金杜：2022-2023中國投資者海外投資合規經營和權益保護實用指南（370頁）.pdf

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1、中國投資者海外投資合規經營和權益保護實用指南2022 2023/中國投資者海外投資合規經營和權益保護實用指南序一科技革命和產業變革的發展，助推經濟全球化進程深入推進，各國相互依存程度不斷加深。盡管近幾年逆全球化思潮上升，單邊主義和貿易保護主義有所抬頭，但大勢之所趨，非人力所能移，全球化發展終將不斷累積勢能，平抑逆流，迎來新的高潮。中國積極倡導人類命運共同體理念，統籌“兩個大局”下的國內國際雙循環，實行積極主動的開放政策，越來越多的中國企業在全球范圍內加快資源布局。有效運用法律手段防范風險、加強海外權益保護，是中國企業國際化發展面臨的重要課題。為幫助中國企業積極應對海外投資風險、維護合法權益，金

2、杜律師事務所和境外中資企業商（協）會聯席會議（以下簡稱聯席會議）合作，共同完成了這本中國投資者海外投資合規經營和權益保護實用指南。本書集聚金杜多年跨境法律服務經驗，就中國企業及個人投資者面臨的海外投資現狀和法律風險，以及相關的國際法律制度、國別法律制度與救濟等做了全面介紹，內容涵蓋國家安全、稅務、出口管制、知識產權保護、海關、外匯、反壟斷、反商業賄賂、反洗錢、國家管制的應對、跨境爭議解決等各方面法律問題。在此，感謝所有參與撰寫的金杜律師付出的辛苦和努力，他們以專業和匠心精神提升了本書的厚度。同時，特別感謝聯席會議為本書的完成所提供的支持。作為境外中資企業商（協）會自發形成、自愿參與、非盈利性、

3、非政府性的聯合組織，聯席會議的權威資料和卓有成效的研究成果賦予本書堅實的事實基礎。期待本書的發布，能對中國企業更好地了解和防范相關法律風險、促進海外合規經營、實現更加穩健安全的全球發展有所幫助。2022 年 7 月 7 日王俊峰金杜律師事務所全球主席序二近年來，中國投資者“走出去”步伐不斷加快，對外投資合作規模不斷擴大，領域不斷擴展，層次不斷提升。黨的二十大報告中指出，“我國已成為一百四十多個國家和地區的主要貿易伙伴，貨物貿易總額居世界第一，吸引外資和對外投資居世界前列，形成更大范圍、更寬領域、更深層次對外開放格局?！敝袊顿Y者在對外開放格局構建中發揮著重要的作用。當前，世界之變、時代之變、歷

4、史之變正以前所未有的方式展開，中國企業開展對外投資合作，面臨著世紀疫情、地緣政治、發展鴻溝、氣候變化、數字治理等方面的現實挑戰，在駐在國開展生產經營也面臨安全、合規等各類風險，亟待進一步建立健全科學管理制度，加強境外業務合規培訓，增強風險管理的意識與能力。在“走出去”形勢日益復雜多變的背景下，為更好服務中國投資者了解和防范海外投資風險，提升合規經營意識與能力，實現對外投資合作高質量發展，境外中資企業商（協）會聯席會議與金杜律師事務所聯手編制了中國投資者海外投資合規經營和權益保護實用指南。本指南從中國投資者在海外投資現狀、面臨的主要法律問題及風險、海外投資風險應對法律實踐等角度闡明中國投資者如何

5、做好海外投資風險防范并采取應對措施，同時佐以各類司法實踐案例，內容豐富、信息準確、指導性強，可作為中國投資者“走出去”的案頭參考。例如，僅就境外投資國家安全審查一項問題，本書梳理了美國、加拿大、歐盟、德國、意大利、英國、澳大利亞、印度等八個國家法律法規最新動態，就單邊制裁、出口管制、海外用工、知識產權保護、跨境電子商務、跨境爭議解決等企業關注的重點難點堵點問題給予詳細說明，兼顧法律原理與普法實踐，深入淺出、語言生動、可讀性強。作為境外中資企業商（協）會聯席會議輪值主席單位俄羅斯中國總商會會長，我謹代表境外商會聯席會議由衷感謝金杜律師事務所的辛勤付出和專業貢獻。我們希望也相信，這本實用指南的成功

6、發布，一定會為中國企業開展全球化經營、實現國際化發展、參與高質量共建“一帶一路”提供有益的智力支持。聯席會議將繼續發揮信息交流平臺、協調服務平臺和聯動互助平臺作用，攜手各方一道，為廣大境外商會和中國投資者提供更多務實服務，助力中資企業海外投資經營行穩致遠。2022 年 10 月 周立群境外中資企業商（協）會聯席會議輪值主席單位俄羅斯中國總商會會長目錄序一序二第一部分 中國投資者在海外投資現狀一、中國對外投資合作發展概覽 012二、中國對外投資的風險與挑戰概覽 023第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險 一、國家安全審查 028二、海外用工風險 036三、單邊制裁 04

7、5四、出口管制 056五、出口管制“黑名單”制度 069六、知識產權侵權 074七、間諜、洗錢及其他刑事指控 090八、政府機構的調查 099九、多邊開發銀行調查與制裁 104十、自愿退市與強制退市 111十一、引渡 116第三部分 海外投資貿易以及風險應對相關的法律實踐一、國際投資并購及貿易 122二、國際基礎設施、工程建設合同 134三、國家安全審查 143四、化解多邊開發銀行調查及制裁風險 148五、投資海外應關注的相關稅務問題 154六、海關、外匯相關法律問題 176七、美國及歐盟數據保護法律 193八、海外用工風險的應對 210九、自愿退市與強制退市后私有化路徑 214十、海外上市公

8、司私有化的融資安排 230十一、完善企業的海外合規管理體系 238十二、知識產權防侵權檢索與分析及糾紛應對 249十三、美國無效專利的程序 259十四、知識產權海關保護 263十五、國際投資保護協定/投資仲裁 268十六、國際基礎設施、工程建設合同糾紛解決 288十七、國際民商事仲裁與訴訟 301十八、美國政府的調查 322十九、美國337、反傾銷、反補貼調查 331二十、中國反對外國單邊制裁及長臂管轄的立法 359第四部分 后記 中國投資者在海外投資現狀第一部分012第一部分 中國投資者在海外投資現狀一、中國對外投資合作發展概覽2020 年，世界經濟在世紀疫情疊加百年變局中遭受重創，出現 3

9、.1%的負增長，全球商品貿易萎縮 5.3%，跨國直接投資下降近四成。面對各種不確定、不穩定因素，中國積極參與全球經濟治理，堅持經濟全球化和維護多邊貿易體制，持續推進高質量共建“一帶一路”，對外投資合作克服重重困難，實現逆勢增長，對外投資合作的規模和質量水平再上新臺階，對促進互利共贏和共同發展作出積極貢獻。1.對外投資流量逆勢增長世界投資報告 2021統計顯示，2020 年全球對外直接投資流量 7398.7 億美元，同比大幅萎縮 39.4%。2020 年度中國對外直接投資統計公報顯示，2020 年中國對外直接投資流量逆勢上揚達到 1537.1 億美元，同比增長 12.3%，占當年全球對外直接投資

10、流量的份額大幅提升，達到 20.2%，同比提高 9.8 個百分點，接近翻番。2020 年全球對外直接投資流量最高的 5 個國家和地區分別是中國、盧森堡、日本、中國香港和美國，分別為 1537.1 億美元、1270.9 億美元、1157 億美元、1022.2 億美元和 928.1 億美元，其中日本對外直接投資流量同比下降 49%，美國小幅萎縮 0.8%?！笆濉睍r期，中國對外直接投資累計 7881 億美元，比“十二五”時期增長了 46.2%，對外直接投資邁上新臺階。013第一部分 中國投資者在海外投資現狀圖 1-1：中國對外直接投資流量 2010 2020 年變化比較05002010年（億美元

11、）（%）688.121.78.517.622.814.218.334.7746.58781078.41231.21456.71582.91430.41369.11537.12011年 2012年2013年 2014年2015年2016年 2017年2018年2019年2020年流量同比1000150020002500-20-30-100102030401961.5-19.3-9.6-4.312.3數據來源：中國商務部、國家統計局、國家外匯管理局2020 年度中國對外直接投資統計公報表 1-1：2010 2020 年中國對外直接投資流量全球占比和位次年份流量（億美元）全球占比(%)全球位次201

12、0 年688.14.952011 年746.54.862012 年8786.432013 年1078.47.832014 年1231.29.032015 年1456.78.522016 年1961.512.722017 年1582.99.93014第一部分 中國投資者在海外投資現狀年份流量（億美元）全球占比(%)全球位次2018 年1430.414.522019 年1369.110.422020 年1537.120.21數據來源：中國商務部、國家統計局、國家外匯管理局2020 年度中國對外直接投資統計公報；聯合國貿發會議 2016 2021 年世界投資報告2.對外投資存量全球占比持續提升202

13、0 年，中國對外直接投資存量穩居全球前三，占全球比重進一步擴大。截至 2020 年末，全球對外直接投資存量 39.2 萬億美元，投資存量前三強依然為美國、荷蘭和中國，分別為 81285 億美元、37976 億美元和 25807 億美元，占全球比重分別為 20.7%，9.7%和 6.6%，中國對外直接投資存量在全球占比較上年提高 0.2個百分點。表 1-2：2016 2020 年中國對外直接投資存量的全球占比年份全球對外直接投資存量（萬億美元）中國對外直接投資存量（億美元）中國占全球比重（%）2016 年26.213573.95.22017 年30.818090.45.92018 年31.019

14、822.76.42019 年34.621988.86.42020 年39.225806.66.6數據來源：中國商務部、國家統計局、國家外匯管理局2020 年度中國對外直接投資統計公報；聯合國貿發組織世界投資報告 2021015第一部分 中國投資者在海外投資現狀3.流向二、三產業的對外投資較快增長2020 年，中國對外直接投資逆勢增長，流向制造業、服務業的對外直接投資實現較快增長。2020 年度中國對外直接投資統計公報顯示，當年中國流向制造業的對外直接投資 258.4 億美元，同比增長 27.7%，增速較上年大幅提高 21.6個百分點；流向服務業的對外直接投資 1267.9 億美元，同比增長 1

15、1%，增速較上年快速提高 16.9 個百分點。2020 年制造業和服務業領域的對外直接投資流量分別占當年整體對外直接投資流量的 16.8%和 82.5%，制造業占比增加 2 個百分點，服務業與上年基本持平。2020 年流向第一產業（農/林/牧、漁）10.8 億美元，大幅減少 55.7%，整體占比 0.7%，較上年減少 1.1 個百分點。圖 1-2：2020 中國對外直接投資三大產業分布第二產業258.4億美元16.8%第一產業10.8億美元0.7%第三產業1267.9億美元82.5%同比上升11%同比上升27.7%同比下降55.7%數據來源：中國商務部、國家統計局、國家外匯管理局 2020年度

16、中國對外直接投資統計公報圖1-2：2020中國對外直接投資三大產業分布數據來源：中國商務部、國家統計局、國家外匯管理局2020 年度中國對外直接投資統計公報注：此處第一產業為農林牧漁數據，第二產業為制造業數據，第三產業數據為2020 年中國對外直接投資總額扣除第一、第二產業對外直接投資額，包括 2020 年中國對外直接投資涉及的租賃和商務服務業、金融業、批發和零售業、信息傳輸/軟件和信息技術服務業、交通運輸/倉儲和郵政業、電力/熱力/燃氣及水的生產和供應業、房地產業、住宿和餐飲業、文化/體育和娛樂業、科學研究和技術服務業、016第一部分 中國投資者在海外投資現狀衛生和社會工作、教育、水利/環境

17、和公共設施管理業、居民服務/修理和其他服務業、建筑業等行業。4.公有和非公有經濟對外投資并駕齊驅2020 年，非公經濟和公有經濟兩類企業主體的對外投資規模和發展速度旗鼓相當，非公經濟控股主體對外直接投資實現較快增長，扭轉上年大幅下滑態勢，增速和所占比重與公有經濟控股主體大體同步。2020 年度中國對外直接投資統計公報顯示，2020 年中國對外非金融類直接投資合計 1340.5 億美元，其中非公經濟控股的境內投資者對外投資 671.6 億美元，同比增長 14.1%，增速較上年提高36.3 個百分點，占比 50.1%；公有經濟控股的境內投資者對外直接投資 668.9 億美元，同比增長 15.1%，

18、占比 49.9%，較上年微弱增長 0.2 個百分點，其中，中央企業和單位對外非金融類直接投資 492 億美元，同比大幅增長 80.8%，增速較上年提高 62.8 個百分點。圖 1-3：2020 年不同所有制企業對外非金融類直接投資比較同比上升14.1%同比上升15.1%數據來源：中國商務部、國家統計局、國家外匯管理局 2020年度中國對外直接投資統計公報圖1-3：2020年不同所有制企業對外非金融類直接投資比較公有經濟控股668.9億美元非公有經濟控股671.6億美元49.9%50.1%數據來源：中國商務部、國家統計局、國家外匯管理局2020 年度中國對外直接投資統計公報5.收益再投資規模和占

19、比均創歷史最高2020 年，超過七成的中國境外企業實現盈利或持平，良好的經營狀況產生更017第一部分 中國投資者在海外投資現狀大規模的新增留存收益，收益再投資規模和整體占比均創歷史最高。2020 年度中國對外直接投資統計公報顯示，2020 年中國收益再投資 716.4 億美元，同比增長 18.2%，占對外投資流量總額的 46.6%，較上年提高 2.3 個百分點；當年新增股權投資增長三成，達到 630.3 億美元，占流量總額的 41%，較上年提高 5.7 個百分點；債務工具投資 190.4 億美元，同比下降 31.9%，占比 12.4%，較上年減少 8個百分點。截至 2020 年末，中國共在 1

20、89 個國家（地區）設立 4.5 萬家對外直接投資企業，年末境外企業資產總額 7.9 萬億美元，直接投資存量 25806.6 億美元中股權投資 14777.3 億美元，占比近六成，收益再投資 7860.4 億美元，占比三成，債務工具投資 3168.9 億美元，占比 12.3%。表 1-3：2020 年中國對外直接投資流量構成指標金額（億美元）同比（%）比重（%）比重較上年新增股權630.330.441提高 5.7 個百分點收益再投資716.418.246.6提高 2.3 個百分點債務工具投資190.4-31.912.4減少 8 個百分點數據來源：中國商務部、國家統計局、國家外匯管理局2020

21、年度中國對外直接投資統計公報6.對“一帶一路”沿線國家（地區）投資再創新高2020 年，中國對“一帶一路”沿線國家（地區）投資規模創 2013 年以來最高值和最高占比。當年對沿線國家（地區）直接投資 225.4 億美元，較上年擴大38.5 億美元，同比增長 20.6%，占同期中國對全球直接投資流量的 14.7%，較上年提高 1 個百分點。制造業依然是中國對“一帶一路”沿線國家（地區）投資規模最大的行業，流向沿線國家（地區）制造業的直接投資 76.8 億美元，較上年增加 8.9 億美元，同比提高 13.1%，占全部投資的比重為 34.1%，較上年減少 2.2個百分點。018第一部分 中國投資者在

22、海外投資現狀中國當年對“一帶一路”沿線直接投資流量最大的 10 個國家是新加坡、印尼、泰國、越南、阿聯酋、老撾、馬來西亞、柬埔寨、巴基斯坦和俄羅斯，合計投資187.4 億美元，較上年提高 27.8 億美元，占當年中國對“一帶一路”沿線國家（地區）投資總額的 83.1%，較上年減少 2.3 個百分點。截至 2020 年末，中國在“一帶一路”沿線的 63 個國家（地區）設立超過 1.1萬家境外企業，2013 2020 年，中國對“一帶一路”沿線國家（地區）累計直接投資 1398.5 億美元，“十三五”期間累計直接投資 946.3 億美元。圖 1-4：2016 2020 年中國在“一帶一路”沿線國家

23、（地區）直接投資占比比較數據來源：中國商務部、國家統計局、國家外匯管理局20162020年度 中國對外直接投資統計公報對“一帶一路”直接投資流量占當年對外直接投資流量比重0100（億美元）（%）2016年2017年2018年2019年2020年20030040050030691215153.49.512.512.513.714.7201.7178.9186.9225.4數據來源：中國商務部、國家統計局、國家外匯管理局中國對外直接投資統計公報表 1-4：2020 年中國對“一帶一路”沿線國家（地區）直接投資流量前 10 位國家（地區）2020 年流量（億美元）新加坡59.2印度尼西亞22.001

