反其基于公司法所負的法定義務，即忠實義務、勤勉義務而導致公司損失的，構成公司法里的侵權責任。3司法實踐中，通常將抽逃出資也列為出資瑕疵的表現形式之一。民法典第一千一百六十九條規定：“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任?！币虼?，董事、高級管理人員的協助抽逃出資行為違反了忠實勤勉義務，其與抽逃出資的股東共同

190、實施了侵權行為，故應共同承擔連帶責任。（三）承擔責任的條件（三）承擔責任的條件1.股東有抽逃出資的行為1.股東有抽逃出資的行為公司法解釋（三）第十二條規定了四種股東抽逃出資的行為：（一）制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配；（二）通過虛構債權債務關系將其出資轉出；（三）利用關聯交易將出資轉出；（四）其他未經法定程序將出資抽回的行為。股東有以上行為之一的，公司、股東或者公司債權人可以損害公司權益為由，請求認定該股東抽逃出資的，人民法院應予支持。2.董事、高級管理人員有主觀上的故意和客觀上的侵權行為2.董事、高級管理人員有主觀上的故意和客觀上的侵權行為侵權責任應從主觀和客觀兩個方面進行考量，即主觀

191、上有共同侵權的故意，客觀上實施了侵權行為。而主觀前提是確定共同侵權人承擔連帶責任的前提。(2021)魯民終1427 號“中國信達資產管理股份有限公司山東省分公司、李崢等股東損害公司債權人利益責任糾紛案”中，法院認為應當判斷在李崢與山東日航公司股東在增資前是否達成虛假增資的合意，雙方對虛假增資行為是否有明確的意思聯絡。若無證據證明雙方存在意思聯絡，亦無關于合謀虛假增資后立即抽逃還款的約定，則不應認定為協助抽逃出資?？陀^上的侵權行為以積極協助行為為原則，“不作為”應在個案中具體審查?！皡f助”2宋燕妮、趙旭東主編：中華人民共和國公司法釋義，法律出版社 2019 年第 1 版，第 295 頁。3秦雯莉

192、：“以案說法：董事、高管的“不作為”在瑕疵出資中的責任承擔及案件辦理要點”，網址：https:/ 年 3 月 20 日。企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形52在語義上有幫助、輔助的意思，協助抽逃出資行為原則上應為積極的作為，而非消極的不作為。例如，董事、高級管理人員實施的簽字、蓋章和轉賬操作的行為。(2021)遼 02民終 1927 號“大連昊坤建筑工程有限公司、國泰君安證券股份有限公司股東損害公司債權人利益責任糾紛案”中，法院認為，國泰君安公司承擔協助抽逃出資的連帶責任的前提是需滿足昊坤建筑公司必須舉證證明國泰君安公司存在協助東大房屋公司抽逃出資的行為。本案

193、中，昊坤建筑公司未能舉證證明國泰君安公司存在協助東大房屋公司抽逃出資的積極行為，僅以“國泰房屋公司重大事項應兩個股東共同決定”為由，懷疑抽逃出資實質是兩個股東共同侵權所為且?？跔I業部起主導作用，無事實根據，本院不予認定。如前文所述，董事、高級管理人員協助抽逃出資違反的是勤勉義務。（2020）最高法民申 640 號案件中，最高院認為：“勤勉義務是指公司高級管理人員履行職責時，應當為公司的最佳利益，具有一個善良管理人的細心，盡一個普通謹慎之人的合理注意?！眳f助抽逃出資的董事、高級管理人員的“不作為”不必然違反了普通謹慎人標準。此時，如將“不作為”認定為違反勤勉義務，則可能導致個案中的董事、高級管理

194、人員背負了超過普通謹慎人應負義務標準。因此，在抽逃出資的場景里，董事、高級管理人員承擔連帶責任的原則是實施了協助抽逃出資的行為。但如果個案中，董事、高級管理人員原本有能力且應該發現并阻止抽逃出資行為的，但董事、高級管理人員卻“不作為”，此時的不作為也因違反了勤勉義務，共同導致了損害結果的發生，因此需要承擔連帶責任。而個案中，董事、高級管理人員是否有能力發現并阻止抽逃出資，需要結合擔任董事、高級管理人員的時間、權限、個案抽逃出資具體行為特點等綜合判斷。4（四）舉證責任（四）舉證責任如上文所述，董事、高級管理人員的協助抽逃出資行為是與抽逃出資的股東共同實施了侵權行為。按照侵權行為舉證分配規則，即原

195、告應舉證證明董事、高級管理人員實施了協助抽逃出資的行為、造成了損失以及行為與損害之間具有因果關系。(2021)遼 02民終 1927 號案中法院也認為，應由原告昊坤建筑公司舉證證明國泰君安公司存在協助東大房屋公司抽逃出資的積極行為，否則由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。二、案例梳理（一）近 5 年案例總量、時間及地域分布、案件特點二、案例梳理（一）近 5 年案例總量、時間及地域分布、案件特點筆者以“協助抽逃出資的行為”作為關鍵詞在“威科先行法律信息庫”進行案例檢索，共計搜索到裁判文書 387 份。從審理年份分布看，2001 年至 2018 年案件數僅有 171 件，2021 年案件數激

196、增，20224參見秦雯莉：以案說法：董事、高管的“不作為”在瑕疵出資中的責任承擔及案件辦理要點，同上注 4。53企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形年案件數急劇下降。圖 1圖 1從案件分布地域看，湖北省居首，江蘇、山東、廣東、上海分別次之。圖 2圖 2從案件標的看，50 萬以下占比 40.17%，50 萬以上占比 59.83%。圖 3圖 3從裁判結果看，一審支持及二審維持原判的比例最大，同時二審改判比例也很大。圖 4圖 4企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形54（二）典型案例的主要爭議及抗辯理由、判決結果（二）典型案例的主要爭議及

197、抗辯理由、判決結果從眾多案件中，筆者摘取以下案例進行具體分析：1.(2021)渝民申 2 號“孫宗芹與陳明春杜賢操等民間借貸糾紛申訴、申請再審案”擔任董事期間，加蓋個人私章，承擔協助抽逃出資的法律責任1.(2021)渝民申 2 號“孫宗芹與陳明春杜賢操等民間借貸糾紛申訴、申請再審案”擔任董事期間，加蓋個人私章，承擔協助抽逃出資的法律責任本案中，李海平作為海榮公司的實際控制人，將海榮公司的注冊資本轉出，法院確認其實施了抽逃出資的行為。在李海平抽逃出資期間，孫宗芹擔任海榮公司的經理、執行董事以及法定代表人，在案涉 999.9 萬元的轉款申請單上加蓋了其個人的私章。法院認定孫宗芹對于案涉出資款被轉出

198、顯然是知曉的，并實施了劃款審批的協助行為。孫宗芹雖對此提出異議，卻不能舉示充分的證據加以反駁，應承擔舉證不能的不利后果。同時，孫宗芹主張股東已經補齊出資，但其在原審中并未舉示充分的證據加以證明。因此，法院認定孫宗芹構成協助出逃出資應承擔法律責任。本案中，法院在舉證責任分配上也是依據的民訴法解釋第九十條規定，即“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果”。原告初步證明了孫宗芹在李海平抽逃出資期間擔任董事職務，并在案涉抽逃出資轉款申請單上加蓋

199、私章，但被告孫宗芹未能舉示充分的證據加以反駁，則應承擔舉證不能的不利后果。52.(2018)蘇民申 4937 號“盛筱晴與無錫太湖銅材廠、無錫富柏電子有限公司等買賣合同糾紛申訴、申請再審案”財務負責人提供賬戶協助抽逃出資，應承擔責任2.(2018)蘇民申 4937 號“盛筱晴與無錫太湖銅材廠、無錫富柏電子有限公司等買賣合同糾紛申訴、申請再審案”財務負責人提供賬戶協助抽逃出資，應承擔責任本案中，陳新宇作為富柏公司股東增資 900 萬元，另一股東姚敏增資 100 萬元。2011年 5 月 25 日在驗資完成后，陳新宇于 2011 年 5 月 30 日將富柏公司驗資賬戶中的該 900萬元以及姚敏的增

200、資款100萬元匯至其作為法定代表人并實際控制的富柏科技公司銀行賬戶并于次日將該 1000 萬元以銀行轉賬支票的方式分別歸還給盛筱晴、李曉云各 500萬元。陳新宇或富柏公司于訴訟中亦未舉證上述富柏公司向富柏科技公司匯款 1000 萬元系基于兩公司間存在正常的交易行為，故陳新宇增資款轉入公司賬戶驗資后又立即轉出還款的行為，應認定為抽逃出資的行為。本案中，陳新宇的 900 萬元增資款是由盛筱晴提供的，盛筱晴通過個人賬戶向恒昌小貸公司借款 500 萬元，后將該筆貸款和李曉云名下貸款 500 萬元合計 1000 萬元向陳新宇和姚敏出具銀行本票，陳新宇和姚敏完成增資手續后，富柏公司將增資款通過富柏科技公司

201、匯至盛筱晴和李曉云賬戶，該二人歸還了恒昌小貸公司的借款。富柏公司的工商登記中顯示盛筱晴的身份系富柏公司的財務負責人。原審中，富柏公司陳述盛筱晴系該公司財務人員，除盛筱晴外，該公司無其他財務人員。法院認為根據法律的相關規定，5參見重慶市高級人民法院(2021)渝民申 2 號申訴、申請再審民事裁定書。55企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形盛筱晴的上述行為應認定為公司高級管理人員協助公司股東抽逃出資的行為。63.(2018)最高法民終 913 號“石嘴山青年曼蓮花汽車有限公司、石嘴山青年乘用車有限公司股東出資糾紛二審案”作為公司高管，以其掛名、未參與決策和實施為由抗

202、辯，未能充分提供證據的，同樣要承擔責任3.(2018)最高法民終 913 號“石嘴山青年曼蓮花汽車有限公司、石嘴山青年乘用車有限公司股東出資糾紛二審案”作為公司高管，以其掛名、未參與決策和實施為由抗辯，未能充分提供證據的，同樣要承擔責任本案中，國馬公司的股東構成抽逃出資。法院認為，龐青年任國馬公司董事長、法定代表人，孫新海任國馬公司執行董事，傅紅任國馬公司副總裁、財務總監。龐青年、孫新海、傅紅系抽逃國馬公司資金的具體決策和直接實施者。王淑丹、龐彩萍、厲鮮平身為國馬公司董事，應當遵守法律、行政法規和公司章程，履行對國馬公司負有的忠實義務和勤勉義務。上述 6 人違反公司法第一百四十七條規定，分別以

203、積極實施和不履行法定義務的方式協助股東抽逃出資，應當承擔返還抽逃資金本息的連帶責任；其各自以只擔任掛名董事、未參加決策或履行職務行為等理由所作抗辯均不成立。7類似的案例還有(2018)魯 08 民終 992 號“山東天圓匯通科技有限公司、袁興友民間借貸糾紛二審案”。類似的案例還有(2018)魯 08 民終 992 號“山東天圓匯通科技有限公司、袁興友民間借貸糾紛二審案”。該案中，法院認為袁興友系乾元小貸公司的法定代表人，其稱不參與乾元小貸公司實際經營，但未提供證據證實，可以認定其協助抽逃出資。4.(2017)贛民終 581 號“江西萍鋼實業股份有限公司、洪小凱追償權糾紛二審案”未實施協助抽逃出

204、資的行為，不承擔責任4.(2017)贛民終 581 號“江西萍鋼實業股份有限公司、洪小凱追償權糾紛二審案”未實施協助抽逃出資的行為，不承擔責任本案中，2012 年 4 月 23 日，楊和平、尹瑩、洪小凱、江小付、湯強 5 人將居民身份證交給中介機構辦理增資業務，將公司注冊資本增資至 1000 萬元，共計增加注冊資本 900 萬元。待辦理驗資手續之后，900 萬元增資款即于 2012 年 4 月 24 日全部轉回中介機構，該增資和抽逃出資過程系楊和平、尹瑩、洪小凱、江小付、湯強 5 人將居民身份證交給中介機構后，由中介機構操作和辦理，沒有證據證明抽逃出資的股東之間相互實施了協助抽逃出資的行為，故

205、萍鋼公司要求抽逃出資的股東相互承擔連帶責任的上訴請求沒有法律依據。8三、實踐中常見問題及分析三、實踐中常見問題及分析1.董事、高級管理人員作為決策者和實際經營者，履行職責時，應當為公司的最佳利益，具有一個善良管理人的細心，盡一個普通謹慎之人的合理注意。司法實踐中，存在法院并不充分認證高管具體實施協助抽逃出資行為的案例，而是僅以其作為公司的高管，實際參與了公司的決策和經營就認定為協助抽逃出資。2.董事、高級管理人員要對自己的簽字、蓋章行為負責，對于轉賬給股東、關聯方或其他可能的關聯交易要謹慎審批，對于不符合財務制度的交易不應審批。筆者搜索6參見江蘇省高級人民法院(2018)蘇民申 4937 號申