24、9第一部分 中國投資者在海外投資現狀國家（地區）2020 年流量（億美元）泰國18.8越南18.8阿拉伯聯合酋長國15.5老撾14.5馬來西亞13.7柬埔寨9.6巴基斯坦9.5俄羅斯聯邦5.7合計187.4數據來源：中國商務部、國家統計局、國家外匯管理局2020 年度中國對外直接投資統計公報7.對美洲和非洲投資實現大幅增長2020 年，中國對美洲和非洲直接投資扭轉上年萎縮態勢，實現大幅增長。拉丁美洲、非洲和北美洲是當年中國對外直接投資實現最快增長的三個地區，其中拉丁美洲取代歐洲成為當年中國對外直接投資第二大目的地。2020 年度中國對外直接投資統計公報顯示，2020 年，中國對拉丁美洲直接投資

25、 166.6 億美元，同比增長 160.7%，增速較上年提高 217 個百分點，對非洲直接投資 42.3 億美元，同比增長 56.1%，增速提高 106 個百分點，對北美洲直接投資 63.4 億美元，同比增長 45.1%，增速提高 95 個百分點。當年中國對美國直接投資 60.2 億美元，同比增長 58.1%，占對外直接投資流量的 3.9%，對拉丁美洲、非洲、北美洲的直接投資分別占對外直接投資流量的 10.8%、2.8%和 4.1%。020第一部分 中國投資者在海外投資現狀亞洲依然是 2020 年中國對外直接投資最主要的目的地。當年流向亞洲的直接投資 1123.4 億美元，同比增長 1.4%，

26、占當年對外直接投資流量的 73.1%，較上年減少 7.8 個百分點，其中對東盟 10 國的投資實現較快增長，當年直接投資 160.6億美元，同比增長 23.3%，超過中國當年對外直接投資增速 11 個百分點，占當年對外直接投資流量的 10.4%。2020 年中國對歐洲直接投資 126.9 億美元，同比增長 20.6%，占當年對外直接投資流量的 8.3%，較上年擴大 0.6 個百分點，其中對歐盟直接投資 101 億美元，同比增長 5.2%，占當年對外直接投資流量的 6.6%。2020 年中國對大洋洲的投資繼續呈現下滑，當年直接投資 14.5 億美元，同比下降30.3%，占當年對外直接投資流量總額

27、的 0.9%，比重較上年減少 0.6 個百分點，大洋洲是當年中國對外直接投資唯一呈現負增長的地區。圖 1-5：2020 年中國對外直接投資流量全球地區分布數據來源：中國商務部、國家統計局、國家外匯管理局2020 年度中國對外直接投資統計公報亞洲歐洲北美洲拉丁美洲非洲大洋洲73.1%8.3%4.1%10.8%2.8%0.9%1.4%56.1%20.6%45.1%160.7%30.3%021第一部分 中國投資者在海外投資現狀表 1-5：2020 年中國對外直接投資流量全球地區分布地區投資流量（億美元）同比（%）比重（%）亞洲1123.41.473.1拉丁美洲166.6160.710.8歐洲126.

28、920.68.3北美洲63.445.14.1非洲42.356.12.8大洋洲14.5-30.30.9合計1537.112.3100.0數據來源：中國商務部、國家統計局、國家外匯管理局2020 年度中國對外直接投資統計公報8.對外承包工程業務整體平穩發展2020 年，在國際承包工程發包額大幅減少的形勢下，中國對外承包工程業務整體平穩發展。商務部數據顯示，2020 年中國新簽大額對外承包工程項目合同增多，新簽合同額過 1 億美元大項目 514 個，較上年增加 8 個，數量創歷史新高。對外承包工程項目行業分布廣泛，在交通運輸建設、一般建筑、電力工程、石油化工等 4 個領域繼續保持優勢，上述 4 個行

29、業的新簽項目合同額占當年合同總額的 77.2%，完成營業額占當年完成營業總額的 74.4%。2020 年中國對外承包工程超過八成業務集中在亞洲和非洲。完成營業額排名前十的國家和地區是阿聯酋、中國香港、巴基斯坦、印尼、馬來西亞、沙特、孟加拉國、阿爾及利亞、俄羅斯和澳大利亞。2020 年中國與全球 184 個國家和地區新簽了 9933 份對外承包工程項目合同，新簽合同額和完成營業額分別為 2555.4 億美022第一部分 中國投資者在海外投資現狀元和 1559.4 億美元，同比分別下降 1.8%和 9.8%?！笆濉逼陂g，中國合計新簽對外承包工程項目合同額 12668.8 億美元，2016 20

30、20 年分別為 2440.1 億美元、2652.8 億美元、2418 億美元、2602.5億美元和 2555.4 億美元；對外承包工程業務完成營業額合計 8258.9 億美元，2016 2020 年分別為 1594.2 億美元、1685.9 億美元、1690.4 億美元、1729 億美元和 1559.4 億美元?！笆濉逼陂g，中國合計新簽對外承包工程合同額上億美元項目 2405 個，2016 2020 年分別為 482 個、436 個、467 個、506 個和514 個；2016 2020 年入選美國工程新聞紀錄（ENR）“全球最大 250 家國際承包商”的中國企業數量分別為 65 家、65

31、 家、69 家、75 家和 74 家，占比分別為 26%、26%、27.6%、30%和 29.6%。表 1-6：2020 年中國對外承包工程主要行業分布行業新簽合同額占比（%）完成營業額占比（%）交通運輸建設24.825.8一般建筑2519.1電力工程建設19.919.6石油化工領域7.59.9合計77.274.4數據來源：中國對外承包工程、勞務合作業務統計年報9.對外勞務合作下降近四成新冠肺炎疫情下各國對跨境人員流動的限制給中國對外勞務合作開展形成一定的挑戰，2020 年中國外派勞務人員下降近四成。商務部數據顯示，2020 年，中國對外勞務合作派出各類勞務人員 30.1 萬人，同比下降 38

32、.2%，較上年同期減少 18.6 萬人，其中承包工程項下派出 13.9 萬人，同比下降 34.1%，較上年減023第一部分 中國投資者在海外投資現狀少 7.2 萬人，勞務合作項下派出 16.2 萬人，同比下降 41.3%，較上年減少 11.4萬人。2020 年末在外各類勞務人員 62.3 萬人，同比下降 37.2%，較上年減少36.9 萬人?！笆濉逼陂g，我國對外勞務合作派出各類勞務人員合計 229.6 萬人，2016 2020 年分別為 49.4 萬人、52.2 萬人、49.2 萬人、48.7 萬人和 30.1 萬人；承包工程項下合計派出 102.9 萬人，2016 2020 年分別為 2

33、3 萬人、22.2 萬人、22.7 萬人、21.1 萬人和 13.9 萬人；勞務合作項下合計派出 126.7 萬人，2016 2020 年分別為 26.4 萬人、30 萬人、26.5 萬人、27.6 萬人和 16.2 萬人。表 1-7：“十三五”各年度我國對外勞務合作派出勞務人員比較年度承包工程項下派出人員（萬人）勞務合作項下派出人員（萬人）對外勞務合作派出各類勞務人員（萬人）2016 年2326.449.42017 年22.23052.22018 年22.726.549.22019 年21.127.648.72020 年13.916.230.1合計102.9126.7229.6數據來源：中國

34、對外承包工程、勞務合作業務統計年報二、中國對外投資的風險與挑戰概覽當今世界，百年未有之大變局疊加全球疫情，進入動蕩變革期。外部環境更趨復雜、嚴峻和不確定，中國投資者海外投資經營面臨著復雜嚴峻的國內外形勢和諸多風險挑戰。024第一部分 中國投資者在海外投資現狀1.全球跨境投資增長動力不足當前世界經濟總體保持復蘇態勢，但動能有所減弱，不穩定、不確定因素增多，實現常態化增長仍需時日。2020 年，全球跨境投資降至 2005 年以來的最低點。盡管 2021 年全球外國直接投資強勁反彈，比 2020 年增長 77%，從 9290 億美元增至 1.65 萬億美元，超過新冠疫情前水平，但發展中國家衛生危機的

35、持續時間和疫苗接種速度，實施基礎設施投資等激勵措施的成效仍是重要的不確定性因素。貿發會議預測，2022年全球FDI增長前景仍然樂觀，但不太可能繼續保持2021年的增速。勞動力和供應鏈瓶頸、能源價格和通脹壓力也將影響全球跨境投資實際增長。2022年，世界百年未有之大變局正加速演變，新一輪科技革命和產業變革帶來的激烈競爭前所未有，氣候變化、疫情防控等全球性問題對人類社會帶來的影響前所未有，跨境投資的國際環境日趨復雜。雖然我國對外直接投資流量規模在 2020 年位列世界第一位，但面對全球跨境投資恢復性增長動力不足的局面，未來我國對外直接投資流量規?？置媾R下行壓力。2.全球投資保護主義抬頭2020 年

36、，全球限制或監管性投資政策措施占投資政策措施總數的比例達到41%，創歷史新高。限制或監管性措施在發達國家更為普遍，在 43 項出臺措施中占 35 項。2021 年 9 月，美歐貿易和技術委員會（TTC）正式成立，并在聯合聲明中強調投資審查。美國商務部、財政部通過“實體清單”對外國企業進行制裁。歐盟于 2021 年 11 月發布首份外資安全審查報告，指出自歐盟新的外資審查法案生效一年來，歐委會已審查 400 項外國投資。英國國家安全與投資法于 2022年 1 月生效。特定國家濫用國家力量、泛化國家安全打壓外國企業的錯誤做法有所增加，限制范圍從原先的國防工業擴展到戰略性行業、關鍵性基礎設施及國內核

37、心技術。部分國家甚至出臺針對性政策，壓縮中資企業海外的發展空間，例如，美國政府以“應對中國軍工企業威脅”為由，簽署行政命令，將 59 家中國企業列入投資“黑名單”；英國政府禁止中企參與該國核電項目；印度稅務部門對中資企業開展大規模調查等。2022 年以來，美國發起多起針對中國企業的制裁，中國企業海外利益面臨風險。025第一部分 中國投資者在海外投資現狀3.中國企業參與全球供應鏈難度加大西方跨國公司的壟斷優勢已從最初資本、技術等所有權優勢，向無工廠制造商主導的價值鏈優勢演進。2021 年全球價值鏈發展報告指出，無工廠制造商主導的全球價值鏈，以及利用國際直接投資和全球價值鏈向全球客戶出口無形資產服

38、務的新商業模式，正超越傳統生產方式，對國際貿易、工業化和經濟發展模式帶來革命性變化。中國企業聯合會、中國企業家協會評選的 2021 年中國 100 家最大跨國公司的平均跨國指數僅為 15.07%。中國跨國公司亟需補齊專利技術、品牌、全球批發和零售網絡等短板。產業鏈和供應鏈面臨的人為割裂風險有所增加，國際投資中圍繞關鍵原材料和高新技術的競爭可能進一步加劇。特定國家以維護產業鏈安全、供應鏈穩定、提升經濟發展韌性和危機應對能力為名，構建一系列排他性的小集團，甚至試圖以意識形態劃線，打造供應鏈“小圈子”，對華科技“脫鉤”力度加大。4.中國企業海外投資利益保護更加艱難部分國家面臨企業倒閉、失業率上升、糧

39、食短缺等問題，放大了既有矛盾，社會動蕩和沖突事件明顯增多，“走出去”企業的生產經營及員工的人身和財產安全面臨更大威脅。美歐在重拾“價值觀外交”基礎上，加大對發展中國家的基礎設施投資力度，或對“一帶一路”建設造成更多干擾。美國推動七國集團（G7）推出的“重建更美好世界”倡議（B3W）于 2022 年初推出首批投資項目，并計劃啟動“印太經濟框架”；歐盟將在“全球門戶戰略”下加大對基建領域的投資?！耙粠б宦贰毖鼐€的部分發展中國家受世界經濟衰退、國際金融機構避險等因素影響，債務違約風險加大?？v觀政治、經濟、安全等方面的風險，跨國投資經營的不確定性大幅上升，中國企業維護海外利益難度加大。5.中國企業合規

40、經營面臨更高要求美日歐等經濟體在世貿組織改革和多雙邊經貿談判中傾向于片面強調所謂“高標準”規則，提高中資企業投資經營門檻。在反補貼方面，歐美在世貿組織改革中推動競爭中立和反補貼，弱化中國國有企業對外投資優勢。在國際稅收方面，經合026第一部分 中國投資者在海外投資現狀組織（OECD）發表關于應對經濟數字化稅收挑戰“雙支柱”方案的聲明部分規則或影響雙向投資、挑戰數據安全、增大稅改難度。在數據跨境流動方面，各國出臺不同管理標準的數據流動法律和規則體系，形成若干數據流動圈。在綠色發展方面，越來越多的經濟體推出碳達峰、碳中和時間表和新要求，歐盟率先提出碳邊境調節機制。在可持續發展方面，歐美等發達經濟體

41、在疫情后更加強調歡迎符合可持續發展標準的投資。在社會責任方面，不少國家在技術質量、社會責任等方面提出更高要求。中國企業的合規能力面臨新挑戰，合規風險和成本不斷上升。中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險第二部分028第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險一、國家安全審查2021 年 3 月 26 日，韓國某半導體公司公告同意被中國某私募股權投資公司以每股 29 美元的價格收購，總價約 14 億美元。2021 年 5 月底，美國外國投資委員會（CFIUS）介入該交易，要求當事各方向 CFIUS 提交審查。2021 年 12 月 14 日，因無法獲得 CFIU

42、S 的批準，交易雙方聯合聲明終止交易。根據合并協議，該中國私募股權投資公司需支付 7,020 萬美元的終止費。2017 年，中國某企業下屬的一家法國公司宣布擬收購一家生產特殊機床的德國公司，其研發的高強度部件主要運用于汽車生產、航天航空乃至核工業領域。中國企業向德國經濟能源部申報了該交易。歷經 2017 年年中至 2018 年 7 月的國家安全審查程序，基于德國經濟能源部將禁止該交易的傳聞，中國企業撤回了其收購申請，但德國政府隨后仍以交易會危及德國的公共秩序與安全否決了該收購，該否決為德國首次否決外商對德投資。2020 年 12 月 21 日，中國某投資公司與意大利某半導體設備公司的股東達成股

43、權收購協議，由中國公司收購意大利公司的 70%股權。意大利公司生產碳化硅外延爐等半導體設備，其碳化硅外延爐設備在全球市場占有率保持前三。2021 年3 月 31 日，時任意大利總理利用“黃金權力”對這筆交易進行了否決，其認為半導體是具有戰略重要性的產業。自 2012 年以來，該“黃金權力”共被使用 3 次，2 次用于中資企業交易。2021 年 1 月，澳大利亞國庫部長弗萊登伯格以國家安全為由否決了中國某建筑企業對澳某建筑承包巨頭 88%股份的擬議收購，該筆交易價值約3 億澳元，該等股份由南非某公司持有。中國企業的競標在正式否決前已撤回。以上案例凸顯了近年來國際政治經濟形勢的變化，歐美等發達國家

44、對中國投資的國家安全審查愈加嚴格，并給中國買家帶來了較大損失。美國是最早建立國家安全審查的國家之一，其國家安全審查制度始于 1988 年的?？松?佛洛里奧修正案，并在 2018 年通過了外國投資風險審查現代化法029第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險案（FIRRMA），對國家安全審查制度進行了重大修改。在過去三年左右的時間里，歐洲很多國家都推出了自己的國家安全審查制度，很多國家的國家安全審查制度都效仿美國的制度，對中國企業的海外投資施加了諸多限制。中國企業走出去投資之前，需要首先了解目標公司所在國家的國家安全審查制度，并予以謹慎的評估。1.美國美國國家安全審查由美國

45、外國投資委員會（CFIUS）負責，其是一個由美國財政部牽頭、多個聯邦政府部門共同組成的聯席辦公機構，審查范圍包括可能影響美國國家安全的外商投資和并購交易，即所謂的“受管轄的交易”（covered trans-action）。受 CFIUS 管轄的交易主要可以分為三類，即：控制權交易、特定的非控制性投資交易和特定的房地產交易。具體而言：（1）控制權交易是指外國人士取得對美國業務的控制的交易。需要注意，CFIUS對于“控制”的定義比我們通常理解的概念寬泛，是指擁有決定或指導重要事項的直接或間接的權力。除了掌握目標企業的多數股權或投票權，通過合同安排、一致行動安排、董事任命等其他方式取得對目標企業的