206、訴、申請民事裁定書。7參見最高人民法院(2018)最高法民終 913 號二審民事判決書。8參見江西省高級人民法院(2017)贛民終 581 號二審民事判決書。企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形56的案例中，有眾多案例中是因為董事、高級管理人員在轉賬憑證上簽字或蓋章的行為被法院認定為構成協助抽逃出資。3.董事、高級管理人員在公司的任期未在股東抽逃出資的期限內或未實施積極的協助行為，一般不構成協助抽逃出資。4.執行程序中，不能追加協助抽逃出資的董事、高級管理人員。在執行程序中追加被執行人，系對生效法律文書確定的義務人范圍的擴張，將對第三人的實體權利產生重要影響。因

207、此，在執行程序中追加被執行人應當嚴格遵循法定原則，只有出現法律、司法解釋明確規定的幾類特定情形才能追加第三人為被執行人。申請執行人以其他事由向執行法院提出追加申請，均不能通過執行異議之訴的程序進行救濟，只能通過民事訴訟程序解決。執行法院亦不能脫離變更、追加規定的規定，無限制地適用實體法的相關規定，裁定變更、追加被執行人。變更、追加規定第十八條規定：“作為被執行人的企業法人，財產不足以清償生效法律文書確定的債務，申請執行人申請變更、追加抽逃出資的股東、出資人為被執行人，在抽逃出資的范圍內承擔責任的，人民法院應予支持?！备鶕摋l規定，在執行過程中可直接追加為被執行人的主體限定為抽逃出資的股東、出資

208、人，其中并不包括協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人。95.公司法草案二審稿強化了公司董事會的責任。其中，第五十七條規定：“公司成立后，股東不得抽逃出資。違反前款規定的，股東應當返還抽逃的出資；給公司造成損失的，負有責任的董事、監事、高級管理人員應當與該股東承擔連帶賠償責任”。本次的公司法修訂草案沒有強調董事、高級管理人員的“協助”行為，進一步加大了董事、高級管理人員的勤勉責任。9參見湖南省高級人民法院(2020)湘民終 571 號二審民事判決書。57企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形股權轉讓變更登記中董事、高級管理人員的過錯責任問題股權轉

209、讓變更登記中董事、高級管理人員的過錯責任問題一、相關法律規定及法條分析一、相關法律規定及法條分析公司法解釋（三）第二十七條：公司法解釋（三）第二十七條：“股權轉讓后尚未向公司登記機關辦理變更登記，原股東將仍登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，受讓股東以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照民法典第三百一十一條1的規定處理。原股東處分股權造成受讓股東損失，受讓股東請求原股東承擔賠償責任、對于未及時辦理變更登記有過錯的董事、高級管理人員或者實際控制人承擔相應責任的，人民法院應予支持；受讓股東對于未及時辦理變更登記也有過錯的，可以適當減輕上述董事、高級管

210、理人員或者實際控制人的責任?！北緱l第一款規定了“一權多賣”的善意取得問題，第二款則是對董事、高級管理人員、實際控制人的過錯責任的規定。實踐中，對原股東的再次處分股權行為的賠償責任討論很多，但是對于董事、高級管理人員的責任關注并不多見。筆者主要從以下幾個方面進行分析：（一）責任主體（一）責任主體根據本條司法解釋規定，當股權最終被第三人善意取得后，受讓股東可以追究的責任主體主要包括原股東、董事、高級管理人員、實際控制人。此外，根據公司法第三十二條第三款“公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人”，公司有義務為受讓股

211、東在公司登記機關辦理變更登記，如果公司無故推諉，則可能構成不作為侵權，受讓股東可以追究公司的侵權責任。（二）義務來源（二）義務來源董事、高級管理人員作為公司義務的實際控制者，其在股權轉讓變更登記中，是公司義務的具體責任主體。筆者認為，公司法第三十二條規定的公司的法定義務，加之公司法第一百五十二條2規定的董事、高級管理人員的賠償責任，共同構成了本條司法解釋中董事、高級管理人員的義務來源，即當董事、高級管理人員因過錯未及時履行其職責，代表公司為受讓股東向登記機關申請辦理變更登記并提供公司需提交的相關資料時，應當對受讓股東承擔相應的賠償責任。1即“善意取得”。2公司法第一百五十二條：公司法第一百五十

212、二條：“董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟?！逼髽I高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形58（三）過失相抵（三）過失相抵對股權轉讓變更登記中的侵權賠償，董事、高級管理人員承擔過錯責任，應當根據其過失程度來確定承擔賠償責任的大小，而當受讓股東自身對于未辦理公司變更登記同時存在過錯的，本條司法解釋根據民法過失相抵之原則，規定了受讓股東過錯可以適當減輕上述董事、高級管理人員或者實際控制人的責任。二、案例梳理（一）近 5 年案例總量、時間及地域分布、案件特點二、案例梳理（一）近 5 年案例總量、時間及地域分布、案

213、件特點筆者以“未及時辦理變更登記”“過錯”為關鍵詞在“威科先行法律信息庫”進行近 5 年來的案例檢索，在案由“股權轉讓糾紛”之下的案件梳理僅有 25 件，而其中主要為受讓股東與原股東之間的轉讓糾紛，同時主張董事、高級管理人員的賠償責任的案件寥寥無幾。（二）典型案例的主要爭議及抗辯理由、判決結果（二）典型案例的主要爭議及抗辯理由、判決結果從為數不多的案件中，筆者摘取以下案例進行具體分析：1.(2020)云 29 民終 90 號“陳東、黃鋒股權轉讓糾紛案”法定代表人承擔補充賠償責1.(2020)云 29 民終 90 號“陳東、黃鋒股權轉讓糾紛案”法定代表人承擔補充賠償責任任該案中，股權受讓方陳東在

214、向原股東黃鋒主張返還股權轉讓款的同時，還主張時任公司法定代表人的華劍波承擔補充責任，得到了云南省大理白族自治州中級人民法院的最終支持。一審法院認為“陳東、黃鋒和華劍波簽訂的股權轉讓協議中明確約定，股權變更手續由公司負責辦理，轉讓股權時，華劍波為公司法定代表人，對辦理股東變更手續應承擔責任股權變更手續由公司負責辦理，轉讓股權時，華劍波為公司法定代表人，對辦理股東變更手續應承擔責任，其辯稱公司實質性的問題其不參與，沒有辦理變更手續的具體原因其也不清楚，不應承擔責任，這與案件事實、與法律規定明顯不符，一審法院不予采納，其應對未辦理股權變更登記、陳東最后未實際取得股權承擔相應的責任”，并判決“一、黃鋒

215、于判決生效后三十日內賠償陳東股權轉讓款 34 萬元，并支付該款自 2017 年 8 月 19日起至款項付清之日止按年利率 6%計算的利息;二、華劍波對判決第一項確定的履行義務經執行后黃鋒未能履行部分承擔補充賠償責任”，二審法院對于包括華劍波（公司法定代表人）承擔補充賠償責任在內的一審判決予以維持。2.(2013)一中民初字第 10409 號“天津百腦匯電子信息有限公司與北京裕華投資有限公司、曹愛軍、劉靜、王宏志、胡建東股權轉讓糾紛案”承擔過錯責任應滿足一定條件2.(2013)一中民初字第 10409 號“天津百腦匯電子信息有限公司與北京裕華投資有限公司、曹愛軍、劉靜、王宏志、胡建東股權轉讓糾紛

216、案”承擔過錯責任應滿足一定條件本案中，法院對董事、高級管理人員或者實際控制人承擔股權變更的過錯責任的條件進行了歸納，“1.股權變更登記的條件已滿足；2.工商變更登記未及時辦理；3.董事、高管或者實際控制人有過錯；4.董事、高管或者實際控制人的過錯與工商變更登記未及時辦理存在因果關系”，而本案原告主張公司董事長需承擔未及時變更登記的連帶責任，59企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形因原告未完成支付股權轉讓款（即，股權變更登記的條件未滿足），原告該主張未獲支持。三、實踐中常見問題及分析三、實踐中常見問題及分析根據公司法第三十二條規定，“公司應當將股東的姓名或者名稱向

217、公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記”，但在實踐中，公司的董事、高級管理人員對該項法定義務的關注度并不高，甚至認為股權轉讓是發生在轉讓方與受讓方之間的事項，與公司并無直接關系，該觀點導致公司在股權轉讓變更登記中的缺位，具體表現為董事、高級管理人員的漠視甚至推諉。因此，提醒作為公司義務的實際控制者的董事、高級管理人員，在公司發生股權轉讓時，應積極履行辦理變更登記的公司義務，避免本方的過錯責任。企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形60董事、高級管理人員以個人名義開立賬戶存儲的責任問題董事、高級管理人員以個人名義開立賬戶存儲的責任問題一、相關法律規定

218、及法條分析一、相關法律規定及法條分析公司法第一百四十八條第一款：公司法第一百四十八條第一款：“董事、高級管理人員不得有下列行為：（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲”；第二款規定，“董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有?！惫痉ǖ谝话倨呤粭l第二款：公司法第一百七十一條第二款：“對公司資產，不得以任何個人名義開立賬戶存儲?！惫痉ǖ谝话偎氖艞l:公司法第一百四十九條:“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?！睂τ诙?、高級管理人員違反忠實義務以個人名義開立賬戶存儲責任的理解，筆者從

219、如下幾方面分析。（一）義務來源（一）義務來源本條款是對董事、高級管理人員違反忠實義務的具體行為進行列舉，通過法律予以明確禁止。將公司資金以個人名義存儲，使公司失去對資金的監管，容易導致資金流失，損害公司、股東利益等，影響公司正常的生產經營活動，違反了對公司的忠實義務，應予禁止。1（二）權利主體和責任主體（二）權利主體和責任主體董事、高級管理人員違反忠實義務，侵害的是公司利益。公司法第一百五十一條規定：“董事、高級管理人員有本法第一百四十九條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的

220、監事監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟；監事有本法第一百四十九條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提起訴訟?！备鶕鲜鲆幎?，監事會或者

221、不設監事會1宋燕妮、趙旭東主編：中華人民共和國公司法釋義，法律出版社 2019 年第 1 版，第 296-297 頁。61企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形的有限責任公司的監事，董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事有 公司法第一百四十九條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，有權對違反忠實義務的董事、高級管理人員提起損害公司利益責任之訴。根據公司法第一百四十八條第一款的規定，本條款是對董事、高級管理人員違反忠實義務的禁止性規定，因此責任主體為董事、高級管理人員。公司法未將監事作為損害

222、公司利益責任的承擔主體，司法實踐中也有爭議，但公司法草案二審稿第一百八十二條新增加了監事也不得將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲。立法有將監事作為承擔損害公司利益責任主體的傾向。（三）責任承擔（三）責任承擔為糾正和制裁董事、高級管理人員違反本條款規定從事違反對公司忠實義務的行為，防止董事、高級管理人員因違法行為獲利，對利益受到損害的公司提供救濟，董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。2董事、高級管理人員執行公司職務時給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。（四）舉證責任（四）舉證責任在最高院民二庭編撰的最高人民法院商事審判指導叢書公司案件審判指導一書“公司法中侵

223、權責任”一章中討論認為，董事、高級管理人員違反其基于公司法所負的法定義務，即忠實義務、勤勉義務，而導致公司損失的，構成公司法里的侵權責任。3按照侵權行為舉證分配規則，即原告應舉證證明董事、高級管理人員未盡忠實勤勉義務具有過錯、造成了損失以及行為與損失之間具有因果關系。二、案例梳理（一）近 5 年案例總量、時間及地域分布、案件特點二、案例梳理（一）近 5 年案例總量、時間及地域分布、案件特點筆者以“以個人名義開立賬戶存儲、損害公司利益責任糾紛”作為關鍵詞在“威科先行法律信息庫”進行案例檢索，共計搜索到裁判文書 35 份。從審理年份分布看，20192021 年案件數差不多，2022 年明顯下降。2

224、宋燕妮、趙旭東主編：中華人民共和國公司法釋義，法律出版社 2019 年第 1 版，第 298 頁。3秦雯莉：“以案說法：董事、高管的“不作為”在瑕疵出資中的責任承擔及案件辦理要點”，網址：https:/ 年 3 月 20 日。企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形62圖 1圖 1從案件分布地域看，廣東居首，四川、北京、浙江、湖北分別次之。圖 2圖 2從案件標的看，50 萬以下占比 40%，50 萬以上占比 60%。圖 3圖 3從裁判結果看，一審支持及二審維持原判的比例較大，一審駁回訴訟請求的比例也比較大。圖 4圖 463企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違

225、反忠實勤勉義務的一般情形（二）典型案例的主要爭議及抗辯理由、判決結果（二）典型案例的主要爭議及抗辯理由、判決結果從眾多案件中，筆者摘取以下案例進行具體分析：1.(2020)粵 01 民終 4331 號“陳小芳、陳浩損害公司利益責任糾紛二審案”公司知曉董事開立個人賬戶并不存在供個人使用的情況，董事不承擔責任(2020)粵 01 民終 4331 號“陳小芳、陳浩損害公司利益責任糾紛二審案”公司知曉董事開立個人賬戶并不存在供個人使用的情況，董事不承擔責任2016 年 3 月 2 日，中航公司經工商行政管理部門核準后設立，陳浩為法定代表人并任公司執行董事、經理。2019 年 1 月 19 日，原告以陳