46、重要事項的決定權也同樣會被視為“控制”了該目標企業。（2）特定的非控制性投資交易主要指外國人士對涉及關鍵技術、關鍵基礎設施和敏感個人數據的美國業務（合稱“TID業務”）的投資，且該等投資會使外國人士（i）獲取TID業務的重大非公開技術信息；（ii）成為TID業務公司的董事或觀察員，或有權指派董事或觀察員；或（iii）有權參與關于TID業務經營事項的重大決策。如果一項投資落入了這個范圍，則不論是否取得了對目標企業的控制權都需要受到CFIUS的審查。（3）特定的房地產交易主要涉及位于或者接近敏感地理位置（例如軍事設施、港口、機場或者其他可能影響美國國家安全的位置）的美國房地產030第二部分 中國投

47、資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險被外國人士購買、租賃或被許可給外國人士使用的情況。注意，任何通過對交易形式的設計而使交易表面上不屬于前述類別，意在規避 CFIUS 管轄權，但實質上應該落入 CFIUS 管轄權的交易，CFIUS 仍然有管轄權。以下兩類受管轄的交易需要向 CFIUS 進行強制申報：（1）外國政府交易：即，交易完成后將導致美國 TID 業務公司的 25%或以上表決權權益被外國政府在其持有實質權益的外國買方收購，實質權益是指外國政府在該買方中直接或間接持有 49%或以上表決權權益；或者（2）關鍵技術交易：即，如果一項交易涉及（i）生產、設計、測試、制造、裝配或開發關鍵技

48、術的業務，且（ii）該等關鍵技術的輸出、再輸出、轉移（國內）或再轉移給外國投資者需要取得相關監管批準，那么這樣的關鍵技術交易就需要進行申報。注意，此處關于出口管制的分析只是假定技術如果被出口、再出口和在國內的轉移，而非交易本身實際會涉及到出口、再出口和在國內的轉移。除以上兩種情形外，CFIUS 審查是一個自愿申報程序，由交易各方根據對交易所涉及的國家安全風險的判斷自行決定是否向 CFIUS 做申報。但是，如果交易方不申報，CFIUS 在獲悉了交易后（無論交易是否已經完成，也無論完成了多久），依然可以依職權主動發起審查或是要求交易雙方進行申報。CFIUS 的申報有兩種形式：一是簡要申報（Decl

49、aration），二是全面申報（Notice）。對于較為簡單且國家安全敏感度低的交易，簡要申報是一種可能的選擇，CFIUS 會在接受簡要申報后 30 天內對交易進行審查并做出決定，決定可能是通過交易，要求交易方提交正式申報或通知交易方未能完成審查。從統計數據看，使用簡要申報的案例大部分是來自與美國關系良好的國家的投資者。全面申報的審查流程與簡要申報相比則更為復雜。交易方需要先向 CFIUS 提交初步書面通知，在收到初步通知的 10 個工作日內，CFIUS 會反饋對初步通知的意見或者決定接受通知。在 CFIUS 正式接受申報后，CFIUS 會在其接受申報通知后的45 天內對交易進行初步審查；若發

50、現該等交易可能涉及美國國家安全，則 CFIUS可以進一步對交易開展期限為 45 天的調查（在特殊情況下可以延長 15 天）。在031第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險實踐中，交易雙方通常會在這個階段與 CFIUS 談判，看是否具有就某些涉及國家安全的事項進行緩沖安排（mitigation）的可行性，并就此簽署國家安全協議（National Security Agreement）或是保證函（Letter of Assurance），采取某些措施以降低 CFIUS 在國家安全方面的顧慮，從而換取 CFIUS 對交易的附條件同意。在調查期經過后，如果 CFIUS 依舊認為

51、國家安全的顧慮無法解決，那么交易方一般會自行退出交易或者由 CFIUS 非正式的“勸退”；如果交易方對將交易進行下去比較堅持，CFIUS 有權將其調查結論提交美國總統，總統將在 15 天內做出最終裁決。雖然以上流程的期限明確，但實踐中出現過在調查期臨近結束時，CFIUS 提示交易方撤回申報和重新提交的情形，在這種情形下，整個期限要重新起計。而且，法律沒有限制撤回和重新申報的次數，理論上可以發生多次撤回和重新申報。2.加拿大加拿大的外商投資審批法案是加拿大投資法案（ICA）。ICA 建立了兩套審查制度，一是凈效益（Net Benefit）審查，一是國家安全審查，兩個審查是獨立但又關連的程序。對于

52、超過 ICA 中適用的財務標準的外國人士直接獲得加拿大企業控制權的交易，必須提交強制的交割前審查（Review）申請，且必須在投資實施前獲得創新、科學和工業部部長批準。對于超過財務標準的間接收購文化類業務的交易，必須提交強制審查申請，并獲得加拿大文化遺產部部長的批準，這一程序在交割前或交割后完成均可。對于未超過適用財務標準的非文化類業務的直接收購，以及間接收購非文化類業務和設立新的加拿大業務的交易，均需要履行報告義務（Notification）（無需相關批準），報告可在交割前提交，也可以在交割后 30 日內提交。2022 年適用于 WTO 投資者（包括中國）的財務標準如下：032第二部分 中國

53、投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險表 2-1非國企直接投資（非文化類）11.41 億加元企業價值直接投資（文化類）500 萬加元資產價值國企直接投資（非文化）4.54 億加元資產價值間接投資（文化類）5,000 萬 加 元 資產價值強制審查使用“凈效益”（Net Benefit）審查標準。投資者必須證明交易“可能對加拿大有凈效益”方可獲得必要批準，例如證明投資對經濟、生產力及效率的影響。為獲取該等批準，投資者通常被期許向創新、科學和工業部部長作出有約束力的承諾。根據 ICA 中的另行規定，政府有權以可能“危害加拿大國家安全”為由審查外國投資。審查范圍包括對加拿大業務的全部或部分收

54、購，無論是否構成對控制權變更。涉及國防、重要基礎設施、重要貨物和服務、戰略物資等敏感行業的投資、臨近或觸及敏感政府設施業務的投資以及國有企業的投資，往往會受到更為嚴格的國家安全審查。就凈效益審查而言，法定審查期為自收到完整申請后的 45 天，該時長可被相關部長單方延長30天，且可在投資者同意的情況下再行延長。就國家安全審查而言，創新、科學和工業部部長需要在收到完整凈效益審查申請或交割完成（如無需提交申請）后的45天內進行初步審查并決定是否發出國家安全審查通知，經通知后創新、科學和工業部部長可有 45 天決定是否發起正式審查。其后，政府有 45 天時間完成審查并交由內閣作出決定，該時限可由政府延

55、長 45 天或經投資者同意再行延長。如果創新、科學和工業部部長建議阻止交易，內閣有 20 天時間考慮創新、科學和工業部部長的建議。不考慮投資者同意延期的情況下，國家安全審查整個流程可達200 天。3.歐盟2020 年 10 月 11 日正式生效的歐盟外商直接投資條例（條例）確立033第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險了歐盟對外商直接投資審查框架，是歐盟層面首個基于國家安全和公共秩序理由的外商直接投資審查工具。該條例旨在補充，而非取代成員國的國家審查體系。根據該制度性框架，歐盟委員會可與各成員國交換各成員國政府在外商投資申報中收悉的有關信息。條例并未在歐盟層面建立獨立

56、的審查機制。具體地說，條例并未授權歐盟委員會對發生在歐盟內部的擬議外國投資進行審查、阻止或采取緩解措施。條例明確指出，有關阻止或對外國投資實施緩解措施的決定屬于成員國的專屬領域。但條例創建了一個信息共享機制，成員國須將在本國層面需要進行審查的外國投資通知歐盟委員會和其他成員國，共享以下信息：（1）外國投資者的所有權結構；（2）外國投資的價值；（3）外國投資者的產品、服務和經營活動；（4）交易日期。條例允許歐盟委員會審查“涉及歐盟利益”的特定投資（如涉及關鍵基礎設施、關鍵技術、軍民兩用品、敏感信息及非歐盟國家政府的控制等的交易），并可向投資所在地的成員國出具無約束力意見。成員國必須認真考慮歐盟委

57、員會的意見，但歐盟委員會無權否決交易或對交易附加條件。最終決定將始終由進行外商投資審查的成員國作出。歐盟委員會和其他成員國可在收到完整信息后的 35 日內向進行審查的成員國提供意見和評議。如歐盟委員會和/或其他成員國要求提供進一步信息，則該期限可以延長。4.德國2021 年 5 月 1 日起，德國施行新的外資審查法規德國對外貿易和支付條例，大幅度擴大了須向政府進行強制申報的外國直接投資交易的適用范圍。非歐盟外國人士直接或間接對特定如軍火、國防物資及政府信息安全等行業的超過 10%表決權的投資，需要事先獲得政府批準。非上述特定行業的部分跨行業投資，也需要獲得事前批準，該等跨行業投資可分為關鍵基建

58、、關鍵產業、其他投資。關鍵基建包含能源、運輸、電信等，強制申報的觸發標準為 10%表決權。關034第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險鍵產業包含人工智能、半導體及網絡安全等，強制申報的觸發標準為 20%表決權。就非歐盟外國人士獲取 25%或以上表決權的其他投資而言，如果政府認為該投資可能影響公共秩序或安全/利益，則該等投資需要獲取事前批準。就表決權而言，由同一外國政府控制或資助的不同實體所持有股權或表決權要合并計算。就位于前述行業的公司的現有非歐盟外國股東的股權增持而言，其也需要在達到特定股權比例時進行強制申報。如果在交割前需要強制申報的交易未獲得政府批準，即發生了搶

59、跑行為，交易相關方可能會面臨罰款甚至刑事處罰（包括監禁）。而政府可在簽約后的 5 年內依職權主動發起相關交易的審查。審查分為兩個階段：第一階段為兩個月，由政府決定是否發起正式審查流程，如不發起，則交易被視為批準；第二階段為四個月，該時限可因交易方提供信息或與政府商討解決方案而被延長。5.意大利意大利的外國投資制度，即所謂的“黃金權力”制度，允許意大利政府對涉及外國人士投資法律規定的“戰略性”行業的交易進行審查，并允許其對該等交易施加條件，甚至在國家經濟或安全受到威脅時予以否決。該制度于 2012 年通過黃金權力法令引入，并通過其后的法令進行修訂。對于任意外國人士而言，對國防及國家安全具有戰略重

60、要性的目標公司，如收購超過其股權的 3%（上市公司）或 5%（未上市公司），則必須提交申報。對于其他戰略性行業，如能源、運輸、水、衛生、通信、數據處理、人工智能、機器人、半導體、網絡安全等，非歐盟外國人士收購具有戰略重要性的公司不少于 10%股權或表決權且收購金額超過 100 萬歐元的交易，或在收購后持有該等公司 15%、20%、25%及 50%股權的交易，需要進行強制申報。值得一提的是，特殊規定適用于 5G 和云科技行業。審查時限為45天，如需額外信息或涉及其他歐盟國家，可能導致審查周期延長。035第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險如為不復雜的交易，審查過程可以簡

61、化。違反申報規定可能導致民事和刑事制裁，包括要求 1 年內處置股權及處以不超過交易金額 2 倍但不低于交易相關方合并年營業額 1%的罰款等。政府可在事后依職權主動發起相關交易的審查。6.英國2021 年 4 月 29 日，英國議會通過了國家安全和投資法（National Secu-rity and Investment Act），確立了英國首個國家安全與外商投資的獨立審查制度，建立了包括強制申報、自愿申報、主動審查（call in）等較為全面的機制。政府可基于國家安全對交易進行審查，可審查交易是指外國人士對涉英主體或資產進行投資，獲得其權利或利益并達到一定控制程度的交易。滿足股權標準或決策權標

62、準即達成可審查交易要求的控制程度。（1）股權標準涵蓋投資后獲得超過 25%股權的、自低于 50%上升到 50%或自低于 75%上升到 75%以上的交易；而（2）決策權標準涵蓋投資后的投票權可對公司事項擁有重大決策權的交易。就涉及基礎設施、高科技、軍事和軍民兩用技術、應急服務等17 個行業領域的可審查交易，交易方必須在交割前完成強制申報并獲得批準。對于提交的申報，英國政府將有 30 個工作日的初步審查期，如果英國政府決定開展詳細審查，將有額外 30 至 75 個工作日對交易進行詳細審查（如果英國政府要求提供進一步資料，時限將停止計算）。對可能涉及國家安全但不屬于強制申報領域的交易，政府在交割后五

63、年內或知悉該等交易后 6 個月內，有主動審查權。但若相關交易本應受限于強制申報，則上述 5 年的審查期限限制不適用。7.澳大利亞2021 年澳大利亞進一步修改了其外國收購和接管法。根據該法，超過相關審查門檻的外商投資（包括開辦企業）需提交國家安全審查的申報，由外國投資審查委員會（FIRB）負責審查。036第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險適用于不同行業和不同投資者的股權百分比及投資金額審查門檻各不相同。對與澳大利亞簽有自由貿易協定的合作伙伴（包括中國）而言，一般非敏感（非土地類）交易金額門檻為 12.5 億澳元；涉及國家安全業務、傳媒業務或國家安全類/住宅類/空白商

64、業類土地的交易的門檻為 0；如果任何投資為外國政府投資，門檻則為 0。就股權百分比而言，超過 20%股份的直接或間接收購即達成門檻要求，但涉及外國政府投資或敏感行業的話，比例可進一步降低。國庫部長在交易方繳納申報費用后的 30 天內需作出決定，該期限可在交易方同意的情況下延長，也可由 FIRB 書面通知交易方以延長 90 天審查期。該 90 天過后，FIRB 可通過簽發臨時命令（interim order）在上至 90 天內禁止交割的方式再延長 90 天的審查期限。通常來說，審查需用時 2-3 個月。在交易方未申報交易時，FIRB 有權在交割后 10 年內主動發起審查。8.印度印度于 2020

65、 年 4 月公布了 Press Note 3（PN3），聲明在與印度有陸地邊界的國家（巴基斯坦、孟加拉國、阿富汗、尼泊爾、不丹、緬甸和中國）成立的實體需在對印度直接或間接投資前預先獲得政府批準。PN3 未規定適用投資限制的最低門檻，而市場慣例為就投后實益所有權達到或超過 10%的交易進行申報。印度政府并未公布 PN3 審查的時間線，但市場認為該審查可持續數月。以上是對我們代表客戶執行交易的過程中經常遇到的一些國家的國家安全審查制度的簡介。以上列舉并非是窮盡式的，很多國家都有自己的外商投資/國家安全審查制度，大概的制度可能與上述列舉的制度類似，中國企業需要提前了解東道主國家的國家安全審查制度，并

66、做好如何解決這些國家通常主要關注的問題的預案。二、海外用工風險勞動法律規范植根于各國獨特的政治經濟文化傳統及社會背景，存在較強的本土化特色，各國在工時薪酬、反歧視及性騷擾、解雇等方面的勞動法律規范存在較037第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險大差異。中國企業及個人海外投資過程中如未充分了解投資國當地勞動法律規范，按照本國定式處理海外用工關系，可能會引發勞動爭議甚至海外群體性事件并面臨相應法律風險。本章節中，我們結合實踐中主要投資國的勞動法規范及典型案例，對海外投資面臨的用工主要風險進行簡述。1.用工類型及相關風險中國出海企業的用工模式主要包括外派員工模式和屬地化用工

67、模式兩種：（1）外派員工模式外派員工模式即將中國員工派往境外企業工作。作為我國現行勞動法框架下常見的外派員工形式，對外投資外派指對外投資企業向其在境外設立的企業（子公司、分支機構、辦事處等）派出中國員工。根據商務部關于加強對外投資合作在外人員分類管理工作的通知（通知），對外投資外派企業可以通過三種方式外派員工：一是向其境外企業派出已經與其簽訂勞動合同的自有員工，并為外派員工辦理符合派駐地法律規定的工作手續；二是直接為其境外投資項目招收和外派人員，采用這一方式的企業必須取得對外承包工程或對外勞務合作經營資格；三是由對外投資企業的境外企業作為國外項目業主，與對外承包工程企業合作，由對外承包工程企業

68、承攬其工程項目，并外派項目所需人員。根據通知，對外投資企業需要承擔相應的義務，如按駐在國政府有關規定取得用工指標、組織外派人員培訓和行前教育、及時向商務部有關駐外經商機構書面報備在外人員情況等。（2）屬地化用工模式屬地化用工模式即出海企業在投資國當地雇傭員工，具有降低簽證等用工成本的優勢，也是中國企業在境外平穩落地后進一步實現本土化的必然選擇?；诟鲊鴦趧臃刹町?，出海企業在屬地化用工過程中應注意符合投資國當地法律關于工時薪酬、反歧視與性騷擾、工會管理、解雇管理等各方面的規定，防范相應用工風險。038第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險2.移民簽證及相關風險簽證問題通

69、常是外派員工赴境外工作需解決的首要問題。實踐中，由于工作簽證申請條件嚴格、辦理手續復雜、過程耗時較長，部分企業選擇為外派員工辦理其他類型簽證（如旅游簽），此等行為一經當地機關查處，外派員工可能被遣返，企業也可能面臨罰金甚至刑事責任。例如，美國移民改革和控制法規定，雇主有義務核實雇員的身份和工作許可，不得在知情的情況下招聘、雇傭或有償介紹未經就業許可的移民。1 依據新西蘭移民法案，明知外國公民未獲許可而允許或持續雇傭其工作的，雇主將被處以最高 5 萬新西蘭元罰款。2 在菲律賓，如果外籍雇員未持有或偽造工作許可，該雇員及其雇主五年內不得申請工作許可，并將被處以每年 1 萬比索罰款。3 可見，多數國

70、家對于工作簽證的審查態度較為嚴格，且大都規定了相應的雇主責任。除簽證外，為對本國進行就業保護，部分國家還會設置各類限制措施，相關示例如下：（1）外國員工比例限制保加利亞要求公司的外國雇員和本國雇員比例不能超過 10%；4 俄羅斯聯邦政府于每年 11 至 12 月份公布下一年度特定行業雇傭外國勞動力的比例限制，用工單位屬于規定行業的，其雇傭的外國員工與本地員工比例不得高于規定比例。5（2）就業市場評估部分國家要求雇主在雇傭外國員工前向主管部門證明有必要雇傭外籍員工，1 U.S.Citizenship and Immigration Services,Legal Requirements and

71、Enforcement,(May.11,2022),https:/www.uscis.gov/i-9-central/legal-requirements-and-enforcement/penalties2 New Zealand Immigration,Penalties for employing a person without the appropriate visa,New Zealand Immigration(May 12,2022),https:/www.immigration.govt.nz/knowledgebase/kb-question/kb-question-131

72、93 Department of Labor and Employment(DOLE),Philippines:Department Order 221-21 Revised Rules and Regulations for the Issuance of Employment Permits to Foreign Nationals,DOLE(May 31,2022),https:/www.dole.gov.ph/news/department-order-221-20-revised-rules-and-regulations-for-the-issuance-of-employment

73、-permits-to-foreign-nationals/4 歐盟成員國以及挪威、冰島和列支敦士登居民除外，因為這些國家的居民及其親屬在保工作不需要工作許可。保勞工法律的核心內容和在保工作風險，載中華人民共和國商務部官網，http:/ 俄羅斯投資法律|企業雇傭外國員工的人數比例限制，載中俄法律網，http:/ 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險且經多方招聘本國人無合適人選。例如，加拿大雇主在雇傭外國人之前，需要向加拿大勞動和社會保障部申請勞工市場影響評估，證明雇傭外籍員工具有必要性，且無加拿大國籍或持有加拿大永居權的人員適合這一崗位；6 菲律賓雇主為外籍員工申請就業許可時，

74、需說明沒有收到菲律賓人的申請或無菲律賓申請者符合崗位要求。7（3）聘用外籍員工補償金部分國家還要求企業在雇傭外籍員工時向當地政府支付補償金，用以彌補本地就業機會的損失。以印度尼西亞為例，企業需根據外籍員工的人數繳納聘用外國勞動力補償金，每個職位每月 100 美元，否則將無法為外籍員工辦理工作許可。8（4）其他此外，部分國家為吸引高質量勞動力，對外派員工的資質提出了較高的要求，客觀上增加了外派難度。例如，中國某建工集團在承攬澳大利亞某鐵礦項目時，曾因不熟悉當地勞工政策導致施工進度受阻。因該集團未提前了解到澳大利亞要求赴澳工人必須通過雅思考試，電工、焊工等專業人員必須通過澳方相應考試，導致調遣中國

75、工人幾乎不具有可操作性，最終因項目施工需要該集團大量使用外籍工人，帶來了高昂的人工成本。93.工時薪酬及相關風險各國對于員工權益保障的要求有所不同，作為員工權益保障的重點，出海企業應當充分關注投資國當地對于工時薪酬、休息休假方面的規定，了解可能面臨的法律風險。具體包括：6 Government of Canada,What is a Labour Market Impact Assessment?Government of Canada(May 11,2022),https:/www.cic.gc.ca/english/helpcentre/answer.asp?qnum=163&top=17

76、7 同前注 3。8 See PNB Immigration Law Firm,PROCEDURE FOR REFUND FOREIGNER MANPOWER COMPENSATION FUND(DKPTKA/DPKK),(May 11,2022),https:/ 從中信泰富西澳鐵礦項目看海外項目的法律風險，載廣東省商務廳“走出去”公共服務平臺，http:/ 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險（1）最低工資大部分國家就最低工資的規定較為清晰，但可能就不同地區、行業設置不同的最低工資標準，用人單位應根據所處地區及所屬行業明確其應適用的最低工資標準，必要時可以咨詢當地相關機構進行核

77、實。（2）同工同酬各國對于同工同酬的要求側重有所不同，部分國家為落實男女同工同酬設置了薪酬報告制度。以德國為例，2017 年通過的薪酬透明法規定，雇傭員工超過200 人的公司中，女性有權要求告知確定薪酬的標準和程序，以及同樣崗位上男性同事工資的中位數。10 薪酬報告制度下，企業雖然不會直接受到處罰，但會影響企業的聲譽和形象，從而對企業施加了無形的壓力。（3）工時休假各國在員工工時及帶薪年休假天數方面的規定也存在較大差異，歐美國家的休假天數一般高于中國大陸地區水平，例如，法國雇員工作滿 12 個月后可享受 35 天帶薪年休假；澳大利亞雇員自入職起享有法定 4 周帶薪年休假；11 英國的法定帶薪年

78、假為 5.6 周，具體天數用 5.6 周乘以每周工作天數，但不能超過 28 天。12就延長工作時間而言，部分國家嚴禁雇主隨意要求員工超時加班。在前述中國某建工集團在承攬西澳大利亞鐵礦項目中，原計劃工期延誤時，該集團曾計劃像在國內一樣要求項目員工加班趕工。但在澳大利亞，雇主不能隨意要求工人加班，且實行工作 9 天，休息 5 天的“9+5”模式，工人在下班時間后即不再工作。該集團因不熟悉當地勞工政策導致策劃失誤，工期多次延誤，項目損失巨大。134.反歧視與性騷擾及相關風險10 Bundesminsterium der Justiz,Gesetz zur Frderung der Entgelttr

79、ansparenz zwischen Frauen und Mnnern(Entgelttransparenzgesetz-EntgTranspG),Bundesminsterium der Justiz(Mai 12,2022),https:/www.gesetze-im-internet.de/entgtranspg/BJNR215210017.html11 參見陸敬波、王天怡、黃雅暄：企業“走出去”海外用工合規風險識別與防范，載中國人事科學2019 年第 10 期，第 41 頁。12 UK Government,Holiday entitlement,GOV.UK(May 12,2022

80、),https:/www.gov.uk/holiday-entitlement-rights13 同前注 9。041第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險（1）禁止歧視理由禁止就業歧視旨在維護勞動者的平等就業權。從國際勞工組織（ELO）到各個國家及地區均有涉及禁止就業歧視的相關法律、公約。以美國為例，其已構建起一套包含憲法修正案、聯邦法律、州法律、總統行政指令在內的禁止就業歧視法律體系，14 明確規定了禁止雇主因雇員的性別、種族、膚色、國籍、性取向、年齡、懷孕、殘疾、基因和宗教而歧視雇員，其中性騷擾即為一種基于性別的歧視。美國還設置了平等就業機會委員會專門負責執行就業歧

81、視相關的聯邦立法，并為受到歧視的雇員或者求職者提供控訴的渠道。需要注意的是，雖然 ELO 于 1958 年出臺的消除就業和職業歧視公約 列舉了三種不構成歧視的例外，15 美國也存在“真實職業資格”（“Bona Fide Occupational Qualification”）的就業歧視免責事由，但是否構成該例外或免責事由尚無立法明文標準，且個案的審判情況各異，企業若期待借此免責存在較大的風險。（2）性騷擾構成標準2017年“Me too”運動席卷全球，再次引起人們對職場性騷擾問題的強烈關注。各國和地區對職場性騷擾的分類大同小異，以美國為例，其將職場性騷擾分為兩種類型：交換（quid pro q

82、uo）和敵意工作環境（hostile work environment），其中前者主要是以工作上的利益或者免除工作上的損害來交換雇員的同意性行為，后者是在工作環境中作出包含性意味、有敵意并令人產生恐懼或者有辱人格的行為。關于性騷擾的構成標準，美國聯邦法例明確規定在以下情況下不受歡迎的性挑逗、性要求以及其他具有性性質的口頭或肢體行為構成性騷擾：（1）服從這種行為是明示或暗示的雇傭條件；（2）服從或拒絕這種行為被用作對該個人有影響的雇傭決定的依據；或（3）這種行為的目的或效果是不合理地干擾該個人的工作表現，或創造一種恐嚇、敵意或冒犯性的工作環境。16 此外，ELO 于 2019 年通14 包括但不

83、限于美國1964 年民權法案第七章1967 年反勞動者年齡歧視法1973 年康復法1978 年反懷孕歧視法家庭與醫療休假法同酬法案1990 年美國殘疾人法案2008 年基因信息反歧視法案等。15 三種不構成歧視的例外包括：(1)基于特殊工作本身的要求的區別對待；(2)在有正當理由懷疑某人從事損害國家安全的活動或某人正在從事損害國家安全的活動的情況下，對其采取任何措施，不應視為歧視，但該人應有權向按照本國習慣設立的主管機構申訴；(3)對特殊群體(尤其是弱勢群體)的特殊保護。16 CFR 1604.11 Sexual Harassment042第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及

84、具體風險過的 關于消除勞動世界中的暴力和騷擾的公約 將發生在與工作有關的通訊、出行、旅行、培訓及活動或社交活動期間以及上下班通勤時的性騷擾均視為職場性騷擾。17（3）雇主責任關于發生職場性騷擾后用人單位應承擔的雇主責任，各個國家和地區的規定存在明顯不同。美國法項下根據騷擾者是否具有管理者身份以及是否令受害者的工作條件受到實質影響規定了三種類型的雇主責任：嚴格替代責任、推定替代責任和過失責任。18 在勞務派遣情形下，若用工單位與派遣單位構成共同雇主，勞務派遣單位也要承擔相應雇主責任。19 英國受美國的啟發和影響，在 1975 年通過的性別歧視法中明確規定了性騷擾案件中的雇主代理責任，并規定了雇主

85、的免責事由（即已貫徹落實有效措施處理性騷擾問題的雇主免責情形），但雇主也因此承擔了較大的證明責任；另外，只要雇員處于工作環境中，雇主還需保護雇員免受第三方的性騷擾。除了民事責任，如果自然人雇主本人或者機構代理人是騷擾人，雇主還可能構成法國刑法典規定的“性騷擾罪”，被處以監禁和罰金等處罰。因此，中國企業在海外用工的過程中若缺乏對雇主責任的理解，將可能面臨承擔民事乃至刑事責任的風險。5.工會管理及相關風險（1）工會特征工會作為代表勞動者利益的群眾組織，一方面可以成為勞動者維權的“利器”，另一方面也可能成為企業經營管理的“攔路虎”。各個國家和地區都有其獨特的工會制度，比如美國崇尚結社自由，其工會主要

86、包含三個層次：地方性工會、全國性工會和全國聯合會，其中地方性工會雖從屬于全國性工會，但可以自主進行集體談判、罷工等活動；全國性工會主要負責制定行業內集體談判的標準，以及與地方性工會一起參與集體談判；全國聯合會的代表即為勞聯-產聯（AFL-CIO），其主要17 法國勞動法典第 1153-2 條規定，“任何雇員、參加培訓或在實習的人、招聘候選人在企業工作、培訓、實習或招聘、實習期間均不得因接受或拒絕接受第 1153-1 條規定的性騷擾或視作性騷擾的情況而直接或間接地受到懲罰、辭退或者任何形式的歧視?！?8 參見盧杰鋒：美國職場性騷擾雇主責任的判例法分析，載婦女研究論叢2016 年第 3 期，第 7

87、7 頁。嚴格替代責任：騷擾者具有管理者身份且令受害者的工作條件受到實質影響；推定替代責任：騷擾者具有管理者身份但未令受害者的工作條件受到實質影響；過失責任：騷擾者不具有管理者身份且未令受害者的工作條件受到實質影響。19 參見謝增毅：美國勞務派遣的法律規制及對我國立法的啟示兼評我國的相關規定，載 比較法研究2007 年第 6 期，第 110 頁。043第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險負責組織和協調全國性工會和地方性工會的工作，不參與集體談判，但可以通過院外活動、選舉等參與政治活動。俄羅斯的工會本質是一種特殊的公共協會和非營利組織，其建立的唯一目標是代表和保護其成員的

88、勞工權利與利益，勞動者加入工會完全出于自愿，且工會的活動不受行政當局、地方自治機構、雇主、政黨和其他公共協會的控制。（2）工會罷工罷工作為表達勞動者集體訴求的方式之一，在部分國家和地區獲得了立法上的肯定，但在有些國家，工會罷工也必須符合非常嚴苛的條件。例如，美國和俄羅斯均通過立法的方式賦予工會罷工的權利。美國早在 1935 年國會通過的全國勞工關系法中承認了工人罷工的權利。然而，鑒于在工會組織罷工期間，企業將面臨巨額稅收、租金、水電等成本，工人亦沒有收入，對于勞資雙方都會產生嚴重的經濟損失；因而美國罷工的啟動必須滿足一定的條件；20 俄羅斯俄聯邦憲法俄聯邦工會法以及俄聯邦勞動法典均確立了罷工為

89、解決集體勞動爭議、保護職工勞動權益的合法手段。作為對比，馬來西亞雖然也通過立法賦予了工會發起罷工的權利，但同時通過1967 年勞資關系法以及1959 年工會法對工會發起罷工的程序、允許罷工的行業領域等方面規定了諸多的限制條件，還為非法罷工行為設置了較為嚴重的懲罰。216.解雇管理及相關風險（1）解雇理由與中國勞動法規定的法定解除情形不同，域外企業典型的解雇理由主要包括自由解雇、合理解雇和合法解雇。自由解雇即不需要解雇理由、補償金、通知期就可以解雇員工。受契約自由理論的影響，美國自獨立之后一直實行自由解雇制度，但也規定了解雇自由的一些例20 U.S Bureau of Labor Statist

90、ics.Union Member 2019-2020.21 馬來西亞1967 年勞資關系法規定，參與非法罷工以及教唆他人罷工的將被處以 1000 令吉以下的罰款或 1 年以下有期徒刑或是兩者并罰。而對于資助非法罷工的人將被處以 500 令吉以下的罰款或是 6 個月以下的有期徒刑或兩者并罰。044第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險外情況，主要涉及到公共政策的例外22、雇傭合同中所包含的一些原則性例外23和經濟因素所導致的例外性規定。另外，因為雇員的懷孕、病假、殘疾等因素終止勞動關系也是違法的。合理解雇屬于相對自由的解雇模式，但需要雇主提供解雇理由。英國將不當解雇劃分為

91、普通法或習慣法上的不正當解雇與成文法或制定法上的不公平解雇。雇主雖然不需要解雇理由即可隨意解雇勞動者，但雇主不履行解雇通知或沒有充分履行會導致普通法上的不正當解雇；而雇主缺乏合理或正當解雇理由會構成成文法上的不公平解雇。24英國 1996 年雇傭權利法規定，除某些特別情況外，每一名雇員享有不得被不公平解雇的權利。要符合正當解雇的要件，雇主必須首先證明解雇理由符合雇傭權利法和工會和勞工關系法等法律規范。25合法解雇即解雇必須符合法定條件、法定程序、法定解雇補償。西班牙法律規定，雇主單方解雇員工應當符合法定解除情形（例如，存在雇員不勝任、雇員連續兩個月間歇性缺勤時間達工作時間的 20%等“客觀理由