226、浩違反勤勉忠誠義務導致公司利益受損為由向法院提起訴訟。原告主張陳浩開立個人賬戶侵吞公司資產?，F實經營中，公司以個人賬戶進行資金收支并不少見。因此，董事及高級管理人員的開戶及收儲行為是否侵害公司利益，更為直接和關鍵的判斷依據在于公司對此是否清楚以及賬戶內款項是否供個人使用。董事及高級管理人員的開戶及收儲行為是否侵害公司利益，更為直接和關鍵的判斷依據在于公司對此是否清楚以及賬戶內款項是否供個人使用。本案中，陳小芳負責中航公司財務工作，其對于陳浩以個人賬戶收取公司資金應當是清楚的，但未有證據證實提出異議。此外，從陳浩一審提交的費用報銷單來看，存在陳浩以其個人賬戶進行資金收轉的情況，陳小芳亦對此簽字確

227、認。中航公司并未進行最終的資產清算，陳小芳也未能進一步舉證證明涉案款項系陳浩個人使用。陳小芳單憑陳浩個人賬戶收款行為即認為構成對中航公司利益的侵害，證據不足，法院對此不予支持。(2019)川 01 民終 13731 號“成都辛香蜀都餐飲管理有限公司、吳幼平損害公司利益責任糾紛二審案”中，法院也認為，公司向公司董事、監事、高級管理人員主張損害賠償時，其前提條件包括損失確已發生，該損失系由前述人員執行職務時違反法律、行政法規、公司章程造成，且該損失與前述人員的行為具有因果關系。公司向公司董事、監事、高級管理人員主張損害賠償時，其前提條件包括損失確已發生，該損失系由前述人員執行職務時違反法律、行政法

228、規、公司章程造成，且該損失與前述人員的行為具有因果關系。本案中，公司資金存儲在財務負責人吳幼平個人銀行賬戶上，公司是明知且認可，并且吳幼平在招商銀行的銀行卡是用于公司經營。吳幼平收取案外人的投資款也都轉入招商銀行的銀行卡內，不存侵占公司財產的行為。42.(2020)粵 03 民終 1140 號“江華、舒宏圖等損害股2.(2020)粵 03 民終 1140 號“江華、舒宏圖等損害股東利益責任糾紛民事二審案”董事私自開立賬戶并供個人使用，應承擔責任東利益責任糾紛民事二審案”董事私自開立賬戶并供個人使用，應承擔責任群康公司成立于 2014 年 4 月 1 日，現股東為舒宏圖、江*和葉子。江*、萬莉為

229、公司董事，葉子為董事長、法定代表人。2017 年 2 月前，群康公司由江*實際經營管理。群康公司章程第三十六條規定，董事、經理不得將公司資產以其個人名義或者以其他人名義開立賬戶存儲；第五十五條規定，對公司資產，不得以任何個人名義開立賬戶存儲。群康公司通過其名下銀行賬戶向江*賬戶匯出款項 1,138,000 元，扣除江*已還歸還的95,000 元，尚有 1,043,000 元未退還。上述期間，江*除向群康公司轉賬款項外，還向公司法定代表人葉子的北京銀行個人賬戶匯款，江*認為其向葉子個人賬戶支付的款項為償還公司款項，但葉子在庭審中明確表示江*向其支付的款項并非返還公司款項，而4參見廣東省廣州市中級

230、人民法院(2020)粵 01 民終 4331 號二審民事判決書。企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形64是其與江*個人之間的款項往來。本案中，江*作為群康公司的股東，且時任公司董事兼總經理，利用掌管公司印章、財務和銀行賬號的便利，將公司款項以他人名義開立賬戶存儲，違反了公司法和公司章程的規定。說明公司對于江*私自以個人名義開立是不知曉的。在庭審中，江*對于已將資金返還給公司或匯入法定代表人葉子賬戶等說法不能自圓其說，與公司的賬戶明細也不能一一對應。所以法院認為江*占有群康公司資金 1,043,000 元沒有證據證明其已退還，損害了公司利益，造成公司損失，判令其應

231、向公司返還占用的資金，并支付占用資金期間的利息。5三、實踐中常見問題及分析三、實踐中常見問題及分析1.公司法明確規定不得將公司財產以個人名義或以其他個人名義開立存儲，但實踐中公司財產存放于個人賬戶的做法并不少見。董事、高級管理人員將公司資金以個人名義開立賬戶存儲是否承擔責任的判斷標準，主要是公司是否知曉以及資金是否供個人使用。2.董事、高級管理人員應切實履行對公司的忠實義務，如需要以個人名義開立賬戶存儲公司財產的應獲得公司授權后再實施。3.權利主體認為董事、高級管理人員侵占公司財產，損害公司利益的，需要先履行前置程序并對提出的損害主張承擔舉證證明責任，即舉證證明董事、高級管理人員存在過錯，違規

232、行為與造成公司損失之間存在因果關系。5參見廣東省深圳市中級人民法院(2020)粵 03 民終 1140 號二審民事判決書。65企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形董事、高級管理人員違規提供借貸或擔保的責任問題董事、高級管理人員違規提供借貸或擔保的責任問題一、相關法律規定及法條分析一、相關法律規定及法條分析公司法第一百四十八條第一款：公司法第一百四十八條第一款：“董事、高級管理人員不得有下列行為：（三）違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔?！?；第二款規定：“董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應

233、當歸公司所有?！惫痉ú莅付徃鍎h除了公司法第一百四十八條第一款第（三）項的規定。公司法第一百四十九條：公司法第一百四十九條：“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?！睂τ诙?、高級管理人員違反忠實義務違規提供借貸或擔保的理解，筆者從如下幾方面分析。（一）義務來源（一）義務來源本條款是對董事、高級管理人員違反忠實義務的具體行為進行列舉，通過法律予以明確禁止。此類行為未經依照公司章程規定的程序決策，可能出現利用關聯交易等損害公司利益的情形，違反了對公司的忠實義務，應予禁止。1（二）權利主體和責任主體（二）權利主體和責任主體

234、董事、高級管理人員違反忠實義務，侵害的是公司利益。公司法第一百五十一條規定：“董事、高級管理人員有本法第一百四十九條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟；監事有本法第一百四十九條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴

235、訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提起訴訟?！备鶕鲜鲆幎?，監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事，董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事，有限責任1宋燕妮、趙旭東主編：中華人民共和國公司法釋義，法律出版社 2019 年第 1 版，第 296-297 頁。企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形66公司的股東、股份有

236、限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，有權對違反忠實義務的董事、高級管理人員提起損害公司利益責任糾紛。根據公司法第一百四十八條第一款的規定，本條款是對董事、高級管理人員違反忠實義務的禁止性規定。（三）責任承擔（三）責任承擔為糾正和制裁董事、高級管理人員違反本條款規定從事違反對公司忠實義務的行為，防止董事、高級管理人員因違法行為獲利，對利益受到損害的公司提供救濟，董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。2董事、高級管理人員執行公司職務時給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。（四）舉證責任（四）舉證責任在最高院民二庭編撰的最高人民法院商事審判指導叢書公司

237、案件審判指導一書“公司法中侵權責任”一章中認為，董事、高級管理人員違反其基于公司法所負的法定義務，即忠實義務、勤勉義務，而導致公司損失的構成公司法里的侵權責任。3按照侵權行為舉證分配規則，即原告應舉證證明董事、高級管理人員未盡忠實勤勉義務具有過錯、造成了損失以及行為與損失之間具有因果關系。二、案例梳理（一）近 5 年案例總量、時間及地域分布、案件特點二、案例梳理（一）近 5 年案例總量、時間及地域分布、案件特點筆者以“將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保、損害公司利益責任糾紛”作為關鍵詞在“威科先行法律信息庫”進行案例檢索，共計搜索到裁判文書 266份。從審理年份分布看，2020

238、年案件數量最多，2022 年有明顯的下降。圖 1圖 12宋燕妮、趙旭東主編：中華人民共和國公司法釋義，法律出版社 2019 年第 1 版，第 298 頁。3秦雯莉：“以案說法：董事、高管的“不作為”在瑕疵出資中的責任承擔及案件辦理要點”，網址：https:/ 年 3 月 20 日。67企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形從案件分布地域看，北京居首，廣東、江蘇、云南、山東分別次之。圖 2圖 2從案件標的看，50 萬以下占比 32.6%，50 萬以上占比 67.4%。圖 3圖 3從裁判結果看，一審支持及二審維持原判的比例較大，一審駁回訴訟請求的比例也比較大。圖 4圖

239、 4（二）典型案例的主要爭議及抗辯理由、判決結果（二）典型案例的主要爭議及抗辯理由、判決結果從眾多案件中，筆者摘取以下案例進行具體分析：1.(2022)蘇 02 民終 2337 號“朱永芝、戴家興等損害公司利益責任糾紛民事二審案”章程未規定出借資金屬于股東會審批事項，董事會授權后，董事對外出借資金不屬于違反章程規定，遂不承擔責任1.(2022)蘇 02 民終 2337 號“朱永芝、戴家興等損害公司利益責任糾紛民事二審案”章程未規定出借資金屬于股東會審批事項，董事會授權后，董事對外出借資金不屬于違反章程規定，遂不承擔責任2013 年 1 月 28 日，禾嘉公司將 500 萬元出借給珂威公司，約定

240、借款期限自 2013年 1 月 28 日至 2014 年 1 月 27 日，年利率為 8%。借款協議由陳瑞春、陳繼君分別代表禾嘉公司和珂威公司簽字。后借款無法收回，給公司損失巨大，公司以陳瑞春前述行為違反了公司法第一百四十八條第三款的規定，即“未經股東會、股東大會或者董企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形68事會的同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔?！钡囊幎?，提起訴訟。另，禾嘉公司章程第十七條規定股東會決定公司的經營方針和投資計劃，第二十三條規定董事會制定公司的經營計劃和投資方案等。2013 年 3 月 1 日，禾嘉公司董事會出具授權書載明：為

241、了合理利用公司閑散資金，提高公司的收益，考慮到投資的保密性，特授權陳瑞春董事長、趙紅副總經理全權負責公司對外投資事宜，包括但不限于利用公司閑散資金對外投資、投資理財等。禾嘉公司董事會成員陳瑞春、倪國明、趙紅、陳繼光、戴家興在授權書上簽字。原告認為，禾嘉公司章程規定公司的對外投資計劃應當由股東會決定，董事會無決定權，既然董事會無對外投資的決定權，其當然無權將投資決定權授予部分董事，該授權書無效，陳瑞春出借款項、趙紅配合出借的行為違反公司章程規定。本案的爭議焦點是：陳瑞春是否存在侵害公司利益的行為本案的爭議焦點是：陳瑞春是否存在侵害公司利益的行為；出借 500 萬元行為是否違反法律法規或公司章程的

242、規定。第一，禾嘉公司章程中并無公司對外出借款項需經股東會同意的限制性條款，故陳瑞春的出借行為未違反公司章程的規定。；出借 500 萬元行為是否違反法律法規或公司章程的規定。第一，禾嘉公司章程中并無公司對外出借款項需經股東會同意的限制性條款，故陳瑞春的出借行為未違反公司章程的規定。禾嘉公司章程雖然規定股東會決定公司的經營方針和投資計劃，但該處的“經營方針和投資計劃”指向的應該是經營或投資的方向和類別，而非指每一項具體的經營措施或投資方案。如果每一項經營措施或投資方案都需經過股東會決議，顯然會嚴重影響公司決策與經營的效率，尤其是股東眾多的情況下。因此，即使對外出借款項屬于投資行為，須股東會決議的也

243、應該是對外出借款項是否可以作為公司的經營事項，而非針對每一筆出借款項或每一筆對外投資的具體行為進行股東會決議。陳瑞春提供了禾嘉公司 2012 年度審計報告以及股東會決議，可以認定禾嘉公司股東會實際上同意將向他人出借款項作為公司的經營業務。第二，陳瑞春以出借款項的形式代表禾嘉公司進行對外投資的行為取得了授權，不違反公司章程第二，陳瑞春以出借款項的形式代表禾嘉公司進行對外投資的行為取得了授權，不違反公司章程。授權書 的 5 名董事同時也是禾嘉公司的股東，合計持股比例達 65.5%。授權書又明確禾嘉公司可以利用閑散資金對外投資理財，也說明禾嘉公司對外出借款項這一總體方針得到了大部分股東的認可。同時，