92、”，雇員觸發曠工、性騷擾或歧視等紀律處分事由）。在雇傭后雇主發現員工不稱職或事先沒有預料到員工會不稱職的，在提供培訓或新崗位之后，如果員工仍不勝任，雇主可以解除合同，但應給予 15 天通知或支付 15 日工資的代通知金。（2）違法解雇的法律責任若雇主的解雇行為被認定為違法、不當或者不公平，其將承擔何種法律責任亦為出海企業勞動管理所要面臨的重要風險之一。英國成文法為不公平解雇設計了恢復勞動關系、重新雇傭26和經濟性賠償或補償三種救濟方式。對于前兩種救濟方式，實踐中法院通常會多方考量雇員本身的訴求和雇主對判決的執行是否真實可行等要素自由裁量決定采取哪一種方式；而經濟性賠償或補償則包括基本賠償金、補

93、償性22 例如：雇主不可在雇員申請工傷賠償、或舉報雇主違法行為、或拒絕幫雇主進行違法行為后解除勞動關系。23 例如：明示合同原則、默示合同原則、承諾禁反言原則以及誠實信用原則。24 合理的解雇理由包括雇員自身能力或資格不勝任，或者雇員自身行為不規范，或者在法定情形下無法繼續勝任職責等實質性理由；不合理的理由主要指法律規定的禁止性解雇事由，包括雇員參加或拒絕參加工會及其活動、懷孕或分娩、向雇主要求法定權利等。25 董保華、劉海燕：解雇保護制度研究，載勞動法評論2005 年第 1 期，第 217-219 頁。26 根據英國 1996 年雇傭權利法，重新雇傭是指遭受不公平解雇的雇員重新與雇主建立新的

94、勞動關系，原來的勞動關系隨之終止，其可以恢復到原來的職位或者相較而言比原職位待遇更好的新職位。045第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險賠償金和額外賠償金三種。27 美國雖然針對不當解雇也規定了恢復勞動關系和經濟性賠償的救濟方式，但在適用經濟賠償金時需要綜合考慮多種要素并以被解雇雇員的實際損失為限，相較于英國對被解雇雇員的救濟力度較小。此外，西班牙同樣規定如果雇主單方解雇被判定為無效或違法，則雇員通常有權要求恢復職位，并主張工資損失。三、單邊制裁1.美國制裁的基本規則介紹（1）概述自 2001 年 9.11 事件以來，經濟制裁已經日益成為美國應對國家安全、外交政策和經

95、濟利益威脅的首選工具之一。根據 2021 年 10 月 18 日美國財政部所發布的2021 年度制裁評估報告，在過去 20 年中，制裁清單中的列明實體從 2000 年至今增加了 9 倍，從 2000 年的 912 個飛增至 2021 年的 9,421 個。由于美國越來越多地將制裁作為地緣政治角力工具，基于其在國際金融、貿易體系中的重要地位，美國的經濟制裁日益成為中國企業海外業務拓展過程中不可忽視的問題。（2）美國制裁的法律體系目前，美國的經濟制裁由一系列相對獨立的制裁法律和相應的行政法規所構成。依據適用基本法律不同，美國主要的經濟制裁項目大體上可以分為以下三類：依據1917年與敵國貿易法（19

96、17 Trading with the Enemy Act 28，下稱TWEA）設置的制裁，目前TWEA制裁的主要適用領域為針對古巴的制裁；依據緊急國際經濟狀態授權法（International Emergency Eco-27 參見謝增毅：雇主不當解雇雇員的賠償責任，載西北政法大學學報2010 年第 3 期，第 130-131 頁。28 50 U.S.C.app.1-44046第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險nomics Powers Act 29，下稱IEEPA）設置的制裁。這也是目前美國運用最為普遍的制裁法律淵源；聯合國參與法（the United Nati

97、ons Participation Act 30，下稱UNPA）下的制裁，主要適用于美國參與的聯合國制裁項目。以上三類制裁主要由美國財政部外國資產控制辦公室（Office of Foreign As-sets Control，下稱 OFAC）具體實施，美國國務院的經濟制裁政策與實施辦公室（Office of Economic Sanctions Policy and Implementation，下稱 SPI）也會負責對外經濟制裁的政策制定和實施問題。此外，美國財政部金融犯罪執法網絡局（The Financial Crimes Enforcement Network，下稱 FinCEN）對美國

98、金融體系中通過洗錢、非法利用美國金融系統等行為違反制裁的行為具有一定的執法權。（3）被制裁國/地區和被制裁實體（制裁項目）不同于出口管制法，美國制裁法是以被制裁國/地區和被制裁實體為核心，以單獨制裁項目的形式，規制與被制裁對象進行的交易以及對該等交易所提供的協助行為。目前，根據被制裁國/地區以及被制裁實體的類型不同，美國現有的主要制裁項目可分為以下幾種：針對特定國家和實體的制裁；反恐怖主義制裁；反大規模殺傷性武器制裁；反毒品和麻醉品交易制裁；鉆石貿易制裁；跨國犯罪組織制裁。29 50 U.S.C.1701-170630 22 U.S.C.287c047第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主

99、要法律問題及具體風險根據 OFAC 目前公布的制裁項目清單，美國現行各種類別的制裁項目合計共有以下 37 個：表 2-2序號經濟制裁項目所涉國家/地區最新制裁政策更新時點1阿富汗相關制裁02/25/20222巴爾干半島相關制裁06/06/20223白俄羅斯相關制裁03/15/20224緬甸相關制裁03/25/20225中非共和國相關制裁12/17/20216中國軍工復合體清單06/01/20227以制裁反制美國對手法下制裁03/31/20228反毒品交易制裁06/02/20229國際反恐怖主義制裁06/15/202210古巴制裁06/08/202211網絡相關制裁05/06/202212剛果民

100、主共和國制裁03/17/202213埃塞俄比亞相關制裁02/08/202214外國干預美國選舉制裁03/03/202215全球馬格尼茨基制裁03/21/2022048第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險序號經濟制裁項目所涉國家/地區最新制裁政策更新時點16香港相關制裁12/20/202117伊朗制裁06/10/202218伊拉克相關制裁04/30/202119黎巴嫩相關制裁10/28/202120利比亞制裁04/11/202221馬格尼茨基制裁03/24/202222馬里相關制裁02/06/202023尼加拉瓜相關制裁01/10/202224防不擴散制裁05/27/2

101、02225朝鮮制裁05/27/202226血鉆制裁06/18/201827俄羅斯有害外國活動制裁06/14/202228索馬里制裁09/22/202129蘇丹和達爾富爾制裁05/23/202230南蘇丹相關制裁02/26/202031敘利亞制裁06/10/202232敘利亞相關制裁07/28/202133跨國犯罪組織制裁04/11/2022049第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險序號經濟制裁項目所涉國家/地區最新制裁政策更新時點34烏克蘭/俄羅斯相關制裁06/02/202235委內瑞拉相關制裁06/10/202236也門相關制裁11/18/202137津巴布韋制裁0

102、8/05/2020針對制裁實體，美國一般會將相關實體列入專門的制裁清單。其中，最主要的制裁清單是特別指定國民清單（Special Designated Nationals and Blocked Per-sons List，下稱 SDNs 清單）。對于列入 SDNs 清單的實體，美國一般會凍結其在美國境內或由美國人控制的資產。除此以外，美國針對特別的制裁項目，另設專門的制裁清單，這些制裁清單下凍結美國境內資產并非必要要件。如針對違反美國制裁的境外實體的境外制裁違反者清單（Foreign Sanction Evaders List，下稱 FSE List）、針對特定違反美國制裁項目的境外金融機構

103、的受通匯賬戶或過渡賬戶制裁的境外金融機構清單（List of Foreign Financial Institutions Subject to Corre-spondent Account or Payable-Through Account Sanctions，下稱CAPTA List）等，對其相關交易進行限制。此外，根據 OFAC 于 2014 年 8 月 13 日公布的關于資產和資產利益被凍結人員所持有實體的調整指南31，美國在制裁執法中引入了 50%規則，即：即使相關實體并未被列入制裁清單內，但只要該相關實體超過 50%以上的股權或控制權（包括直接或間接控制）為制裁清單內實體所持有，

104、那么與該交易對象的交易將被視同于由制裁清單內實體進行，并受到相關制裁法的規制。目前而言，50%規則對SDNs 清單內實體完全適用，但對于其他制裁清單而言，則需根據情況而定。例如，在針對中國軍工復合體公司（Chinese Military-Industrial Complex Companies，下稱 CMIC）的制裁中，OFAC 在問答中便明確說明其不適用 50%規則。而針對俄羅斯的行業識別制裁清單（Sectoral Sanctions Identifications List，下稱SSI清單），31 Revised Guidance on Entities Owned by Persons

105、Whose Property and Interest in Property are Blocked,https:/www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Documents/licensing_guidance.pdf050第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險根據 OFAC 的說明，50%規則對其適用。（4）禁止行為如前所述，美國的制裁法下，其主要規制的行為包括與被制裁對象進行的交易以及對該等交易所提供的協助行為。對于禁止交易，根據具體制裁項目的不同，涵蓋的類別包括多種經貿活動，譬如：進出口；航運；證券投資；個人旅行；

106、投資；各種類型的金融服務等。而對于對禁止交易的協助行為，目前 OFAC 也采取了一個擴張解釋的態度。針對前述受規制的交易行為，為其提供的一系列協助和服務，均可能會被定義為對禁止行為的協助。譬如，原蘇丹制裁條例（Sudanese Sanctions Regula-tions32，下稱 SSR）列明的協助行為包括：使得蘇丹受益的商業和法律咨詢服務；制定在蘇丹的投資和交易計劃；與蘇丹交易相關的交易架構設計；運輸蘇丹貨物；32 31.C.F.R.Part 538051第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險 為蘇丹提供融資；為蘇丹提供保險。目前在其他制裁項目中，一般也會參照適用類

107、似的協助行為認定標準來判斷相關行為是否構成對受禁止交易提供協助。（5）制裁形式與后果目前美國制裁法可分為一級制裁和次級制裁兩種形式。長期以來，美國在制裁法下受規制的主體和行為一般需要具有美國司法法域下的連接點。在此類情況下，OFAC 可直接援引 IEEPA 和其他制裁法律淵源的相關規定予以處罰，即所謂的一級制裁常見的美國連接點包括：當事人是美國實體（在很多制裁項目中，美國實體包括美國實體直接或間接控制的非美國實體）；使用美元作為交易幣種；利用美國銀行作為通知行；利用美國的分支機構參與交易，包括分攤費用；雇傭美國公民參與特定交易；貨物的物流經過美國。在此情況下，美國可以對于違反制裁規定的主體施以

108、相應的刑事和行政處罰，具體處罰幅度如下：表 2-3052第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險序號處罰描述1民事罰款以 IEEPA 制裁為例，民事罰款金額為：（1）單筆最高 330,947 美元33的罰款；或者（2）該違法行為基礎的交易金額的兩倍罰款。二者之中高者作為民事罰款。2扣押貨物以伊朗交易制裁條例為例，美國可以依據制裁規定，扣押發往伊朗的貨物。3禁止交易和限制入境根據總統行政令 13608 號，任何違反美國制裁法律規定的外國個人和實體，將被禁止進行任何與美國有關的商業活動，包括：從美國進口貨物，通過美元系統進行交易結算。相關人等還將被施以旅行禁令，禁止進入美國。

109、4刑事罰款以 IEEPA 制裁為例，單筆最高 1,000,000 美元的罰款。5有期徒刑以 IEEPA 制裁為例，對于單位犯罪的主要負責人員（包括所有明知或應知該犯罪行為并參與的董事、高管、職員）及自然人犯罪的罪犯，最高可處以 20 年有期徒刑。但是，在 2011 年，為了全面加緊對伊朗的制裁，美國在2012 財年國防 授 權 法（The National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2012，下稱 2012 NDAA）中引入了所謂“次級制裁”的概念。根據 2012 NDAA 第 1245(d)(4)(c)條的規定，任何外國金融機構如果為

110、伊朗的石油交易提供重大協助，那么即使該交易沒有任何美國的連接點，美國同樣可以對外國金融機構予以制裁，將其列入制裁清單內。這一新的制裁形式被稱為次級制裁。在 2012 年之后，美國對次級制裁的適用越來越廣泛，除在伊朗制裁領域外，對朝鮮、委內瑞拉等國的制裁項目上，OFAC 也廣泛運用次級制裁對與受制裁實體開展禁止交易或為禁止交易提供協助的外國實體進行制裁。例如，在 2012 年，OFAC 以中國某銀行和超過 6 家伊朗銀行開展結算交易等為由對該中國銀行進行制33 最新金額調整見財政部2022年2月9日的公告：https:/www.federalregister.gov/documents/2022

111、/02/09/2022-02736/inflation-adjustment-of-civil-monetary-penalties。053第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險裁，并將其列入制裁清單內34。不過目前，對于引起次級制裁的“重大協助”的標準，OFAC 并沒有給出任何量化指標。參照 OFAC 關于烏克蘭自由支持法（Ukraine Freedom Support Act，下稱 UFSA）及以制裁打擊美國對手法（Countering Americas Adversaries Through Sanctions Act，下稱 CAATSA）中關于次級制裁的問答，O

112、FAC 會基于個案，從以下幾個角度對不存在美國連接點的交易判斷其是否構成“重大交易”35：交易的規模、金額和頻次；交易的性質；對交易性質的認識和管理情況；被制裁對象與交易的關系；交易的影響；交易是否存在欺詐或規避的情形。而對于次級制裁的對象，OFAC 并不會直接予以罰款等行政處罰，一般會將其列入相應的制裁清單內【包括 SDNs 清單、受通匯賬戶或過渡賬戶制裁的境外金融機構清單（List of Foreign Financial Institutions Subject to Correspondent Ac-count or Payable-Through Account Sanctions，

113、下稱 CAPTA 清單）等】，將其視同制裁對象施加以全方位交易限制，包括凍結和沒收在美國的資產、全面切斷美元服務、頒布旅行禁令等。（6）制裁風險的主要關注點如上所述，目前美國設有多份制裁清單，但是不同的制裁清單中的實體可能因不同的制裁項目而被列入，而同一制裁項目下被制裁的不同實體也可能被列入不同34 https:/www.treasury.gov/press-center/press-releases/Pages/tg1661.aspx35 https:/www.treasury.gov/resource-center/faqs/Sanctions/Pages/faq_other.aspx#5

114、42054第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險的清單。根據 OFAC 的說明36，雖然 SDN 清單是目前最主要的制裁清單，但是，列入 SDN 清單中的實體，除將面臨凍結和沒收在美國資產的共有制裁之外，其所受的其他具體制裁內容，則必須根據制裁項目所依據的法規具體來判斷，在此基礎上，再根據被列入實體的具體原因和事由確定最終的制裁內容。以大規模殺傷性武器擴散者制裁條例（Weapons of Mass Destruction Proliferators Sanctions Regulations37，下稱 WMDPSR）中被視為大規模殺傷性武器支持者和擴散者（WMD Pro

115、liferators and Supporters）的制裁為例，此類被制裁者根據 WMDPSR，將被列入 SDN 清單，且在清單中被標識為 NPWMD。根據 WMDPSR 的規定，NPWMD 類制裁實體的一般制裁內容包括：凍結在美資產、禁止交易、查封銀行賬戶和計息賬戶、禁止對其進行投資等。但此外，美國還會根據特定的總統行政令、財政部指導意見等對具體實體加列特定的制裁要求。如在 2017 年 5 月 17 日，OFAC 以幫助伊朗發展彈道導彈，違反 WMDPSR 為由，將三家中國貿易公司加入SDN清單，并聲明適用總統行政令E.O.13382的制裁內容，即：除凍結資產之外，禁止任何對其提供資金、貨

116、物、服務等領域的幫助或協助，并禁止任何美國實體從相關公司獲取任何資金、貨物、服務等領域的幫助或協助；禁止任何美國人參與的或有任何美國連接點的交易；禁止任何試圖規避此類制裁的行為。這也意味著與相關實體的交易除需確認 WMDPSR 的制裁內容外，還需再進一步確認相關總統行政令的具體制裁內容。對于非 SDN 清單內的制裁實體，其具體制裁措施的確認方式也是類似的做法。以 CAPTA 清單為例，根據 OFAC 于 2018 年 3 月 5 日關于修改朝鮮制裁36 https:/www.treasury.gov/resource-center/sanctions/SDN-List/Pages/progra