244、一審法院也征詢了其他合計持股8.8%的股東的意見，該部分股東對禾嘉公司對外借款事項無異議，更加說明禾嘉公司將對外出借款項作為經營業務代表了絕大多數股東的意志。因此，可以認定陳瑞春的出借行為經過授權，系職務行為，而非個人行為。因此，在禾嘉公司股東會同意可將對外出借款項作為經營或投資業務的情況下，禾嘉公司董事會負責執行該股東會決議，而案涉授權書又表明禾嘉公司董事會授權陳瑞春、趙紅具體實施對外投資或理財的行為，那么陳瑞春、趙紅將禾嘉公司款項出借給69企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形珂威公司，不能認定是未經股東會決議或董事會決議的情形，亦不能認定損害了禾嘉公司利益。

245、42.(2021)陜 0113 民初 16221 號“張毅與李艷平,劉西京損害公司利益責任糾紛案”原告不能舉證證明董事存在過錯，董事、高級管理人員不承擔責任2.(2021)陜 0113 民初 16221 號“張毅與李艷平,劉西京損害公司利益責任糾紛案”原告不能舉證證明董事存在過錯，董事、高級管理人員不承擔責任本案東銘公司成立于 2012 年 5 月 24 日。東風車橋公司亦是東銘公司股東之一。經2013 年 1 月 28 日東銘公司臨時董事會決議，東銘公司聘任劉西京為總經理，后經 2019年2月28日東銘公司2019年臨時董事會決議，決定劉西京不再擔任總經理職務。經2018年 5 月 25 日

246、東銘公司 2018 年第一次董事會決議，東銘公司聘任李艷平為財務總監。截至 2020 年，李艷平仍擔任財務總監職務。2018 年 4 月 27 日，東銘公司（借款人）與光大銀行西安分行（貸款行）簽訂流動資金貸款合同，約定光大銀行西安分行向東銘公司發放貸款 700 萬元，具體用途為支付貨款。2018 年 4 月 27 日，光大銀行西安分行向東銘公司發放貸款 700 萬元，并按照東銘公司指示將 700 萬元從東銘公司賬戶轉賬至東風車橋公司賬戶，交易備注為“貸款受托支付”。2018 年 6 月 21 日和 29 日，東銘公司賬戶向東風車橋公司賬戶轉款 5,959,021.05 元，交易用途分別備注“

247、往來款”和“退款”。其間，劉西京、李艷平均參與審批向東風車橋公司賬戶支 5,959,021.05 元的活動。庭審中，李艷平、劉西京、東銘公司均確認案涉 700 萬元和 5,959,021.05 元在對外支付時未經董事會或股東大會審議。公司法第一百四十七條第一款規定，“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務?！钡谝话偎氖藯l第一款規定，“董事、高級管理人員不得有下列行為：（三）違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；（八）違反對公司忠實義務的其他行為?！钡谝话偎氖艞l規定，“董事、監

248、事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?！备鶕鲜鲆幎?，董事、高級管理人員損害公司利益責任，實質系一種侵權責任，提起訴訟的一方當事人應對侵權責任的客觀構成要件和主觀構成要件承擔舉證證明責任，即應證明行為人存在違反法律、行政法規或公司章程規定的行為，因此給公司造成損失，行為人存在侵害公司利益的過錯。對此，原告應對其提出的損害公司利益責任主張的構成要件承擔舉證證明責任。根據上述規定，董事、高級管理人員損害公司利益責任，實質系一種侵權責任，提起訴訟的一方當事人應對侵權責任的客觀構成要件和主觀構成要件承擔舉證證明責任，即應證明行為人存在違

249、反法律、行政法規或公司章程規定的行為，因此給公司造成損失，行為人存在侵害公司利益的過錯。對此，原告應對其提出的損害公司利益責任主張的構成要件承擔舉證證明責任。本案中，雖然案涉兩筆款項對外支付時未經東銘公司董事會或者股東大會審議，但兩被告及東銘公司對兩筆款項的發生情況等事宜進行了解釋說明，亦提交了合同、銀行交易憑證、審計報告等證據對解釋說明予以作證，能證明案涉兩筆款項并非是原告所稱借款的反駁主張成立，案涉兩筆款項的發生亦不屬于東銘公司章程4參見江蘇省無錫市中級人民法院(2022)蘇 02 民終 2337 號二審民事判決書。企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形70規

250、定的需要董事會或者股東大會審議的事項，自然也就不存在兩被告違反公司章程的情形。據此，原告應承擔舉證不能的不利后果。53.（2021）贛 08 民終 200 號“肖平顥、井岡山市星源天然氣有限公司損害公司利益責任糾紛二審案”董事未經董事會或股東會審議對外提供借款，應承擔責任3.（2021）贛 08 民終 200 號“肖平顥、井岡山市星源天然氣有限公司損害公司利益責任糾紛二審案”董事未經董事會或股東會審議對外提供借款，應承擔責任肖平顥、劉焱系星源天然氣公司登記股東。2017 年 10 月，劉焱因身患乳腺癌在北京中國人民解放軍 307 醫院做了“左乳癌腫物切除術”，其后多次化療。2018 年 7 月

251、 8日，劉焱向時任公司董事長、法定代表人的肖平顥提出借款申請，該申請的表現形式為其出具的借條，借條載明：為了更好地進行后續治療，現急需向公司借款 300,000 元。望公司領導批準為感！借款人：劉焱，經手人：陳林。肖平顥在借條上批示：同意借，待公司清算審計后依法核算處理。2018 年 7 月 11 日，肖平顥在未召開股東大會商議的情況下，將公司資金 300,000 元轉給了劉焱。2019 年 7 月 15 日，星源天然氣公司變更董事長、法定代表人為李東泉，公司在查詢近年來的賬戶明細時，發現了該筆借款。2020年 4 月 30 日，星源天然氣公司召開董事會，作出了關于追究肖平顥、劉焱挪用公司資金

252、行為的董事會決議，決定：通過法律手段要求肖平顥、劉焱返還挪用的公司資金300,000 元并承擔占用資金期間的賠償責任。本案中，星源天然氣公司時任董事長、法人肖平顥在對股東劉焱借款時，未向公司董事會和其他股東報告，將公司資金出借給劉焱，該借貸行為損害了公司利益，給公司造成了損失，違反了公司法和公司章程的規定，依法應返還并賠償損失。劉焱作為公司股東，知道或者應當知道該借貸行為未經股東會同意，該借貸行為損害了公司利益。遂時任董事長、法人肖平顥與股東劉焱應共同承擔償還義務。64.(2021)新 40 民申 194 號“馮林與新疆匯豐世紀建設工程有限公司損害公司利益責任糾紛再審審4.(2021)新 40

253、 民申 194 號“馮林與新疆匯豐世紀建設工程有限公司損害公司利益責任糾紛再審審查與審判監督民事案”無證據證明對外擔保經過股東會或董事會決議的，董事應承擔責任查與審判監督民事案”無證據證明對外擔保經過股東會或董事會決議的，董事應承擔責任李陽向吉木乃縣農村信用合作聯社借款，匯豐公司為該筆借款承擔連帶保證責任，馮林在保證合同中簽字并加蓋匯豐公司印章。后李陽無力償還借款，匯豐公司承擔保證責任。匯豐公司向吉木乃縣人民法院提起訴訟，因李陽無其他可供執行的財產，吉木乃縣人民法院于 2019 年 11 月 30 日裁定終結本次執行程序。馮林于 2018 年 9 月 14 日被免去董事長職務和法定代表人職務。

254、擔保行為不是公司法定代表人所能單獨決定的事項，必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。法定代表人未經授權擅自為他人提供擔保的，構成越權代表。本案中，馮林以匯豐公司名義為李陽在吉木乃縣農村信用合作聯馮林以匯豐公司名義為李陽在吉木乃縣農村信用合作聯5參見陜西省西安市雁塔區人民法院(2021)陜 0113 民初 16221 號一審民事判決書。6參見江西省吉安市中級人民法院（2021）贛 08 民終 200 號二審民事判決書。71企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形社的借款提供擔保，馮林主張其以電話方式告知公司董事成員，經公司董事成員同意后提

255、供的擔保，但未提供任何證據加以證明，因馮林并無充分、有效的證據證明簽訂保證合同已經經過匯豐公司股東會或者董事會的同意，社的借款提供擔保，馮林主張其以電話方式告知公司董事成員，經公司董事成員同意后提供的擔保，但未提供任何證據加以證明，因馮林并無充分、有效的證據證明簽訂保證合同已經經過匯豐公司股東會或者董事會的同意，因此馮林的越權擔保行為給公司造成了損失，馮林承擔賠償責任，應予支持。7三、實踐中常見問題及分析三、實踐中常見問題及分析1.董事、高級管理人員在執行職務時，未經股東（大）會或董事會同意，將公司資金對外提供借款或以公司資產提供擔保的。原告需要對提出的損害公司利益責任主張承擔舉證證明，即舉證

256、證明董事、高級管理人員存在過錯，違規行為與造成公司損失之間存在因果關系。2.董事、高級管理人員在將公司資金對外提供借款或以公司資產提供擔保時應切實履行對公司的忠實義務，須依照公司章程的規定經股東（大）會或董事會同意后才能對外提供借款或擔保。3.董事、高級管理人員須確定將公司資金對外提供借款或以公司資產提供擔保的職務行為是屬于股東會或董事會的決議范圍。7參見新疆維吾爾自治區高級人民法院(2021)新 40 民申 194 號再審審查與審判監督民事裁定書。企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形72董監高自我交易的法律責任問題董監高自我交易的法律責任問題一、相關法律規定及

257、法條分析一、相關法律規定及法條分析公司法第一百一十五條：公司法第一百一十五條：“公司不得直接或者通過子公司向董事、監事、高級管理人員提供借款。違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?！惫痉ú莅付徃鍎h除了本條內容。公司法第一百四十八條：公司法第一百四十八條：“董事、高級管理人員不得有下列行為：（四）違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有?！惫痉ú莅付徃宓谝话侔耸龡l：公司法草案二審稿第一百八十三條：“董事、監事、高級管理人員，直接或者間接與本公司訂立合同或者進行交易，應當就與訂立合同或

258、者進行交易有關的事項向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議。董事會決議時，關聯董事不得參與表決，其表決權不計入表決權總數。出席董事會的無關聯關系董事人數不足三人的，應將該事項提交股東會審議。董事、監事、高級管理人員的近親屬，董事、監事、高級管理人員或者其近親屬直接或者間接控制的企業，以及與董事、監事、高級管理人員有其他關聯關系的關聯人，與公司訂立合同或者進行交易，適用前款規定?！惫痉ǖ谝话偎氖艞l：公司法第一百四十九條：“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。公司沒有提起訴訟的，符合公司法第

259、一百五十一條第一款規定條件的股東，可以依據公司法第一百五十一條第二款、第三款規定向人民法院提起訴訟?！保ㄒ唬白晕医灰住笔翘厥獾摹瓣P聯交易”（一）“自我交易”是特殊的“關聯交易”公司法第二百一十六條規定的關聯關系涵蓋了控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員、前述主體直接或者間接控制的企業，以及可能導致公司利益轉移的其他關系的主體，而現行公司法第一百四十八條規定的自我交易主體僅為董事、監事、高級管理人員，通常認為，“自我交易”是特殊的“關聯交易”。公司法草案二審稿第一百八十三條將自我交易主體擴大到“董事、監事、高級73企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形管

260、理人員的近親屬，董事、監事、高級管理人員或者其近親屬直接或者間接控制的企業，以及與董事、監事、高級管理人員有其他關聯關系的關聯人”，筆者認為，本條第二款1是對第一款中“直接或間接與本公司訂立合同或者進行交易”的“間接”主體進行了列舉。（二）自我交易的“收入歸入”與“損害賠償”適用（二）自我交易的“收入歸入”與“損害賠償”適用公司法在第一百四十八條第二款規定了包括自我交易在內的違反忠實義務的歸入制度，第一百四十九條2規定了違反忠實義務和勤勉義務的賠償責任，但這兩種救濟措施能否累加適用或擇一取高，法律并未給出明確答案。自我交易作為特殊的關聯交易，首先應受“收入歸入”制度的約束；當自我交易同時給公司

261、造成損失時，不僅觸發了公司法第一百四十九條的賠償責任，同時也可能觸發公司法第二十一條不當關聯交易導致的賠償責任。通過實務案例，筆者傾向如下適用方式：1.關于“收入歸入”與“損害賠償”能否雙重受償的問題。筆者認為基于“不得因損害賠償而獲利”的法理，同時兼顧保護公司利益與避免賠償責任過重的平衡，應僅以“收入歸入”與“損害賠償”孰高為上限彌補受害人（公司）損失。正如北京法院 2021 年優秀裁判文書(2019)京 0101 民初 1289 號“北京市建國出租汽車有限責任公司與張某成合同糾紛”判決中所述“侵權賠償應以正義價值為基礎，其主要功能是填補受害人的損失，但不應當使受害人獲得額外利益”。2.如果

262、“收入歸入”不足以彌補公司受到的損失，公司還可以就該差額部分主張損害賠償。最高人民法院在其經典案例(2012)民四終字第 15 號二審民事判決書（“林承恩、李江山、涂雅雅損害公司利益糾紛”）中認為“林承恩既可以依據公司法第一百四十九條的規定，要求李江山將其從該商業機會的所得歸入香港新綸公司；也可以根據該法第一百五十條的規定要求李江山向香港新綸公司承擔賠償損失的民事責任。當行使歸入權后仍不能彌補損失時，對超出歸入權的損失部分，仍可以主張賠償”。3.如果“收入歸入”超過公司所受損失，有觀點認為“在公司選擇行使歸入權時，基于不當得利法理，董事違法收入應推定為公司損失，作為最低損害賠償額。即使實際損失