117、m_tags.aspx37 31 C.F.R.part 544 055第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險條例（North Korea Sanctions Regulation38，下稱 NKSR）的公告39，美國就為朝鮮提供過渡賬戶和通匯銀行賬戶的境外金融機構專門設置了 CAPTA 清單，列入其中的境外金融機構將按 NKSR 所列的制裁規定接受制裁。隨后，2019 年3 月 15 日，OFAC 又發布新的公告將原在 561 清單下受伊朗金融制裁條例（Iranian Financial Sanctions Regulation，下稱IFSR）和 真主黨金融制裁條例（H

118、izballah Financial Sanctions Regulations，下稱 HFSR）制裁的境外金融機構以及受 UFSA 制裁的境外金融機構一并歸入 CAPTA 清單進行統一管理。至此，CAPTA 清單也成為一個涵蓋多種制裁項目的制裁清單。但 CAPTA 清單內的境外金融機構具體所受的制裁內容，同樣除了共有的封鎖通匯銀行賬戶和過渡賬戶外，還需根據其直接適用的制裁項目來進一步確認。以境內某銀行（K 銀行）為例，K 銀行在 2012 年 7 月 31 日被 OFAC 以違反 伊朗綜合制裁、問責和撤資法（Comprehensive Iran Sanctions,Accountabilit

119、y,and Divestment Act40，下稱 CISADA）的相關規定而遭到 OFAC 制裁41，目前被列入 CAPTA 清單內。但根據 OFAC 關于 K 銀行的制裁問答，除美國銀行和其他境外金融機構不得幫助、協助 K 銀行在美國開立通匯銀行賬戶和過渡賬戶外，對于任何金融機構與 K 銀行的任何交易，都屬于高風險交易，所有金融機構，無論位于美國境內或境外，均需在完善的盡職調查基礎上才能與其進行交易。但是，針對 K 銀行的制裁不涉及對K 銀行美國境內資產的凍結和沒收，在盡職調查結果認為涉及 K 銀行的交易不存在 CISADA 下違規風險的情況下，相關金融機構仍然可以與 K 銀行之間開展業務

120、往來42。順便提及的是，在 2019 年 5 月 2 日，美國財政部發布了OFAC 合規承諾框架43，從 OFAC 的角度提供制裁合規體系（Sanctions Compliance Program，SCP）的核心要素，以供所有美國公司與受制裁法管轄的外國公司進行內部合規體系建設參考之用。OFAC在 承諾框架 中特別強調，如果因違反制裁規定導致處罰，一個充分、完善的 SCP 可以成為 OFAC 減輕處罰的重要考量因素。38 31 C.F.R.part 51039 https:/www.federalregister.gov/documents/2018/03/05/2018-04113/nort

121、h-korea-sanctions-regulations40 22 U.S.C.8501.855141 https:/www.treasury.gov/press-center/press-releases/Pages/tg1661.aspx42 https:/www.treasury.gov/resource-center/faqs/Sanctions/Pages/faq_iran.aspx#212，Treasury CISADA Findings Against Bank of Kunlun43 https:/home.treasury.gov/system/files/126/fram

122、ework_ofac_cc.pdf 056第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險四、出口管制1.美國出口管制規則基本綜述（a）美國出口管制的法律體系美國出口管制可以從廣義和狹義兩個層面來理解。廣義上而言，是指美國政府對特定敏感商品、軟件和技術的出口、再出口和（國內）轉移行為，施加特定限制措施的管理行為，其體系主要由監管兩用物項的美國出口管理條例（EAR）、監管國防物品和國防服務的國際武器貿易條例（ITAR）、美國其他行政部門管理并執行的出口管制法規構成。就狹義層面而言，美國出口管制是指以 EAR 為核心、以兩用物項管制為目的而形成的法律法規體系。2018 年 8 月 1

123、3 日，美國總統特朗普簽署通過了2018 年出口管制改革法案（Export Control Reform Act of 2018，下稱 ECRA），該法案的通過為 EAR 提供了永久性的上位法律依據。（b）受控物項和受控行為EAR 管理大多數商業物品和一些軍事物品的出口、再出口和（國內）轉移行為。美國出口管制主管機構美國商務部工業與安全局（Bureau of Industry and Securi-ty，下稱BIS）管轄的許多物品被稱為“兩用物項”（“兩用”通常指既具有民用用途，又具有軍事用途），但某些軍事物品以及無明顯軍事用途的純商業物品也屬于 EAR的管轄。i）兩用物項（Dual-use

124、Item）在EAR的語境下，“物項”是指商品、軟件或技術。兩用物項是指既有民用用途，又同時具備恐怖主義、軍事，或大規模殺傷性武器用途的物項。ii）國內轉移（Transfer in Country）國內轉移是指一個物項在美國以外的一個國家內，改變最終用途或最終用戶的行為。057第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險iii）出口（Export）出口指任何從美國向美國以外的國家和地區進行的運輸和傳輸物項的行為，不限于將有形商品運出國境，還包括軟件和技術通過各種形式（如傳真、電子郵件、網絡、交談等）傳輸至境外；此外，物項暫時離開美國、經美國轉運、由美國退回原產國（非美國原產）都

125、被認為是出口。iv）視同出口（Deemed Export）視同出口是指將把受控技術或源代碼披露（Release）或傳輸（Transfer）給在美國的外國人的行為也視為對該外國人所屬國的出口。視同出口這一概念有別于一般意義上的出口，我們通常認為實物離開一國國境時構成出口，但根據EAR 規定的視同出口的概念，非美國人在美國境內看到或被口頭告知一項技術，也構成 EAR 項下的出口，即為視同出口。v）再出口（Re-export）再出口是指受 EAR 管轄的物項從一個美國以外的國家運抵或傳輸至另一個美國以外的第三國。（c）禁止性行為i）一般禁止一（General Prohibition One）：向清單

126、國家出口和再出口受管制物項針對于 ECCN 中所載明的管控物項基于其相應的管控原因，以及針對于不同的最終目的地，任何需要申請許可證的物項在未經許可或沒有適用許可例外情形時，不得將任何受 EAR 管轄的物項出口或再出口任何原產于美國的物項到其他國家。ii）一般禁止二（General Prohibition Two）：從美國以外的國家再出口和出口含有超過最低減讓標準受控成分的外國制造物項058第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險根據 EAR 的規定，如果外國產物項并入或混有美國組分的比例超過最低減讓標準的比例規定，則該物項的出口或再出口即有相應的許可要求，那么未經許可或無

127、適用許可例外時，不得將并入、捆綁或是混有美國原產受控商品的外國產商品、軟件和技術，從美國以外的國家出口或再出口。iii）一般禁止三（General Prohibition Three）：外國直接產品（FDP）規則 未經許可，不得從國外出口、再出口或境內轉移734.9節規定的受EAR管轄的外國直接產品，如果該等物項受EAR第736、742、744、746或764部分許可證要求的管制。如果符合特定許可例外的所有條款和條件，且不適用EAR第740.2條或第744.11(a)條的限制，則EAR第740部分所述的每項許可例外均可取代一般禁止三而被適用。iv）一般禁止四（General Prohibiti

128、on Four）：從事拒絕令禁止的活動不得采取根據 EAR 第 766 部分行政強制程序發布的拒絕令所禁止的任何活動，該等拒絕令禁止被剝奪出口特權的人的許多行為，除了禁止開展直接出口以外還包括禁止通過他人【在同一個國家內（不論美國或國外）】的轉移。任何交易參與方均有責任確保任何涉及被剝奪出口特權人員參與的交易不會違反拒絕令的條款。v）一般禁止五（General Prohibition Five）：向被禁止的最終用途或最終用戶出口或再出口未經許可，不得故意向 EAR 第 744 部分所禁止的最終用戶或最終用途出口或再出口任何受 EAR 管轄的物品。vi）一般禁止六（General Prohibi

129、tion Six）：向禁運目的地出口或再出口未經許可，不得將受 EAR 管轄的任何物項出口或再出口至 EAR 第 746059第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險部分所述的美國禁運或受其他管制的國家。vii）一般禁止七（General Prohibition Seven）：禁止支持擴散活動和某些軍事情報最終用途和最終用戶（“美國人”活動）viii）一般禁止八（General Prohibition Eight）：從船舶和飛機上卸下的過境貨物和物項未經許可或有適用的許可例外，不得向亞美尼亞、阿塞拜疆、白俄羅斯、柬埔寨、古巴、格魯吉亞、哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、老撾、蒙古

130、、朝鮮、俄羅斯、塔吉克斯坦、土庫曼斯坦、烏克蘭、烏茲別克斯坦、越南，出口、再出口或在其境內轉口任何物項。ix）一般禁止九（General Prohibition Nine）：違反任何命令、條款或條件不得違反根據 EAR 頒發的許可、許可例外或命令中的任何條款或條件。x）一般禁止十（General Prohibition Ten）：在明知違規行為已經發生或即將發生的情況下繼續進行交易不得在明知已經發生或將要發生違反EAR、出口管理法 或任何命令、許可證、許可例外或其他授權的行為的情況下，繼續銷售、轉讓、出口、再出口、資助、訂購、購買、轉移、隱藏、存儲、使用、貸款、處置、運輸或轉運任何受 EAR

131、管轄的物項。（1）管制措施為明確具體物項出口、再出口或國內轉移是否可能觸發出口許可的管控要求，BIS 從最終目的地、最終用戶&最終用途兩個層面制定了相應的出口管制措施。在判斷特定物項出口、再出口或國內轉移時是否需要申請出口許可證時，從最終用戶&最終用途的角度而言，應當先判斷交易是否涉及禁止或限制的最終用途和最終用戶。060第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險從最終目的地的角度而言，則需判斷特定物項是否觸及 EAR 項下所列特定國家或地區的特定許可要求。具體如下：（a）基于目的地的管制i）全面禁運（Comprehensive Sanctions or Embargoes

132、）如出口目的地被列為 EAR 全面禁運國，則向該等國家出口物項，需要提前獲得 BIS 的許可。目前，BIS 認定的全面禁運國包括古巴、伊朗、敘利亞。ii）特定類別物項發運到特定目的地的制裁（Sanctions on Selected Catego-ries of Items to Specific Destinations）除上述全面禁運國之外，EAR 還對一些國家實行特定類型物項的禁運。比如，依據聯合國安理會武器禁運規定，管控某些特定類別物項的出口、再出口到中非、剛果、厄立特里亞、伊朗、伊拉克、黎巴嫩、利比亞、朝鮮、索馬里和蘇丹。（b）基于最終用戶和最終用途的管制i）基于最終用戶的管控政策概

133、述最終用戶是指接受并最終使用出口或轉出口物項的進口商明確指定的買方或收貨人。美國政府為限制某些出口、再出口或將物項轉移給特定的受限制實體，制定了一系列的管控清單,包括：限制向第13224號行政命令（特別指定的全球恐怖分子）（SDGT）中指定或根據其指定的人員出口和再出口；限制向第13315號行政命令或根據行政命令指定的人員出口、再出口和轉讓；限制向指定的外國恐怖主義組織（FTO）出口和再出口；061第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險 限制向未經驗證名單所列人員出口、轉口和國內轉移；當BIS認定某一實體涉嫌參與違反美國國家安全和/或外交政策利益的活動時，有權將其列入E

134、AR項下的實體清單，要求向清單實體出口屬于EAR管轄的物項必須獲得BIS的出口許可證，并且絕大多數許可證審批要求為“推定拒絕”（Presumption of Denial）。推定拒絕指在沒有充分理由的情況下，BIS會默認拒絕來自美國出口商或其他供應商的出口許可證申請；限制將某些特定微處理器及相關“軟件”和“技術”的出口、再出口和國內轉移并用于“軍事最終用途”和“軍事最終用戶”；對白俄羅斯、緬甸、柬埔寨、中華人民共和國、俄羅斯聯邦或委內瑞拉的某些“軍事最終用途”或“軍事最終用戶”的限制；對出口、再出口和國內轉移到某些軍事情報最終用途或最終用戶的限制。ii）基于最終用途的管控政策概述EAR 規定了

135、某些受限制或禁止的最終用途，在未經 BIS 授權的情況下，禁止將EAR管轄的物項出口、再出口、或轉移（同一國內）以應用于大規模殺傷性武器（核、導彈、以及化學和生物等）及其運載工具等擴散的最終用途。出口商知道或者有理由知道任何受 EAR 管轄的物項在某些情況下將被用于軍事最終用途或被軍事最終用戶使用，則需相應申請出口許可證。（2）許可證政策（a）管制要求與許可證頒發條件當判斷某一個涉及出口、再出口、或國內轉移交易是否需要申請許可證時，通062第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險常出口方或轉移方需要綜合考慮以下四個維度：物項、最終用戶、最終用途、最終目的地。并且，以上四個

136、維度中任何一個維度都可能觸發許可證要求，但在滿足了EAR 中規定的一些前提條件的情況下，存在因符合許可例外制度的規定而無需申請出口許可證即可直接出口的情形。此外，還存在完全不需要出口許可證就可以自由出口的情形。（b）許可例外許可證例外（License Exception）是指對于出口或再出口某些受 EAR 管轄的物項到特定目的地時，原本需要申請出口許可證才能出口，但在符合某些特定條件的情況下，BIS 授權該物項無需許可證即可出口或再出口的制度。具體許可例外的適用條件或要求，可參見 EAR 第 740 部分。（3）違反出口管制的處罰違反 EAR 的規定會受到相應的處罰。EAR 對處罰的規定分為行

137、政處罰（Ad-ministrative Sanctions）、刑事處罰（Criminal Sanctions）和其他處罰（Other Sanctions）。（a）行政處罰i）民事罰金（Civil Monetary Penalties）因 EAR 違規引發的民事罰金是指違規行為可以被處以不超過 ECRA 規定金額的民事罰款。違規者有可能被要求繳納一定數量的罰款，且該罰款的繳納可以被認定為其恢復出口資格的前提條件。每次違規的行政罰款可高達300,000 美元，或為交易價值的兩倍，以較高者為準。一般而言，行政罰款的最高限額每年都會根據通貨膨脹進行調整。ii）拒絕出口特權（Denial of expo

138、rt privileges）BIS 有權通過臨時拒絕令或行政處罰的方式剝奪違規主體的出口特權，限制063第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險該主體參與涉及屬于 EAR 管轄物項的交易并駁回之前授予的，與該主體相關的許可。iii）吊銷參與資格（Exclusion from practice）任何以律師、會計、顧問、貨運代理商或其他代理身份參與許可證申請或其他和 BIS 有關事項的個人/實體都有可能被剝奪參與和 BIS 相關事項的資格。（b）刑事責任因違反 ECRA 規定需要追究刑事責任時，最高可判處 20 年監禁，或者為每次違法行為支付最高 100 萬美元的罰款，或兩者

139、并罰。（4）合規應對建議（a）出口合規體系（ECP）和基本要求建立 ECP 的目的是制定一系列合規程序，旨在幫助各組織按照 EAR 的規定開展出口活動。建立一個有效的 ECP 有助于各主體將出口管制的要求與其業務運營相結合，將違反 EAR 的風險降至最低，并簡化出口操作。ECP 可以為企業供應鏈提供全面的合規保障，還可通過培訓和宣傳計劃，保護企業員工不在無意中違反EAR。建立 ECP 需滿足 8 大基本要素：合規承諾、風險評估、出口授權、記錄保存、培訓、審計、處理出口違規行為并采取糾正措施、建立和維護 ECP。（b）主動披露如果認為可能已經違反了 EAR，或者違反了根據 EAR 發布的任何命令

140、、許可證或授權，BIS 強烈鼓勵相關實體向出口執法辦公室（OEE）披露。主動披露是決定 OEE 辦公室將尋求何種行政處罰（如有）的一個減輕處罰的因素。064第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險2.日本出口管制基本規則綜述日本出口管制體系介紹：日本現行的出口管制44體系由一系列法律法規組成。其中，最重要的法律是1949年制定的 外匯及外國貿易法（外國為替及外國貿易法，簡稱“外匯法”），成為日本出口管制的基本法。此外，出口貿易管理令（輸出貿易管理令，簡稱“出口令”）和外匯令（外國為替令）等以及相應的各省令規定了具體的出口管制實施細則。根據外匯法第 25 條及 48 條規定