263、低于董事收入，也不能縮減賠償范圍3”。1公司法草案二審稿第一百八十三條第二款：公司法草案二審稿第一百八十三條第二款：“董事、監事、高級管理人員的近親屬，董事、監事、高級管理人員或者其近親屬直接或者間接控制的企業，以及與董事、監事、高級管理人員有其他關聯關系的關聯人，與公司訂立合同或者進行交易，適用前款規定?！?公司法第一百四十九條：公司法第一百四十九條：“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?！?參見趙峰：“公司法視野下歸入救濟與損害賠償之區分”，載法律與金融（第六輯），當代世界出版社 2019 年 11 月版，第 15

264、0-170 頁。企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形74二、案例梳理（一）近 5 年案例總量、時間及地域分布、案件特點二、案例梳理（一）近 5 年案例總量、時間及地域分布、案件特點筆者以“損害賠償”“自我交易”為關鍵詞在“威科先行法律信息庫”系統進行查詢，近五年的案件數量共 101 件，其中，“合同、準合同糾紛”案由下案件為 54 件，主要為確認自我交易合同效力案件；“與公司有關的糾紛”案由為 22 件，損害公司利益責任糾紛案件為 20 件、損害股東利益責任糾紛案件為 2 件。從訴訟標的上看，超過 100 萬訴訟標的的案件比例高達 85%。圖 1圖 1從裁判結果

265、上看，一審支持訴請與駁回訴請的比例幾乎持平，而二審改判率相對比二審及再審維持率，僅占 1/4。圖 2圖 2（二）案例分析（二）案例分析從較多的案件中，筆者摘取若干典型案例進行具體分析：1.(2019)渝 05 民終 7775 號“重慶福川汽車銷售有限公司與顧秋渝損害公司利益責任糾紛”不以損害公司利益為前提1.(2019)渝 05 民終 7775 號“重慶福川汽車銷售有限公司與顧秋渝損害公司利益責任糾紛”不以損害公司利益為前提本案中，顧秋渝與福川公司分別于 2014 年 7 月 10 日、2015 年 6 月 11 日簽訂借款協議，向福川公司分別借款 50 萬元、40 萬元，且經本院生效民事判決

266、福川公司償還本金并支付利息?，F福川公司基于公司法的規定，要求將上述借款中顧秋渝所收利息歸入公司。本案確定了三個爭議焦點：顧秋渝是否系公司高級管理人員、借款是否經公司股東會討論同意以及顧秋渝應否向福川公司支付利息，前二者是對公司法第一百四十八條第一項第四款構成要件的判斷；關于第三點，重慶市第五中級人民法院認為“公司法第一百四十八條規定公司高管未經公司股東會同意與公司進行交易所得收入75企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形應歸公司所有，該條規定并不以是否實際損害公司利益為前提。案涉借款是否實際損害福川汽車公司利益并不影響本案的處理結果，且本院亦認為公司法第一百四十八

267、條規制的是公司高級管理人員的不當行為，該行為實際是否使公司獲益均應經過公司股東會或股東大會的同意，否則其獲得的利益就應由公司享有”，并最終支持了福川公司對顧秋渝所收利息歸入公司的請求。2.(2020)京 03 民終 7060 號“韓炳江與孫存照損害公司利益責任糾紛”收入金額確認由被告承擔證明不利后果2.(2020)京 03 民終 7060 號“韓炳江與孫存照損害公司利益責任糾紛”收入金額確認由被告承擔證明不利后果雖然 公司法 第一百四十八條第二款規定歸入權的范圍為“前款規定所得的收入”，但在司法實踐中，通常按交易利潤計算歸入金額。但如果法庭無法查明具體利潤，則由被告對具體利潤承擔證明責任，證明

268、不利的后果則可能是直接按交易收入計算歸入金額。在本案中，北京市第三中級人民法院認為“韓炳江在擔任大風行公司的執行董事期間，未經股東會同意向大風行公司轉讓其持有的江風科行公司股權，且在法庭辯論終結前該行為尚未經大風行公司股東會追認，該行為屬于韓炳江本人與本公司進行交易的直接自我交易行為，韓炳江因該交易行為取得的股權轉讓對價款應當收歸大風行公司所有。這里要說明的是，公平原則亦是本案要考量的重要因素，要充分考慮案涉股權交易是否足夠公允，而從現有證據來看，對此項缺乏參考依據，法院無法對交易時的股權價值作出衡量，即無法對 150 萬元的股權轉讓對價的公允性作出判斷，由此導致的不良后果應當由韓炳江自行承擔

269、，故法院最終認定由韓炳江向大風行公司返還收到的全部股權轉讓款 150 萬元?！奔?，由于被告未能證明轉讓股權的價值，法院最終將全部股權轉讓款均認定為交易利潤。3.(2021)蘇 0509 民初 7931 號“蘇州市善莊紡織有限公司、楊慧等損害股東利益責任糾紛”股東無權因董監高自我交易行為要求直接向股東賠償3.(2021)蘇 0509 民初 7931 號“蘇州市善莊紡織有限公司、楊慧等損害股東利益責任糾紛”股東無權因董監高自我交易行為要求直接向股東賠償本案中，原告善莊公司與捷克畢高達公司系蘇州畢高達公司的股東，被告楊慧作為蘇州畢高達公司的高級管理人員，原告認為被告楊慧存在自我交易等行為，違背了高級

270、管理人員的忠實義務，損害了原告善莊公司作為蘇州畢高達公司股東的利益。原告善莊公司認為蘇州畢高達公司為案外人捷克畢高達公司及被告楊慧所控制，已處于經營異常地步，因此，原告善莊公司為自己利益而起訴，要求被告楊慧賠償原告善莊公司損失。江蘇省蘇州市吳江區人民法院（原江蘇省吳江市人民法院）認為“高級管理人員違反對公司忠實義務給公司造成損失的，高級管理人員的賠償對象為公司；在符合公司法規定的程序或條件時，股東有權為公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟，并將訴訟利益歸屬公司。公司法未賦予股東為自己的利益對高級管理人員主張損害賠償的權利，故，即便被告楊慧違反對蘇州畢高達公司忠實義務并給該公司造成損失，

271、原告善莊公司對被告楊慧的行為并不享有實體法上的管理權或處分權，即原告善莊公司與此無法律上的直接利害關系”并最終駁回原告蘇州市善莊公司的起訴。企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形76三、實踐中常見問題及分析三、實踐中常見問題及分析相比一般關聯交易而言，法律對董監高未經同意的自我交易行為持完全否定的態度，從公司法二審稿對自我交易主體約束范圍的擴大可見，法律對董監高的自我交易行為呈趨嚴狀態。未經股東（大）會同意的自我交易行為首先遭到否定，而即使經股東（大）會同意的自我交易行為同時還將受到關聯交易是否損害公司利益的評判，如果經同意的自我交易行為損害了公司利益，董監高仍有

272、可能被追究損害賠償責任。77企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形董監高競業禁止的相關問題董監高競業禁止的相關問題一、相關法律規定及法條分析一、相關法律規定及法條分析關于企業董事、高級管理人員的競業禁止，主要見于以下法律規定：公司法第一百四十八條第一款：公司法第一百四十八條第一款：“董事、高級管理人員不得有下列行為：（五）未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務；”公司法第一百四十八條第二款：公司法第一百四十八條第二款：“董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有?！标P于企業

273、董事、高級管理人員的競業限制，主要見于以下法律規定：勞動合同法第二十三條：勞動合同法第二十三條：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金?！眲趧雍贤ǖ诙臈l：勞動合同法第二十四條：“競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違

274、反法律、法規的規定。在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年?！眲趧訝幾h解釋（一）第三十六條：勞動爭議解釋（一）第三十六條：“當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經濟補償，勞動者履行了競業限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的 30%按月支付經濟補償的，人民法院應予支持。前款規定的月平均工資的 30%低于勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支

275、付?！眲趧訝幾h解釋（勞動爭議解釋（一）第三十七條：一）第三十七條：“當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償，當事人解除勞動企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形78合同時，除另有約定外，用人單位要求勞動者履行競業限制義務，或者勞動者履行了競業限制義務后要求用人單位支付經濟補償的，人民法院應予支持?！眲趧訝幾h解釋（一）第三十八條：勞動爭議解釋（一）第三十八條：“當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因導致三個月未支付經濟補償，勞動者請求解除競業限制約定的，人民法院應予支持?！眲趧訝幾h解釋（一）第

276、三十九條：勞動爭議解釋（一）第三十九條：“在競業限制期限內，用人單位請求解除競業限制協議的，人民法院應予支持。在解除競業限制協議時，勞動者請求用人單位額外支付勞動者三個月的競業限制經濟補償的，人民法院應予支持?！眲趧訝幾h解釋（一）第四十條：勞動爭議解釋（一）第四十條：“勞動者違反競業限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續履行競業限制義務的，人民法院應予支持?！备倶I禁止也稱股東忠實義務，并非法律規定中特指的法律概念，通常與競業限制1會產生混淆。本文分析中，將公司法第一百四十八條第一款第五項中對董事、高級管理人員的禁止利用職務便利謀求商業機會或者不得經營同類業務的法定義務

277、定義為“競業禁止”。本文分析中，將公司法第一百四十八條第一款第五項中對董事、高級管理人員的禁止利用職務便利謀求商業機會或者不得經營同類業務的法定義務定義為“競業禁止”。另外，公司法第一百四十八條之規定為“董事、高級管理人員2不得有下列行為”，但是在公司法草案二審稿中第一百八十二條中在前款規定中增加了“監事”。競業禁止和競業限制雖然都是用來限制企業管理人員利用職務之便損害公司利益的行為，但是仍有較多區別。競業禁止與競業限制分屬于不同的法律關系，競業禁止由公司法調整，競業限制則由勞動法調整。從權力來源看，競業禁止屬于法定條款，即只要具有董監高的身份，就當然應當遵守競業禁止的有關規定。競業限制屬于約

278、定條款，需要在與公司成立勞動關系的董監高與公司達成一致約定后，才對雙方有約束。從限制對象來看，只要具有董監高身份就應當遵守競業禁止義務，而競業限制可以約定的人員包括高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。二者既有重合也有區別。但是從約束時間范圍上看，競業禁止約束具有董監高身份的期間，而競業限制約束勞動者離職后的不超過兩年的時間。從法律后果上看，違反競業禁止屬于侵權行為，董監高違反競業禁止義務所得的收入，應當歸公司所有。違反競業限制屬于違約行為，勞動者應當按照約定賠償違約金。1競業限制通常指勞動合同法第二十三條、二十四條規定的勞動者與用人單位的約定義務。2公司法第二百一十六條：公司法

279、第二百一十六條：“本法下列用語的含義：（一）高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。79企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形筆者主要從以下幾個方面對企業董監高的競業禁止進行分析：（一）何種行為構成違反競業禁止（一）何種行為構成違反競業禁止從法律規定的文義角度看，違反競業禁止的行為主要表現為自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。具體表現為：其一，何為同類業務，司法實踐中會參照各家公司的工商登記的經營范圍，并結合各方證據予以綜合認定。僅有工商登記的經營范圍一致，通常無法直接認定經營同類業務。其二，何為自營或者

280、為他人經營，通常由董監高的近親屬、合作伙伴等形式任職新公司的，均會被認定為自營或者為他人經營。（二）如何界定違反競業禁止規定所得的收入（二）如何界定違反競業禁止規定所得的收入通常在認定董監高確實違反忠實義務后，會根據舉證情況判定董監高的收入。公司法第一百四十八條第二款：“董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有所得的收入應當歸公司所有?！币虼藘H有董監高的收入應當歸公司所有，法院認為這里指的收入不僅是董監高有支配權的收入，而是有所有權的收入。即便舉證證明了經營同類業務的公司與董監高之間存在轉賬，也未必能將所有收入認定為董監高的收入。對于原公司來說，舉證難度較大。另外，如確無證據證明

281、董監高的實際收入，部分法院也會參考行業的從業人員平均工資來具體認定收入標準，也另有部分法院按照董監高并無收入，駁回關于收入歸入的請求。（三）違反競業禁止義務設立的公司能否成為賠償的義務人（三）違反競業禁止義務設立的公司能否成為賠償的義務人從查詢的各類案例中看到，在主張董監高違反競業禁止義務的同時，大多企業會同時要求顯名股東、新公司等承擔連帶責任。但是在主張收入歸入權的請求權基礎下，并無其他人承擔連帶責任的規定，因此大多該類請求均被駁回。在主張侵權責任的請求權基礎下，需要由原告來舉證證明。二、案例梳理（一）近 5 年案例總量、時間及地域分布、案件特點二、案例梳理（一）近 5 年案例總量、時間及地