141、，列在出口令或外匯令相關附表的貨物或技術被認為可能破壞日本國家安全、國際和平，在滿足一定條件下，應在出口該等貨物或者轉移該等技術之前，向經濟產業省申請許可證。日本出口管制是清單管制與全面管制相結合的體系。目前日本出口管制的對象為兩類：管制貨物及管制技術。（1）清單管制清單管制是指，所有列在出口令附表 1 第 1 類至第 15 類貨物、外匯令附表第1類至第15類技術中，符合各省令規定的詳細規格的貨物或技術在出口之前，均需要向經濟產業省申請許可證。（a）貨物出口清單管制根據外匯法第 48 條規定，當出口方向特定地區出口特定貨物時，需要申請出口許可證。其中，受清單管制的貨物為出口令的附表 1 第 1

142、 類至第 15 類貨物。主要管控的貨物如下：44 本文中的“出口管制”僅指“出口許可制度（即安全保障貿易制度）”。除“出口許可制度”外，還存在“出口認可（承認）制度”，針對的是出口出口貿易管理令附表二的貨物、向朝鮮出口特定貨物、委托加工等情況，本文中不做說明。065第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險表 2-4項別產品1武器2核能：核燃料材料，核反應堆，人造石墨等3化學武器：軍用化學制劑的原材料，與軍用化學制劑具有同等毒性的有毒物質及原材料，耐腐蝕的熱交換器，閥門，泵，反應堆，儲存容器等3-2生物武器：制造軍用細菌制劑的原材料，交叉流過濾器，冷凍干燥機，密閉發酵室等4

143、導彈：火箭，可用于火箭或無人機的集成電路，加速度計，振動測試儀等5高科技材料：超導材料，纖維，陶瓷復合材料等6材料加工：數控機床，機器人，測量設備等7電子器件：高壓電容器，集成電路，半導體基板，頻率分析儀等8電腦：高性能電腦9通訊設備：加密設備，專用通信設備等10感應器和激光相關設備：用于傳感器的光纖，光學設備，特殊功能照相機等11航空、航海設備：慣性導航系統，接收衛星導航系統無線電波的設備等12海事相關設備：潛水船、水下機器人等13推進器設備：燃氣輪機、人造衛星、無人機等14雜項：粉末狀態的金屬燃料等15敏感物項：電波或紅外線吸收器、水下聲學設備等066第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨

144、的主要法律問題及具體風險（b）技術出口清單管制根據外匯法第 25 條規定，當出口方向特定地區出口特定技術時，需要申請出口許可證。其中，受清單管制的技術為外匯令的附表第 1 類至第 15 類技術。一般而言，與清單管制貨物有關的技術為管制技術，包括受清單管制的貨物的設計、制造、使用相關技術或為設計、制造、使用受清單管制的貨物而必要的技術（但是，與受清單管制的貨物無關的技術也可能受出口管制）。技術出口/轉移的形式包括：通過書面、郵件或其他媒介（光盤、USB）等形式轉移技術信息，包括設計圖紙、參數、手冊、樣品、樣機、使用說明書等；通過技術指導或培訓的方式提供工作知識，學術研討會上的技術支持等形式；外國

145、公司訂購的研究設備所呈現的受控技術參數。技術出口包括以下幾種情況：從日本向境外國家傳輸技術。無論日本居民或非日本居民，如果從日本境內向境外傳輸管制技術，則需要申請許可證。日本境內傳輸。日本居民在日本境內向特定國家的非日本居民或者向受非日本居民較大影響的特定日本居民（自然人）傳輸管制技術時，需要申請許可證。將記載或記錄有管制技術的特定媒介從日本攜帶至特定國家（供自己使用的除外），或者通過日本境內的通信系統向特定國家發送含有管制技術的信息。日本境外傳輸。日本居民在日本境外傳輸管制技術需要申請許可證。如果該067第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險技術來源于境外，并且技術轉

146、讓交易在境外完成，原則上無需申請許可證。值得注意的是，日本居民不僅指居住于日本的日本人或者在日本成立的公司，也包括在日本工作的外國人，或者在日本居住超過 6 個月以上的外國人。（2）全面管制日本出口管制下的全面管制是指，對于列入 出口令 附表一第16類的貨物和 外匯令附表第 16 類的技術（除受清單管制的貨物或技術外，一般都屬于受全面管制的貨物或技術），如果該等貨物和技術的出口基于最終用戶或最終用途存在被用于大規模殺傷性武器或常規武器的開發等風險的，未經經濟產業省許可不得出口。（a）決定是否適用全面管制的兩個要素：最終用戶或最終用途 最終用途：如果相關物項或技術可能被用于大規模殺傷性武器或者常

147、規武器的開發等目的，則出口該等物項之前需要申請許可證；最終用戶：相關物項或技術的進口方或最終用戶擬參與或曾參與了大規模殺傷性武器的開發（可通過查詢進口方或最終用戶是否被列于“外國實體清單”進行判斷），則在出口之前需要申請許可證。除了上述情形外，如果經濟產業省單獨通知出口方需要申請許可證的，則出口人需要申請許可。（b）全面管制的例外全面管制的對象是指上文所述的清單管制物項或技術之外的絕大多數物項或技術，但是不包括食品、木材等貨物。同時，出口方向白名單國家（即，日本就全面管制制度對其實施出口管理優惠措施的 26 個國家）45出口全面管制物項或技術時，不需要申請出口許可證。其中，中國不在白名單國家之

148、列。4526 個國家分別為阿根廷、奧地利、挪威、波蘭、葡萄牙、西班牙、瑞典、瑞士、澳大利亞、比利時、保加利亞、加拿大、捷克共和國、丹麥、芬蘭、法國、德國、希臘、匈牙利、愛爾蘭、意大利、盧森堡、荷蘭、新西蘭、英國、美國。其中，韓國已于 2019 年 8 月被宣布從白名單國家中刪除068第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險（3）許可證申請出口商有責任判斷其出口的物項或技術是否落入清單管制或全面管制的體系。如果其出口物項或技術受管制，則出口商必須要向經濟產業省申請出口許可證后方可出口。一般來說，經濟產業省會審查出口物項或技術的最終用途和最終用戶的適當性等因素，并最終確定是否

149、批準或否決許可申請。審查期限原則上為經濟產業省受理許可申請后的 90 天內。日本出口管制的出口許可證分為兩種：個別許可與概括許可。個別許可是指根據每次交易核發的出口許可。概括許可是指 3 年期內，針對多次交易有效的出口許可。其中，概括許可根據不同的出口國或地區、出口貨物的性質及其他要素又可分為多種形式。（4）違規罰則如果未申請許可證出口管制物項或轉移管制技術，則構成違反外匯法的行為，并會受到相應的處罰。表 2-5處罰類型處罰內容刑事處罰如果違法行為構成刑事處罰，則對于單位犯罪，最高可能被處罰 10 億日元（當違法行為的標的物價值的 5 倍金額超過 10 億日元時，處以該價值 5 倍以下的罰金）

150、；對于個人犯罪，最高可能被處罰 3000 萬日元（當違法行為的標的物價值的 5 倍金額超過 3000 萬日元時，處以該價值 5 倍以下的罰金）。個人可能被處以最高 10 年的有期徒刑。行政處罰如果違法行為構成行政處罰，企業可能在最長 3 年內被禁止出口貨物或轉移技術等，個人可能被禁止就任其他公司的董事等。其他后果除刑事處罰、行政處罰之外，企業信用缺失以及其他的社會制裁。069第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險五、出口管制“黑名單”制度1.出口管制清單類別（1）未經驗證清單未經驗證清單（Unverified List，UVL）是當 BIS 在做最終用途審核（End-u

151、se check）時，因超出美國政府控制的原因無法驗證 EAR 管控物項最終用戶和最終用途合法性和可靠性時【即無法確認該實體是否“善意”（bona fides）】，BIS便會將該實體列入 UVL（具體規定見 EAR 第 744 節第 15 條）。具體的 UVL 位于EAR 第 744 節第 6 補充附件中。最終用途檢查主要包括許可前檢查（pre-license check，PLC）和裝運后核查（post-shipment verification，PSV）兩種，例如，當 BIS 在做許可前核查或裝運后驗證時，因為無法驗證外國實體的真實性，則該外國實體將有可能被列入UVL中。外國實體被列入該清單

152、后，往往會面臨如下兩種被加強管控的情形，影響原本的正常交易：UVL中的外國實體不再適用EAR項下的許可證例外，即在接收美國出口、再出口或者國內轉移的EAR物項時，不再享受通過EAR的許可例外而免于許可證申請的便利措施；出口方在與UVL上的外國實體進行交易時，美國人必須建立電子信息檔案（記錄保存義務），并且對于不需要出口許可證的物項的交易，須事先向出口方提供一份UVL聲明（UVL Statement），增加了程序性要求。（2）實體清單依據EAR相關規定，若某一實體被認為威脅了美國國家安全或外交政策利益等，則 BIS 有權將其列入實體清單（Entity List）。實體清單是美國為維護其國家安全、

153、070第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險外交政策利益等的一個重要手段，也是 BIS 使用最頻繁、對國內企業影響較大的出口管制法律工具。若美國人向實體清單所列實體出口（此處出口包括出口、再出口、國內轉移）EAR 管轄物項，基本都需要向 BIS 申請出口許可證，即美國人不得在未獲得許可證的情況下幫助清單實體獲取受 EAR 管轄的物項。若 BIS 將某一主體列入實體清單，則該決定將會通過美國聯邦公告（Federal Register）發布，公告中會明確 BIS 會對其設定特定的許可證要求，并且絕大多數許可證審批要求為“推定拒絕”（Presumption of Denial

154、）。推定拒絕指在沒有充分理由的情況下，BIS 會默認拒絕相關出口許可證申請。若企業想查詢實體清單所列企業，可以直接查詢 EAR 第 744 節第 4 補充附件。實體清單內所列實體為外國實體，包括外國政府、企業、研究機構、高校和個人等。其內容一般包括：被列入實體清單的實體的名稱、地址、別稱、曾用名等相關信息，與該實體對應的出口許可要求、許可審查政策及與該實體相關的聯邦公告序號。（3）被拒絕人員清單依據 EAR 的相關規定，拒絕交易清單（Denied Persons List，DPL）所列實體，是被 BIS 剝奪了出口特權（export privilege）的實體。DPL 主要由 BIS 進行管理

155、，BIS 通常會在如下三種情況下向特定主體發布剝奪出口特權的拒絕令（denial order）：（1）違反EAR等出口管制法律法規或相關許可、授權或者其他行政命令時，向其發布基于民事違規的行政制裁拒絕令（a denial order used as an“administrative sanction”for a civil violation）；（2）在情況緊急時，若不立即阻止違反EAR等出口管制違規行為，將會導致公共利益受損時，向其發布臨時拒絕令（a temporary denial order）；（3）涉及出口管制法律法規的刑事違規，例如針對 ECRA、IEEPA、軍事出口管控時，向其發

156、布基于刑事違規的拒絕令（a denial order based on a criminal conviction）。與這份清單上的實體進行違反拒絕令條款的任何交易都是被禁止的。如果交易071第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險方有理由相信交易相對方是 DPL 上所列實體，則不應該與其進行交易，并可向 BIS的出口執法辦公室舉報。（4）MEU清單2020 年 12 月 23 日，BIS 通過對 EAR 規則修訂，新增設了 MEU 清單，即軍事最終用戶名單，是美國政府逐步加強對涉軍實體的監管，對存在物項轉移風險的涉軍企業，美國政府通過將涉事企業加入 MEU 清單的方式，

157、進一步加強對所謂軍事最終用戶和軍事最終用途的監管力度。對于 MEU 清單而言，在進行出口（包括出口、再出口或國內轉移）活動時，若知曉（knowledge）物項的全部或部分將用于“軍事最終用途”或“軍事最終用戶”，則需要向 BIS 申請相應許可，且許可審批政策為“推定拒絕”，而 MEU 清單所列實體可以更清楚地向企業提示，該交易對象是否為“軍事最終用戶”或可能涉及“軍事最終用途”。相比實體清單企業受限于屬于 EAR 物項的獲取、MEU 清單企業受限于 EAR 744 部分附件 2 物項的獲取等，而重實質則體現在例如軍事最終用戶和軍事用途的認定，法規強調物項的提供主體/用途符合 EAR 744.2

158、1 中關于軍事最終用戶和軍事最終用途的定義才會觸發申請相應出口許可的要求。另外需指出，MEU 清單是“非窮盡式”清單，最新的 EAR 規則將軍事最終用戶分為兩類：第一類是傳統軍事組織；第二類是其他軍事最終用戶，包括其他任何試圖支持軍事最終用途的個人或實體（如涉及軍事活動的政府組織或國有企業）。2.出口管制清單的管理機構（1）ERCERC 全稱為 The End-User Review Committee，即最終用戶審查委員會，由美國商務部（首席）、國務院、國防部、能源部代表組成，在適當時財政部代表也072第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險是委員會成員之一。ERC 負

159、責就實體清單和 MEU 清單的添加、移出或其他修改作出決定。ERC 的任何成員機構可向委員會主席提交建議，以添加、移出或修改實體清單。ERC 以多數票表決的方式添加實體清單實體，以全票贊同的方式移出實體清單實體或修改實體清單內容。（2）ACEPACEP 全稱為 Advisory Committee on Export Policy，即出口政策咨詢委員會。ACEP 組成成員中，有投票權的成員包括商務部負責出口事項的副部長，以及來自國務院、國防部、司法部（負責密碼出口）、能源部和軍控與裁軍署的副部長委派代表，沒有投票權的成員包括參謀長聯席會議的代表和中央情報局防擴散中心的主任。ACEP 的主席職位

160、由商務部負責出口事項的副部長擔任。ACEP 也可以邀請其他政府機構或部門的副部長級代表（上述機構或部門除外）參與相關事項的決定，決定結果由多數票作出。（3）EARBEARB全稱為Export Administration Review Board，即出口管制審查委員會。EARB 于 1970 年由第 12002 號總統行政令授權設立（后經第 12755 和 13268 號總統行政令修訂）。EARB 在出口許可證申請審查中的作用具體見第 12981 號總統行政令內容（后經第 13020、13026 和 13117 號總統行政令修訂），以解決關于美國出口許可事宜的不同意見。例如，如果存在兩個或多個

161、部門在是否授予一家公司出口許可證問題上存在分歧時，EARB 擁有最終決定權。3.出口管制清單移除的基本程序（1）未經驗證清單的移除由于美國并沒有掌握UVL實體違反EAR規定的確鑿證據，無法驗證最終用途，因此 UVL 區別于實體清單和被拒絕人員清單。通常而言，如 UVL 實體能夠向 BIS證明其作為 EAR 受控物項的最終用戶、收貨方或交易中的其他身份的合法性及可073第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險靠性，則被列入清單后可申請移除的概率也較大。清單移出申請中需向 BIS 解釋移出的理由，以及提供能夠驗證最終用途所需的信息，向 BIS 證明其真實性和可靠性。BIS 執

162、 法 機 構 負 責 官 員（Deputy Assistant Secretary for Export Enforce-ment）將對移出申請進行審查，評估申請主體的“善意”情況，并將評估結果書面告知申請人，同時也會在美國聯邦公告（Federal Register）上公布。該決定將是 BIS 的最終決定，即不再有行政復議程序。（2）實體清單和MEU清單的移除1）被列入實體申請清單移除實體清單與 MEU 清單的移除程序基本一致，需要最終用戶審查委員會（ERC）成員全體一致同意才能做出清單實體的移除或修改的決定。具體程序上，須經 ERC代表提案及投票表決決定，如果代表對第一次投票有異議，則提案需

163、上升到出口政策建議委員會（Advisory Committee on Export Policy，ACEP）進行表決，如果代表仍有異議，則繼續上升至出口管制審核委員會（Export Administration Re-view Board，EARB），如果代表還有異議，可以上升至總統。具體而言，ERC的主席在收到請求后會將移除請求轉發給ERC的所有其他成員，指示成員審查此類請求并對其進行表決。所有移除或修改實體清單和 MEU 清單的決定都必須經過 ERC 全體成員的一致同意。通常而言，ERC 在考慮移除請求時將考慮以下兩方面因素：與美國政府的合作以及將來遵循 EAR 的保證。移除請求應以書面形