282、域分布、案件特點我們以“利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務”作為關鍵詞，選取“損害公司利益責任糾紛”的案由，在“威科先行法律信息庫”進行近五年的案例檢索，共計搜索到裁判文書 542 份。從審理年份分布看，自 2019 年起，逐年呈現下降趨勢。圖 1圖 1企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形80從案件地域看，以北京市居首，廣東、江蘇、上海分別次之。圖 2圖 2從案件標的看，50 萬元以下占比 61.21%，50 萬元以上占比 38.79%。圖 3圖 3從裁判結果看，一審駁回全部訴訟請求的占 25.28%，一審

283、全部/部分支持的 21.22%。圖 4圖 4（二）典型案例的主要爭議及抗辯理由、判決結果（二）典型案例的主要爭議及抗辯理由、判決結果從眾多案件中，筆者摘取以下案例進行具體分析：1.（2022）青 0103 民初 2572 號“青海爆鋪廣告有限公司與李發義損害公司利益責任糾紛一審案”董監高離職后即免除競業禁止義務1.（2022）青 0103 民初 2572 號“青海爆鋪廣告有限公司與李發義損害公司利益責任糾紛一審案”董監高離職后即免除競業禁止義務本案中，李發義 2022 年 6 月 28 日設立與原公司經營同類業務的公司，2022 年 7月 14 日從原公司離職。青海省西寧市城中區人民法院認為李

284、發義需要歸入的收入期間為 2022 年 6 月 28 日至 2022 年 7 月 14 日，即競業禁止義務僅約束董監高擔任職務期間。2.（2019）贛 10 民初 18 號“深圳中藝文化投資發展有限公司與陳子榮、陳湜損害公司利益責任糾紛案”商業機會的2.（2019）贛 10 民初 18 號“深圳中藝文化投資發展有限公司與陳子榮、陳湜損害公司利益責任糾紛案”商業機會的認定及歸入權的收入范圍認定認定及歸入權的收入范圍認定本案中，中藝公司主張公司執行董事陳子榮侵害公司商業機會，并設立經營同類業務的公司。具體表現為，陳子榮在代表中藝公司獲得意向協議后，并未積極采取措施將81企業高管違反忠實勤勉義務的一

285、般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形其變為商業機會，反而由其子參與設立其他公司，用于參與競拍活動，因此違反了董監高忠實勤勉義務，要求陳子榮進行賠償。關于是否構成謀取公司商業機會，江西省撫州市（地區）中級人民法院認為：“構成侵害商業機會有一個重要特征，即商業機會須具有專屬性。就本案而言，判斷被告是否侵害中藝公司商業機會，首先需要認定案涉土地使用權是否專屬于中藝公司的商業機會。被告提供的協議（意向）明確約定了項目用地按招、拍、掛程序公開出讓，由乙方依法取得。中藝公司自己提供的協議文本（復印件）也明確約定了項目用地根據項目建設進度分期分批按招、拍、掛程序公開出讓，由乙方依法取得。雙方分別提交的補

286、充協議亦均有類似約定。因此，不論根據被告提供的協議文本還是中藝公司自己提供的協議文本，中藝公司對這一商業機會并不是必然能夠獲得的，而是需要通過參與招、拍、掛程序公開出讓、依法取得。根據招、拍、掛程序的公開性和競爭性的法律性質，任何滿足招、拍、掛條件的競買人均有權參與競買案涉土地使用權，故競買人并非僅限于中藝公司。競拍的最終結果存在不確定性，使任何一個競買人都不必然獲得競買標的。因此，在中藝公司與上猶縣政府簽訂協議后（不論該協議是否為意向協議），至競拍成交前，案涉土地使用權并非當然地專屬于中藝公司的商業機會。中藝公司與上猶縣政府簽訂的協議仍然需要通過公開招拍掛成交后才能變成商業機會。本案中，陳子

287、榮代表中藝公司簽訂協議后，并未向公司及公司其他股東披露，自己作為公司法定代表人也沒有積極落實協議要求，沒有以中藝公司名義成立項目公司參與土地競拍。由于陳子榮的不作為，中藝公司事實上不可能取得案涉項目的商業機會，故本案尚不構成侵犯商業機會?！标P于應當歸入的收入范圍。江西省撫州市（地區）中級人民法院認為，可以稱之為“收入”，則權利人應該不僅有支配權，還要有所有權。第三人給付陳子榮的 3000 萬元為發展基金，但是該發展基金不能當然理解為陳子榮的收入。但是經各方意見，在 3000萬元中能夠認定為陳子榮報酬收入的部分，陳子榮也未提供證據證明該部分收入用于發展，第三人也未主張返還，因此該部分收入應當認定

288、為陳子榮的報酬收入。陳子榮的報酬收入及工作津貼應當認定為屬于納入歸入權部分的收入。三、實踐中常見問題及分析三、實踐中常見問題及分析董監高應當避免違反忠實義務，不得從事競業禁止行為。董監高應當避免違反忠實義務，不得從事競業禁止行為。根據上述法條分析及大量的案例佐證，董監高以近親屬等人代持的方式設立新公司，通常也均會被查出。因此，以隱名股東或者實際控制人的方式從事違反競業禁止的行為并不可取。雖然作為原公司，證明收入范圍的舉證難度較大，但也并非全然無跡可尋。因此，擔任董監高期間仍需嚴格遵守忠實義務。就公司管理而言，針對核心的商業機會可分散管理，避免董監高的權利及信息集中。針對商業機會應當設立一定的保

289、密程序，避免因某個董監高的行為影響公司的正常經營。企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形82企業高管侵犯商業秘密的相關法律責任問題企業高管侵犯商業秘密的相關法律責任問題一、商業秘密的定義及基礎分析（一）商業秘密的定義一、商業秘密的定義及基礎分析（一）商業秘密的定義1.基本概念反不正當競爭法第九條：1.基本概念反不正當競爭法第九條：“本法所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息?！?.對“技術信息”和“經營信息”的理解商業秘密司法解釋第一條：2.對“技術信息”和“經營信息”的理解商業秘密司法解釋第一條：

290、“與技術有關的結構、原料、組分、配方、材料、樣品、樣式、植物新品種繁殖材料、工藝、方法或其步驟、算法、數據、計算機程序及其有關文檔等信息，人民法院可以認定構成反不正當競爭法第九條第四款所稱的技術信息。與經營活動有關的創意、管理、銷售、財務、計劃、樣本、招投標材料、客戶信息、數據等信息，人民法院可以認定構成反不正當競爭法第九條第四款所稱的經營信息。前款所稱的客戶信息，包括客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易習慣、意向、內容等信息?！鄙虡I秘密司法解釋第二條商業秘密司法解釋第二條（客戶信息例外情形）：（客戶信息例外情形）：“當事人僅以與特定客戶保持長期穩定交易關系為由，主張該特定客戶屬于商業秘密的，人

291、民法院不予支持?？蛻艋趯T工個人的信賴而與該員工所在單位進行交易，該員工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與該員工或者該員工所在的新單位進行交易的，人民法院應當認定該員工沒有采用不正當手段獲取權利人的商業秘密?！保ǘ┥虡I秘密的屬性（二）商業秘密的屬性1.秘密性或非公知性商業秘密司法解釋第三條：1.秘密性或非公知性商業秘密司法解釋第三條：“權利人請求保護的信息在被訴侵權行為發生時不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得的，人民法院應當認定為反不正當競爭法第九條第四款所稱的不為公眾所知悉?！?1)相反情形商業秘密司法解釋第四條：(1)相反情形商業秘密司法解釋第四條：“具有下列情形之一的，人民法院可以

292、認定有關信息為公眾所知悉：（一）該信息在所屬領域屬于一般常識或者行業慣例的；（二）該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材83企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形料、部件的簡單組合等內容，所屬領域的相關人員通過觀察上述產品即可直接獲得的；（三）該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露的；（四）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開的；（五）所屬領域的相關人員從其他公開渠道可以獲得該信息的。將為公眾所知悉的信息進行整理、改進、加工后形成的新信息，符合本規定第三條規定的，應當認定該新信息不為公眾所知悉?！?2)價值性商業秘密司法解釋第七條：(2)價值性商業秘密司法解釋

293、第七條：“權利人請求保護的信息因不為公眾所知悉而具有現實的或者潛在的商業價值的，人民法院經審查可以認定為反不正當競爭法第九條第四款所稱的具有商業價值。生產經營活動中形成的階段性成果符合前款規定的，人民法院經審查可以認定該成果具有商業價值?！?3)保密性商業秘密司法解釋第五條：(3)保密性商業秘密司法解釋第五條：“權利人為防止商業秘密泄露，在被訴侵權行為發生以前所采取的合理保密措施，人民法院應當認定為反不正當競爭法第九條第四款所稱的相應保密措施。人民法院應當根據商業秘密及其載體的性質、商業秘密的商業價值、保密措施的可識別程度、保密措施與商業秘密的對應程度以及權利人的保密意愿等因素，認定權利人是否

294、采取了相應保密措施?！?4)哪些屬于保密措施？商業秘密司法解釋第六條：(4)哪些屬于保密措施？商業秘密司法解釋第六條：“具有下列情形之一，在正常情況下足以防止商業秘密泄露的，人民法院應當認定權利人采取了相應保密措施：（一）簽訂保密協議或者在合同中約定保密義務的；（二）通過章程、培訓、規章制度、書面告知等方式，對能夠接觸、獲取商業秘密的員工、前員工、供應商、客戶、來訪者等提出保密要求的；（三）對涉密的廠房、車間等生產經營場所限制來訪者或者進行區分管理的;（四）以標記、分類、隔離、加密、封存、限制能夠接觸或者獲取的人員范圍等方式，對商業秘密及其載體進行區分和管理的；（五）對能夠接觸、獲取商業秘密的

295、計算機設備、電子設備、網絡設備、存儲設備、軟件等，采取禁止或者限制使用、訪問、存儲、復制等措施的；（六）要求離職員工登記、返還、清除、銷毀其接觸或者獲取的商業秘密及其載體，繼續承擔保密義務的；（七）采取其他合理保密措施的?！逼髽I高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形84二、侵犯商業秘密民事法律責任（一）行為要件二、侵犯商業秘密民事法律責任（一）行為要件反不正當競爭法 第九條詳細規定了侵犯商業秘密的若干行為。其中第（一）、（二）、（三）項為直接侵權行為。第（四）項教唆、引誘、幫助等行為屬于間接侵權行為。反不正當競爭法第九條：反不正當競爭法第九條：“經營者不得實施下列侵犯

296、商業秘密的行為：（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；（三）違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密；（四）教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業秘密?！毖a充解釋1.何為其他不正當手段？商業秘密司法解釋第八條：補充解釋1.何為其他不正當手段？商業秘密司法解釋第八條：“被訴侵權人以違反法律規定或者公認的商業道德的方式獲取權利人的商業秘密的，人民法院應當認定屬于反

297、不正當競爭法第九條第一款所稱的以其他不正當手段獲取權利人的商業秘密?！?.何為使用商業秘密？商業秘密司法解釋第九條：2.何為使用商業秘密？商業秘密司法解釋第九條：“被訴侵權人在生產經營活動中直接使用商業秘密，或者對商業秘密進行修改、改進后使用，或者根據商業秘密調整、優化、改進有關生產經營活動的，人民法院應當認定屬于反不正當競爭法第九條所稱的使用商業秘密?！?.何為違反保密義務？商業秘密司法解釋第十條：3.何為違反保密義務？商業秘密司法解釋第十條：“當事人根據法律規定或者合同約定所承擔的保密義務，人民法院應當認定屬于反不正當競爭法第九條第一款所稱的保密義務。當事人未在合同中約定保密義務，但根據誠

298、信原則以及合同的性質、目的、締約過程、交易習慣等，被訴侵權人知道或者應當知道其獲取的信息屬于權利人的商業秘密的，人民法院應當認定被訴侵權人對其獲取的商業秘密承擔保密義務?！?.反向工程商業秘密司法解釋第十四條：4.反向工程商業秘密司法解釋第十四條：“通過自行開發研制或者反向工程獲得被訴侵權信息的，人民法院應當認定不屬于反不正當競爭法第九條規定的侵犯商業秘密行為。85企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形前款所稱的反向工程，是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。被訴侵權人以不正當手段獲取權利人的商業秘密后，又以反向工

299、程為由主張未侵犯商業秘密的，人民法院不予支持?！?.行為保全措施商業秘密司法解釋第十五條：5.行為保全措施商業秘密司法解釋第十五條：“被申請人試圖或者已經以不正當手段獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人所主張的商業秘密，不采取行為保全措施會使判決難以執行或者造成當事人其他損害，或者將會使權利人的合法權益受到難以彌補的損害的，人民法院可以依法裁定采取行為保全措施。前款規定的情形屬于民事訴訟法第一百條、第一百零一條所稱情況緊急的，人民法院應當在四十八小時內作出裁定?！保ǘ┴熑沃黧w（二）責任主體根據現行反不正當競爭法，可能構成侵犯商業秘密行為的主體不但包括經營者，也包括了經營者之外的自然人、法人

300、和非法人組織及第三方。經營者指的是從事商品生產、經營或提供服務的自然人、法人和非法人組織。企業高管在從原單位離職后如果在商品生產或服務提供過程中侵犯原單位商業秘密，可能被認定為反不正當競爭法所指的經營者，從而被追責。即使未從事任何生產或經營活動，如果實施了侵犯商業秘密的行為，仍然可作為經營者之外的自然人被追責。同時需要注意，企業之外的第三人如果明知或應知企業員工、前員工存在侵犯商業秘密的行為，仍然獲取、披露、使用或允許他人使用該等商業秘密的，也可能構成侵犯商業秘密。1.經營者反不正當競爭法第九條：1.經營者反不正當競爭法第九條：“經營者不得實施下列侵犯商業秘密的行為”2.經營者之外的自然人、法

301、人和非法人組織反不正當競爭法第九條：2.經營者之外的自然人、法人和非法人組織反不正當競爭法第九條：“經營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的，視為侵犯商業秘密?！?.第三人反不正當競爭法第九條：3.第三人反不正當競爭法第九條：“第三人明知或者應知商業秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施本條第一款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業秘密的，視為侵犯商業秘密?！逼髽I高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形86(1)對員工、前員工的解釋商業秘密司法解釋第十一條：(1)對員工、前員工的解釋商業秘密司法解釋第十一條：“法人、非法人

302、組織的經營、管理人員以及具有勞動關系的其他人員，人民法院可以認定為反不正當競爭法第九條第三款所稱的員工、前員工?！?2)認定員工、前員工接觸商業秘密的可能性商業秘密司法解釋第十二條：(2)認定員工、前員工接觸商業秘密的可能性商業秘密司法解釋第十二條：“人民法院認定員工、前員工是否有渠道或者機會獲取權利人的商業秘密，可以考慮與其有關的下列因素：（一）職務、職責、權限；（二）承擔的本職工作或者單位分配的任務；（三）參與和商業秘密有關的生產經營活動的具體情形；（四）是否保管、使用、存儲、復制、控制或者以其他方式接觸、獲取商業秘密及其載體；（五）需要考慮的其他因素?！保ㄈ┢鹪V資格（三）起訴資格商業秘

303、密權利人享有當然的起訴資格；商業秘密被許可使用人的起訴資格需按不同情況認定。商業秘密司法解釋第二十六條：商業秘密司法解釋第二十六條：“對于侵犯商業秘密行為，商業秘密獨占使用許可合同的被許可人提起訴訟的，人民法院應當依法受理。排他使用許可合同的被許可人和權利人共同提起訴訟，或者在權利人不起訴的情況下自行提起訴訟的，人民法院應當依法受理。普通使用許可合同的被許可人和權利人共同提起訴訟，或者經權利人書面授權單獨提起訴訟的，人民法院應當依法受理?！保ㄋ模┡e證責任（四）舉證責任1.舉證責任一般分配規則反不正當競爭法第三十二條：1.舉證責任一般分配規則反不正當競爭法第三十二條：“在侵犯商業秘密的民事審判程

304、序中，商業秘密權利人提供初步證據，證明其已經對所主張的商業秘密采取保密措施，且合理表明商業秘密被侵犯，涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業秘密不屬于本法規定的商業秘密。商業秘密權利人提供初步證據合理表明商業秘密被侵犯，且提供以下證據之一的，涉嫌侵權人應當證明其不存在侵犯商業秘密的行為：（一）有證據表明涉嫌侵權人有渠道或者機會獲取商業秘密，且其使用的信息與該商業秘密實質上相同；（二）有證據表明商業秘密已經被涉嫌侵權人披露、使用或者有被披露、使用的風險；（三）有其他證據表明商業秘密被涉嫌侵權人侵犯?！比绾握J定使用的信息與商業秘密實質相同？商業秘密司法解釋第十三條：商業秘密司法解釋第十三條：87企業

305、高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形“被訴侵權信息與商業秘密不存在實質性區別的，人民法院可以認定被訴侵權信息與商業秘密構成反不正當競爭法第三十二條第二款所稱的實質上相同。人民法院認定是否構成前款所稱的實質上相同，可以考慮下列因素：（一）被訴侵權信息與商業秘密的異同程度；（二）所屬領域的相關人員在被訴侵權行為發生時是否容易想到被訴侵權信息與商業秘密的區別；（三）被訴侵權信息與商業秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有實質性差異；（四）公有領域中與商業秘密相關信息的情況；（五）需要考慮的其他因素?！?.對特定證據的保密措施商業秘密司法解釋第二十一條：2.對特定證據的

306、保密措施商業秘密司法解釋第二十一條：“對于涉及當事人或者案外人的商業秘密的證據、材料，當事人或者案外人書面申請人民法院采取保密措施的，人民法院應當在保全、證據交換、質證、委托鑒定、詢問、庭審等訴訟活動中采取必要的保密措施。違反前款所稱的保密措施的要求，擅自披露商業秘密或者在訴訟活動之外使用或者允許他人使用在訴訟中接觸、獲取的商業秘密的，應當依法承擔民事責任。構成民事訴訟法第一百一十一條規定情形的，人民法院可以依法采取強制措施。構成犯罪的，依法追究刑事責任?！?.證據調取商業秘密司法解釋第二十二條：3.證據調取商業秘密司法解釋第二十二條：“人民法院審理侵犯商業秘密民事案件時，對在侵犯商業秘密犯罪

307、刑事訴訟程序中形成的證據，應當按照法定程序，全面、客觀地審查。由公安機關、檢察機關或者人民法院保存的與被訴侵權行為具有關聯性的證據，侵犯商業秘密民事案件的當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集，申請調查收集的，人民法院應當準許，但可能影響正在進行的刑事訴訟程序的除外?！?.舉證妨礙商業秘密司法解釋第二十四條：4.舉證妨礙商業秘密司法解釋第二十四條：“權利人已經提供侵權人因侵權所獲得的利益的初步證據，但與侵犯商業秘密行為相關的賬簿、資料由侵權人掌握的，人民法院可以根據權利人的申請，責令侵權人提供該賬簿、資料。侵權人無正當理由拒不提供或者不如實提供的，人民法院可以根據權利人的主張和提供的證據認

308、定侵權人因侵權所獲得的利益?！保ㄎ澹┟袷路韶熑危ㄎ澹┟袷路韶熑?.停止侵權民法典第一百七十九條：1.停止侵權民法典第一百七十九條：“承擔民事責任的方式有：（一）停止侵害”商業秘密司法解釋第十七條：商業秘密司法解釋第十七條：企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形88“人民法院對于侵犯商業秘密行為判決停止侵害的民事責任時，停止侵害的時間一般應當持續到該商業秘密已為公眾所知悉時為止。依照前款規定判決停止侵害的時間明顯不合理的，人民法院可以在依法保護權利人的商業秘密競爭優勢的情況下，判決侵權人在一定期限或者范圍內停止使用該商業秘密?！鄙虡I秘密司法解釋第十八條：商業秘密

309、司法解釋第十八條：“權利人請求判決侵權人返還或者銷毀商業秘密載體，清除其控制的商業秘密信息的，人民法院一般應予支持?！?.損害賠償要點：2.損害賠償要點：(1)賠償數額可根據侵權實際損失計算；(2)損失難以確定的，可根據侵權人獲利計算；(3)惡意侵犯商業秘密且情節嚴重，可在依據實際損失或侵權獲利計算所得賠償數額的1 倍以上 5 倍以下確定賠償額。(4)因侵權行為導致商業秘密為公眾知悉的，可以考慮商業秘密的商業價值（開發成本、收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等）。(5)權利人主張參照商業秘密許可費確定實際損失的，可根據許可的性質、內容、實際履行情況及侵權行為的性質、情節、后果等因素確定。(6

310、)實際損失和獲利都難以確定，可以適用法定賠償（500 萬元以下）。商業秘密案件法定賠償數額可依據商業秘密的性質、商業價值、研究開發成本、創新程度、能帶來的競爭優勢以及侵權人的主觀過錯、侵權行為的性質、情節、后果等因素確定。(7)賠償數額包括經營者為制止侵權所支付的合理開支。反不正當競爭法第十七條：反不正當競爭法第十七條：“經營者違反本法規定，給他人造成損害的，應當依法承擔民事責任。經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。因不正當競爭行為受到損害的經營者的賠償數額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。經營者惡意實施侵

311、犯商業秘密行為，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。賠償數額還應當包括經營者為制止侵權行為所支付的合理開支。經營者違反本法第六條、第九條規定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予權利人五百萬元以下的賠償?！毖a充解釋商業秘密司法解釋第十六條：補充解釋商業秘密司法解釋第十六條：89企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形“經營者以外的其他自然人、法人和非法人組織侵犯商業秘密，權利人依據反不正當競爭法第十七條的規定主張侵權人應當承擔的民事責任的，人民法院應予支持?！鄙虡I秘

312、密司法解釋第十九條：商業秘密司法解釋第十九條：“因侵權行為導致商業秘密為公眾所知悉的，人民法院依法確定賠償數額時，可以考慮商業秘密的商業價值。人民法院認定前款所稱的商業價值，應當考慮研究開發成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素?！鄙虡I秘密司法解釋第二十條：商業秘密司法解釋第二十條：“權利人請求參照商業秘密許可使用費確定因被侵權所受到的實際損失的，人民法院可以根據許可的性質、內容、實際履行情況以及侵權行為的性質、情節、后果等因素確定。人民法院依照反不正當競爭法第十七條第四款確定賠償數額的，可以考慮商業秘密的性質、商業價值、研究開發成本、創新程度、能帶來的競爭優勢以及

313、侵權人的主觀過錯、侵權行為的性質、情節、后果等因素?！保┥虡I秘密刑事案件對民事訴訟的影響（六）商業秘密刑事案件對民事訴訟的影響1.賠償數額商業秘密司法解釋第二十三條：1.賠償數額商業秘密司法解釋第二十三條：“當事人主張依據生效刑事裁判認定的實際損失或者違法所得確定涉及同一侵犯商業秘密行為的民事案件賠償數額的，人民法院應予支持?！?.民事程序是否應中止審理？商業秘密司法解釋第二十五條：2.民事程序是否應中止審理？商業秘密司法解釋第二十五條：“當事人以涉及同一被訴侵犯商業秘密行為的刑事案件尚未審結為由，請求中止審理侵犯商業秘密民事案件，人民法院在聽取當事人意見后認為必須以該刑事案件的審理結果為

314、依據的，應予支持?！比?、侵犯商業秘密行政法律責任三、侵犯商業秘密行政法律責任針對高管侵犯商業秘密的行為，除提起民事訴訟之外，企業還可以選擇依據反不正當競爭法向縣級市場監督管理局提交行政投訴。行政投訴相比民事訴訟具有更快捷、節省成本的優點，但侵犯商業秘密行為通常比較隱秘，認定侵權過程較復雜，市場監督管理局在查明和認定侵權行為的能力方面弱于法院，一般僅適用于比較簡單的侵權案件。（一）執法單位（一）執法單位反不正當競爭法反不正當競爭法第四條：第四條：“縣級以上人民政府履行工商行政管理職責的部門對不正當競爭行為進行查處；法律、行政法規規定由其他部門查處的，依照其規定?！逼髽I高管違反忠實勤勉義務的一般情

315、形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形90（二）行政處罰規則（二）行政處罰規則反不正當競爭法第二十一條：反不正當競爭法第二十一條：“經營者以及其他自然人、法人和非法人組織違反本法第九條規定侵犯商業秘密的，由監督檢查部門責令停止違法行為，沒收違法所得，處十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節嚴重的，處五十萬元以上五百萬元以下的罰款?！彼?、侵害商業秘密相關案例分析（一）近 5 年侵害商業秘密民事案件情況匯總四、侵害商業秘密相關案例分析（一）近 5 年侵害商業秘密民事案件情況匯總筆者以“高管”“侵害商業秘密”為關鍵詞在“威科先行法律信息庫”進行近 5 年來的案例檢索，在案由“侵害商業秘密”之下的案件有 9

316、3 件。從案件的地域分布來看，前三名的省份為廣東（案件量 23 件），北京（案件量 18件）和浙江（案件量 10 件）。圖 1圖 1從審理結果來看，一審全部或部分支持的案件占比 15.23%；一審駁回全部訴訟請求的案件占比 16.56%；一審駁回起訴的案件占比 1.99%；調解的案件占比 1.33%。圖 2圖 2（二）企業高管侵犯商業秘密典型案例（二）企業高管侵犯商業秘密典型案例近年來，企業高管侵犯商業秘密案件多表現為高管在離職后利用其任職期間掌握的91企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形原單位經營信息、技術信息或其他便利條件從事市場業務，以此牟取競爭優勢，損害

317、原任職公司利益。侵犯商業秘密案件的焦點問題集中在三方面：第一，原告主張的經營信息/技術信息是否構成商業秘密；第二，被告是否實施了侵犯商業秘密的行為；第三，如果被告構成侵犯商業秘密，應當承擔什么責任。從上述檢索得到的案件中，筆者摘錄以下案件進行具體分析。1.(2019)豫知民終 450 號“河南中聯熱科工業節能股份有限公司、河南玖德智能設備有限公司等與王振杰、王振等侵害商業秘密糾紛二審”1.(2019)豫知民終 450 號“河南中聯熱科工業節能股份有限公司、河南玖德智能設備有限公司等與王振杰、王振等侵害商業秘密糾紛二審”該案中，河南中聯熱科工業節能股份有限公司（下稱“中聯公司”，一審原告、二審上

318、訴人）訴河南玖德智能設備有限公司（下稱“玖德公司”，一審被告、二審上訴人）、勾慶飛（一審被告、二審上訴人）、王振杰（一審被告）、王振（一審被告）、王志強（一審被告）侵犯其商業秘密。一審法院（河南省鄭州市中級人民法院）判令玖德公司和勾慶飛 2 年內停止使用中聯公司涉案商業秘密的行為；玖德公司和勾慶飛賠償 7 萬元。不服一審判決，中聯公司、玖德公司和勾慶飛提起上訴，二審法院判決駁回上訴，維持原判。法院作出如下認定：(1)二審法院認為中聯公司請求保護的客戶名單屬于商業秘密(1)二審法院認為中聯公司請求保護的客戶名單屬于商業秘密1非公開性：非公開性：中聯公司為形成該客戶名單，自 2016 年至 201

319、8 年通過市場觀察、網絡咨詢、網站推廣等方式搜集整理了七百多條客戶信息，不僅有企業名稱、聯系方式等，還具有具體相關負責人的手機聯系方式及其他詳細反饋信息等經營信息，同時還具有熱泵參數、設備重量、工作電源、循環風機、離心風機、環保要求等技術信息，該經營信息和技術信息不能通過公開渠道查詢得知，具有非公開性。2價值性：價值性：中聯公司為此付出較大時間和資金成本，掌握了長期穩定客戶的交易習慣、聯系方式、技術參數等重要交易信息，為中聯公司日后的交易能夠節約交易成本，增加交易機會，從而為中聯公司帶來經濟利益，故該客戶名單具有價值性。3保密性：保密性：中聯公司一審時提交了記載有客戶名單及聯系方式的保密經營信

320、息，電子文件標識有“公司機密不得外傳”的字樣，以及中聯公司于 2018 年 2 月 5 日下發的關于對公司保密制度的通知，以證明中聯公司對涉案客戶名單采取了保密措施。(2)玖德公司、勾慶飛的行為侵犯了中聯公司的商業秘密(2)玖德公司、勾慶飛的行為侵犯了中聯公司的商業秘密1勾慶飛任職情況：勾慶飛任職情況：2017 年 2 月 9 日，勾慶飛被任命為中聯公司總監，負責公司銷售相關工作，2018 年 2 月 1 日，被免去總監一職，被任命為營銷副總，主管公司銷售全面工作。2019 年 1 月 8 日，勾慶飛向中聯公司提出辭職申請并自動離職。2勾慶飛的保密義務：勾慶飛的保密義務：中聯公司與勾慶飛簽訂的

321、勞動合同中第五部分勞動紀律第四條對員工保守公司商業秘密的義務作了詳細約定，保密范圍包括銷售人員掌握的業務。勾慶飛在中聯公司工作期間，主管銷售工作，全面參與了中聯公司與鑫澳公司交易過程，企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形92事實上掌握了鑫澳公司的相關信息。勾慶飛作為公司股東及高級管人員，應嚴格遵守中聯公司關于保守商業秘密的規定，在其離職后，應避免利用其原職工作形成的便利條件或者在原職工作期間掌握的市場交易信息，從事相關市場業務，損害原公司的利益。3勾慶飛與玖德公司的侵權行為：勾慶飛與玖德公司的侵權行為：勾慶飛于 2019 年 1 月離職后便到變更經營范圍后的玖德

322、公司工作，玖德公司的唯一股東和法定代表人為勾慶飛的愛人，玖德公司變更后的經營范圍為：研發、生產及銷售智能化烘干設備、機械設備及配件等，與中聯公司類似，鑫澳公司與中聯公司簽訂合同八天之后，玖德公司就與鑫澳公司簽訂設備購銷合同，購買功能相同的烘干設備，這僅發生在勾慶飛離職后一個多月后。4侵權認定結論：侵權認定結論：勾慶飛違反勞動合同中保守商業秘密的約定，向玖德公司披露其所掌握中聯公司的客戶信息，侵犯了中聯公司的商業秘密。玖德公司明知勾慶飛任中聯公司銷售總監，掌握有中聯公司的客戶信息等商業秘密，仍獲取并使用該商業秘密，亦侵犯了中聯公司的商業秘密。(3)玖德公司、勾慶飛應承擔的法律責任。(3)玖德公司

323、、勾慶飛應承擔的法律責任。中聯公司未舉證證明其損失及玖德公司、勾慶飛獲利的證據，故應采用法定賠償的方式來確定本案賠償數額。一審法院依據中聯公司為形成涉案客戶名單付出的成本、涉案客戶名單的價值及勾慶飛、玖德公司侵權行為的性質、情節、主觀過錯、侵權時間等因素，確定勾慶飛、玖德公司賠償中聯公司經濟損失 7 萬元，并無不當，應予維持。2.(2019)閩民終 424 號“徐素文、廈門鳳凰創壹軟件有限公司侵害商業秘密糾紛二審”2.(2019)閩民終 424 號“徐素文、廈門鳳凰創壹軟件有限公司侵害商業秘密糾紛二審”該案中，廈門鳳凰創壹軟件有限公司（以下簡稱“鳳凰創壹公司”，一審原告，二審被上訴人）訴徐素文

324、（一審被告，二審上訴人）侵犯其商業秘密。二審法院判決徐素文立即停止侵害鳳凰創壹公司商業秘密的不正當競爭行為,徹底刪除個人及所屬公司電腦、移動存儲設備上的“web3D 可視化編輯工具”源代碼及其技術文檔；同時判決徐素文賠償鳳凰創壹公司經濟損失（含合理費用）100,000 元。法院作出如下認定：(1)原告 web3D 可視化編輯器軟件源代碼及技術文檔屬于商業秘密(1)原告 web3D 可視化編輯器軟件源代碼及技術文檔屬于商業秘密1鳳凰創壹公司的創壹 web3D 可視化編輯器軟件進行了計算機軟件著作權登記，且具有一定的商業價值，該軟件源代碼及其技術文檔屬于商業秘密中的技術信息。2徐素文在鳳凰創壹公司

325、工作期間，鳳凰創壹公司與徐素文簽訂了保密協議競業禁止協議 員工保密及競業禁止協議書，上述協議中明確將“公司所有的軟件設計文檔、軟件程序、軟件源代碼、數據庫、各種軟件通訊協議、算法、3D 模型數據及建模方法”列為公司的商業秘密。上述協議詳細約定了保密義務、競業禁止義務以及支付保密費、競業禁止補償費等，可以認定鳳凰創壹公司具有明確的保密目的并且采取了正確合理的保密措施。(2)認定 2：徐素文行為侵犯原告的商業秘密(2)認定 2：徐素文行為侵犯原告的商業秘密93企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形徐素文在鳳凰創壹公司工作期間，作為具體負責研發工作的經理，知悉并掌握涉案

326、商業秘密，其在離職后擅自將其參與開發的軟件項目（包括“web3D 可視化編輯工具”）源代碼復制備份并存儲在其個人電腦中，后經鳳凰創壹公司投訴，廈門市市場監督管理依法認定徐素文離職后擅自將其參與開發的“web3D 可視化編輯工具”源代碼復制備份，構成盜竊權利人商業秘密的行為，并作出責令刪除擅自復制備份“web3D 可視化編輯工具”源代碼及罰款的行政處罰決定，該決定已生效。故，徐素文的上述的行為屬于反不正當競爭法第九條規定的“以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密”，侵犯了鳳凰創壹公司的商業秘密。(3)認定 3：徐素文應承擔的法律責任(3)認定 3：徐素文應承擔的法律責任鳳

327、凰創壹公司未就侵權損失及獲利進行舉證，沒有充分證據證明徐素文在竊取上述商業秘密后進行了使用，廈門市市場監督管理局廈市監處【2016】20 號行政處罰決定書查明的事實中也未發現徐素文使用“web3D 可視化編輯工具”源代碼獲取違法所得。一審采用法定賠償的方式，判決徐素文賠償鳳凰創壹公司的經濟損失（含合理費用）200,000 元偏高，本院依法調整為 100,000 元（含合理費用）。五、實踐中常見問題及建議五、實踐中常見問題及建議首先，從源頭上防止泄密，企業應建立并不斷完善保密制度。首先，從源頭上防止泄密，企業應建立并不斷完善保密制度。保密制度包括：（1）對涉密信息進行分級，按不同級別分別設定不同

328、的保密期限、知悉范圍、訪問權限并分別管理。（2）對涉密信息從建檔、儲存、使用到銷毀進行流程管理。（3）定期開展商業秘密相關的培訓并且制定發生泄密的應急方案。保密制度不僅能夠優化對涉密信息的管理，其作為保護措施的一種，在侵犯商業秘密案件中也是一類重要證據。從案例 1 中可以看到，中聯公司將客戶信息納入公司保密制度進行管理，從而法院在查明上述制度的情況下，認定中聯公司所主張的客戶信息具有商業秘密三性中的保密性。其次，企業高管依其其次，企業高管依其工作崗位的特殊性很可能經常接觸到企業的各類涉密信息。工作崗位的特殊性很可能經常接觸到企業的各類涉密信息。從上述兩例案例可以看出，企業高管侵犯商業秘密常表現

329、為對保密義務或競業禁止義務的違反。在上述案件中，保密協議/競業禁止協議均成為法院認定被告實施了侵犯商業秘密行為的關鍵性證據。由此，企業與高管簽署保密協議和競業禁止協議尤為必要，且協議中對保密范圍以及高管離職后的保密義務均應該有明確且具體的規定。同時，公司亦應當定期對于已經簽署的保密協議根據實際情況的變化，對原保密范圍進行更新。最后，發生高管侵犯商業秘密時，建議企業靈活選用維權手段，多維度地開展行動。最后，發生高管侵犯商業秘密時，建議企業靈活選用維權手段，多維度地開展行動。不少企業會選擇公安機關報案（刑事手段）加民事訴訟的方式或行政投訴加民事訴訟的方式進行維權。這樣的好處是能夠及時制止侵權和打擊

330、侵權人，也能收到一定數額的賠償補救企業的損失。我們可以看到，刑事程序和行政程序中相關辦案機關的偵查/調查企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形94結果都能夠作為民事訴訟中法院的審理依據。上述案例 2 中，鳳凰創壹公司針對徐素文竊取技術秘密信息的行為首先向廈門市市場監督管理局提起了行政投訴，收到處罰決定后提起了民事訴訟。法院查明并依據行政處罰決定中對徐素文違法行為的調查結果認定其行為侵犯企業的商業秘密，并在判決中支持了原告停止侵權和賠償損失的各項主張。95企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管刑事責任之非國家工作人員受賄罪企業高

331、管刑事責任之非國家工作人員受賄罪一、概念及法律規定一、概念及法律規定非國家工作人員受賄罪，是指公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人的財物，為他人謀取利益；或者在經濟往來中，違反國家規定收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有，數額較大的行為。本罪規定在刑法第一百六十三條第一款和第二款，具體如下：第一百六十三條第一款第一百六十三條第一款公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額

332、特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。第一百六十三條第二款第一百六十三條第二款公司、企業或者其他單位的工作人員在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，依照前款的規定處罰。表 1表 1二、立案追訴標準二、立案追訴標準根據 2022 年 5 月 15 日生效實施的最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）第十條規定，本罪的立案追訴標準是“三萬元三萬元”，即公司、企業或者其他單位的工作人員實施本罪行為的，只要數額達到三萬元以上的，就應當予以立案追訴。三、犯罪構成（一）主體三、犯罪構成（

333、一）主體本罪是身份犯，即行為主體必須是公司、企業或者其他單位的工作人員，包括公司、企業或者其他單位的董事、監事、經理、會計及其他行政人員、業務人員和一般工作人員。需要注意的是，國有公司、企業以及其他國有單位中的非國家工作人員，也納入本罪規制范圍；但如果是被委派且具有國家工作人員身份的，若有受賄行為，則應依照 刑法第三百八十五條、第三百八十六條規定的受賄罪處罰。（一）行為內容（一）行為內容本罪在客觀上表現為利用職務上的便利，索取或者非法收受他人數額較大的財物，為他人謀取利益的行為。具體構成需要準確把握以下幾點：1.必須利用職1.必須利用職務上的便利務上的便利企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形企業高管違反忠實勤勉義務的一般情形96行為人利用職務上的便利是構成本罪的一個必不可少的前提條件。所謂“利用職務上的便利”是指利用職權或者與職務或者所在崗位有關的便利條件，當他人有求于行為人的職務行為時，行