164、式詳細闡明該企業或個人應從實體清單中移除的詳細原因，而不能僅僅簡單地提出申請。此類原因應包括與上述兩個標準有關的信息。例如，要求移除的企業應積極制定和實施出口合規計劃，并向 BIS 提供其將遵循美國出口管制相關法律的保證。另外，要求移除的企業或個人可以考慮主動與美國政府合作，以換取移除。最后，如果某企業或個人認為美國政府將其放在實體清單中是一個錯誤，其應提出詳實的證據證明美國政府將其列入所存在的錯誤。074第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險4.案例分享（1）未經驗證清單的移除從 BIS 公布的公開文件看，近年來確實存在為數不少的中國大陸實體成功被移除 UVL 的實例

165、，包括境內企業、科研機構、高校等實體。例如，2020 年 10 月 9 日，BIS 發布了對 UVL 的修訂。此次修訂新增 26 個實體，移除 40 個實體，其中包括中國人民大學在內的 16 個中國大陸的實體被移除。由于目前 UVL 新增實體的原因，主要分為最終用途檢查無法進行，或者雖然進行了最終用途檢查，但是仍然無法確認受檢查的實體是否“善意”兩類?；诔晒σ瞥陌咐涷?，申請方可以針對實體被列入的原因，向 BIS 進行書面解釋說明，并提供有證明效力的證據資料。例如若 BIS 無法通過出口文件上載明的地址找到擬檢查的實體，通過電話和郵件無法聯系到該實體，申請方可以向其提供更新版的營業執照、審

166、計報告等資料予以解釋說明。另外，在證明受控物項的處置情況時，可以通過設備照片、運行記錄等資料予以輔助證明。六、知識產權侵權在海外開展投資與經營活動中知識產權風險主要分為兩大類，分別是知識產權侵權風險和知識產權實施和交易風險。其中知識產權侵權風險根據知識產權類型可以分為專利與外觀設計侵權風險、商標侵權風險、版權侵權風險、商業秘密侵權風險、軟件侵權風險、域名侵權風險等，以及綜合侵權風險。特別需要說明的是，雖然保護知識產權是世界通行的規則，但知識產權畢竟是有地域屬性的，各國/地區的法律法規還是有差異的，因此在討論海外知識產權風險時，一定要以國際視野來研究各國的具體法律規定和司法實踐，避免本國思維的局

167、限。眾所周知，知識產權是國內法范疇的權利，其構成要求和取得保護的內容，都可能根據各國的法律法規而有所差異，往往同時又受到各法域的合同法的規制，因為大多數國家都允許約定知識產權權利歸屬與使用限制，有約定則約定有限，因此在研究知識產權風險的事后，首要的問題就是構建適用法律下的特定法言法語思維模式。075第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險為便于交流，下文中的知識產權類型及定義采用的是世界知識產權組織（WIPO）官網上的內容，基本上可以作為了解各國知識產權法規的指引，在此給大家推薦WIPO Lex 數據庫（網址：https:/www.wipo.int/wipolex），這是

168、一個綜合性檢索工具，可供檢索與知識產權有關的國家法律和國際條約。在分析具體問題時，建議進一步咨詢當地專業人士的意見。1.知識產權類型綜述（1）什么是專利？專利是對創新成果授予的一種專有權利；該創新成果是指提供新的做事方式或對某一問題提出新的技術解決方案的產品或方法。要取得專利，必須向公眾公開發明的技術信息。專利是一種地域性權利。一般而言，專有權僅在已按有關國家或地區的法律申請專利并得到授權的國家或地區適用。需要注意的是，在跨境業務角度看，專利法律和條約應該是一個國際法架構，而不是某個國家的專利法而已。WIPO 管理的條約和國家與地區性法律共同構成專利國際法框架。專利相關條約包括：巴黎公約 專利

169、合作條約（PCT）斯特拉斯堡協定 專利法條約布達佩斯條約。WIPO 官網上還公布有面向國家/地區專利局的指南和手冊（Guidelines and Manuals of National/Regional Patent Offices），可供了解各國/地區的專利申請和授權形式審查和實質性審查的相關要求。在數據、軟件和人工智能相關的領域，以及生物技術和基因相關的領域，認定數據和基因歸誰所有是復雜而有爭議的問題，因此更是需要了解各國專利保護的立法與司法動態及發展。（2）什么是商標？商標是能夠將一種商品或服務與其他商品或服務區別開的標志。商標可以是文字或者文字、字母和數字的組合，也可以由以下構成：圖形

170、，符號，商品的形狀和076第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險包裝等立體特征，聲音或香味等不可視標志，或者作為區別特征使用的顏色等。商標注冊期限可能不同，但通常為十年。商標保護可以通過支付額外費用無限續展。在國家/地區層面，商標保護可以通過注冊取得，在有些國家，商標保護可以實際使用而獲得。商標國際注冊途徑有兩種：單獨向擬申請保護的每個國家的商標局提出商標申請，也可以利用 WIPO 的馬德里體系。世界知識產權組織管理的條約和國家與地區性法律共同構成商標國際法框架。WIPO 管理的商標相關條約包括：巴黎公約馬德里協定（商標）馬德里議定書尼斯協定維也納協定商標法新加坡條約商

171、標法條約保護奧林匹克會徽內羅畢條約。同時，下列聯合建議反映了國際商標法的趨勢和發展：保護馳名商標商標使用許可在互聯網上保護商標及標志的其他工業產權，值得企業在開展海外業務時關注。（3）什么是工業品外觀設計？在中國，外觀設計專利是專利法保護的一種知識產權，中國專利法規定：“外觀設計，是指對產品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所做出的富有美感并適于工業應用的新設計?！蓖庥^設計可以是立體特征，如物品的形狀或外表，也可以是平面特征，如圖案、線條或顏色。在國際上，工業品外觀設計既有依據專利法受保護的，也有獨立于專利的保護，總之從法律意義上講，工業品外觀設計是指物品的裝飾性特

172、征。工業品外觀設計權僅保護產品的外觀或美觀性特征，而專利保護的是為技術問題提供新技術方案的發明。原則上，工業品外觀設計權不保護產品的技術或功能性特征。但是，這些特征有可能通過專利來保護。工業品外觀設計廣泛應用于工業和手工藝產品：從技術和醫療儀器到手表、珠寶等奢侈品；從家庭用具和電器到交通工具和建筑結構；從紡織品到休閑品等等。077第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險工業品外觀設計也可用于圖形符號、圖形用戶界面（GUI）和徽記。原則上，注冊工業品外觀設計或外觀設計專利的所有人擁有制止第三方為商業目的制造、銷售或進口帶有或體現受保護外觀設計的復制品，或實質性復制品的權利。

173、工業品外觀設計權屬于在有限時間內授予的權利。各國的工業品外觀設計的保護期并不相同，但總期限至少為 10 年以上。在許多國家，整體保護期被分割為多個連續的可續展期。而外觀設計專利權的保護期最長為十年，如果不繳納年費，則會提前終止。（4）什么是版權？版權（也叫作者權）是用來表述創作者對其文學和藝術作品所享有權利的法律用語。涉及版權的作品有：圖書、音樂、繪畫、雕塑、電影、計算機程序、數據庫、廣告、地圖和技術制圖等。在絕大多數國家，根據 伯爾尼公約，版權保護自動獲得，無需登記或其他手續。但很多國家仍然設有對作品進行自愿登記的制度。這種自愿登記制度有助于解決涉及所有權或創作方的爭議，并為權利的經濟交易、

174、銷售、讓與和/或轉讓等提供便利。通常在立法中不會列出受版權保護的完整作品列表，世界各國/地區受版權保護的作品一般包括：小說、詩歌、戲劇、工具書、報紙文章等文學作品；計算機程序、數據庫；電影、音樂作品和舞譜；繪畫、素描、攝影和雕塑等藝術作品；建筑作品；廣告、地圖和技術制圖。需要注意的是，版權保護只延及表達，而不延及思想、過程、操作方法或數學概念本身。關于“標題”、“標語”或“標志”等是否受版權保護，各國可能保護、也可能不保護，取決于對其是否具有原創性的認定。不同于專利權和商標權可以通過 WIPO 或者各國的專利商標局官網進行檢索，WIPO 不提供版權登記體系，也沒有可檢索的版權數據庫。涉及版權的

175、法律和國際條約眾多，詳細可查閱 WIPO 官網。其中最為重要的是078第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險保護文學和藝術作品的伯爾尼公約 世界知識產權組織版權條約（WCT）世界知識產權組織表演和錄音制品條約（WPPT）。其中 WPPT（1996 年）涉及兩種受益人的知識產權，特別是在數字環境中的知識產權：（i）表演者（演員、歌唱家、音樂家等）；（ii）錄音制品制作者（最先將聲音錄制下來并負有責任的自然人或法人）。各國國內法按照伯爾尼公約建立的限制和例外，可以擴大適用于數字環境下。各國可以設計新的適于數字環境的例外和限制。對于大部分中國企業而言，需要注意到該條約中規定了

176、的表演者享有的精神權利，即要求承認其系表演者的權利，以及反對任何將有損表演者名聲的歪曲、篡改或其他修改的權利。避免因為只重視涉及復制權等商業利益相關而忽視精神權益帶來的知識產權風險。另外，需要注意到保護期并非以 50 年為限，而是“保護期必須至少為 50 年”。享有和行使本條約所規定的權利無需履行任何手續。（5）什么是商業秘密？商業秘密是關于可以被出售或許可的機密信息的知識產權。一般而言，信息必須具備以下條件才能成為商業秘密：（i）因其秘密性而具有商業價值；（ii）僅為范圍有限的人所知悉；以及（iii）信息的合法持有人已采取合理措施予以保密，包括與商業合作伙伴和員工簽署保密協議等。他人以違背誠

177、實商業做法的方式，未經授權獲取、使用或披露此類秘密信息會被視為不正當的行為并且違反商業秘密保護。需要注意的是，各國關于受保護的商業秘密或受保護的有價值的商業信息的法律機制差異較大且不時有新的司法動向和變化，需要不時跟進。通常情況下，任何為企業提供競爭優勢且不被他人知悉的機密商業信息都可以作為商業秘密進行保護。商業秘密既包括如制造工藝、實驗研究數據、軟件算法等技術信息，也包括如分銷方法、供應商及客戶名單、廣告戰略等商業信息。其他可能受商業秘密保護的信息還包括財務信息、配方和食譜以及源代碼等。079第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險與專利相反，商業秘密無需注冊即可受到保

178、護，也就是說，對商業秘密的保護沒有程序上的形式要求。除非他人發現或合法獲得了商業秘密并將其向公眾披露，否則商業秘密可以無限期地受保護。（6）其他常見的知識產權類型除前述列舉的知識產權外，其他常見的知識產權類型還包括地理標志、集成電路布圖設計、植物新品種、商號、數據庫權、域名等。不同的國際條約對知識產權有不同的分類，如 與貿易有關的知識產權協議（TRIPS協議）中將知識產權的分為：版權及相關權利、商標、地理標志、工業設計、專利、集成電路布圖設計、未披露過的信息等；而保護工業產權巴黎公約中列舉的工業產權則包括專利、商標、工業品外觀設計、實用新型、服務商標、廠商名稱、地理標志以及制止不正當競爭。除此

179、之外，各國/地區知識產權制度不同，能夠獲得保護的知識產權類型也有所不同，如美國的知識產權分類包括專利、版權、商標、集成電路布圖設計、商業秘密、工業品外觀設計，德國的知識產權分類包括專利、工業品外觀設計、商標、版權、地理標志、商業秘密等，日本則包括專利、商標、版權、植物新品種、集成電路布圖設計、商業秘密、工業品外觀設計。隨著科學技術的迅速發展，新型智力成果不斷涌現，知識產權保護對象的范圍也正不斷擴大，數據庫權、域名等新知識產權類型正逐步成為當今一些國家所認可的知識產權保護對象。2.知識產權侵權風險知識產權侵權風險是企業在海外開展經營活動較常面臨的風險之一。一方面，并非所有知識產權需注冊登記才能取

180、得，部分如版權等無需登記即可取得的知識產權較難通過公開途徑查詢，在出海的過程中，中國企業對目標國家相關知識產權及知識產權權利人的情況并不能非常清楚地掌握，知識產權侵權風險防不勝防；另一方面，知識產權是一項具有地域性的排他權利，地域性意味著除非有國際條約、雙邊或多邊協定的特別規定，否則，知識產權的效力只及于授予或確認其權利的國家，換句話說中國的知識產權僅在中國有效，其在其他國家不一定能受保護。對出海的080第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險中國企業而言，即便企業在中國已經取得了知識產權，該知識產權的效力并不及于目標國家，對相同的知識產權，目標國家可能已經有相應的知識產

181、權權利人，因此如果中國企業在目標國家開展經營活動，中國企業將面臨知識產權侵權的風險。知識產權侵權風險根據知識產權類型可以分為專利與外觀設計侵權風險、商標侵權風險、版權侵權風險、商業秘密侵權風險、軟件侵權風險、域名侵權風險等，以及綜合侵權風險。除版權各國均采用自然取得方式之外，大部分的知識產權權利取得是通過各法域的行政審批取得的，例如各國的專利申請、審查與授權，商標申請與注冊。也有依據各法域的法律法規的產生的權利，例如商業秘密、有價值的商業信息、數據相關權利等。尊重知識產權是全球化分工與合作的基礎，因此在這里對于已經成為常識的內容就不再贅述，本章節內容主要用于描述不常見的侵權行為或者特殊的侵權情

182、形，以便幫助中國企業減少或避免在國外的知識產權侵權風險。（1）一種特殊的專利侵權情形一般而言，專利分為產品專利和方法專利，且專利權是有地域限制的，因為專利法本質上是國內法，具有地域性。在中國，“發明和實用新型專利權被授予后，除專利法有特別規定的以外，任何單位或個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品?！碧厥馇謾嘈袨閮H針對“專利新產品”，且是依照專利方法直接獲得的產品，即指依照專利方法最初獲得的原始產品，即應用該方法的第一步到最后一步所得到的產品，對得到的該

183、產品進一步加工、使之發生變化而獲得的產品就不是直接得到的產品。假設 A 公司在中國有一項制造 X 產品的方法專利，但其在中國沒有 X 產品的產品專利，那么在中國制造 X 產品的行為可能會侵犯 A 公司的中國專利權，但在中國僅銷售 X 產品是不會有侵犯 A公司的專利風險的。081第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險由于中國專利法中并無“治外法權”的相關規定，所以中國企業往往容易忽略其他國家涉及知識產權法領域的“國內法國際化”問題。原則上，一項專利不具有治外法權。但有一些特殊的專利侵權情形，例如美國為了禁止侵權人將未組裝的專利產品運往國外組裝，美國專利法于 1984 年在

184、第 271 條中增加了（f）款，規定了當專利發明部件由美國實體提供且用于國外組裝時構成專利侵權的訴訟理由。又例如美國為了禁止侵權人在國外實施美國方法專利所保護的方法，然后將由該方法所制造的產品進口到美國的行為，美國專利法于 1988 年在第 271 條中增加了（g）款，規定了此種行為仍然可能構成方法專利侵權行為。這些條款實質上將美國專利的保護領域擴大到了其他國家和地區。2018 年 6 月 22 日，美國最高法院對WesternGeco LLC v.ION Geophysical Corp.一案進行了裁定，針對被告 ION 向海外出口關鍵零部件讓其他公司在海外組裝成競品的侵權行為，支持原告 W

185、esternGeco 作為專利權人的海外利潤損失 9340萬美元的補償請求。此案歷經近 10 年之久，關于涉及的境外利潤損失，地區法院一審判賠、聯邦巡回上訴法院裁定免責，到最高法院重審認定賠償境外利潤損失。WesterGeco 案主要涉及專利侵權領域兩個方面的問題，一是境外的行為是否構成專利侵權，二是境外的利潤損失是否屬于侵權求償的范圍。隨著經濟和貿易的全球化發展，工業產品的系統化、集成化程度越來越高，越來越多的最終產品的零部件中都不可避免地會包含外國人擁有的知識產權，從而使得知識產權的國內法效力國際化。最近二十年，歐美國家在專利保護司法實踐中突破“國內法”追求域外治權的案例時有發生，企業在跨

186、境業務時需要注意到該等特殊的專利侵權情形的潛在風險。（2）專利產品平行進口的潛在專利侵權風險專利產品是指受專利權保護的產品，也就是說是具有授權專利的某項權利要求所記載的全部技術特征的產品。平行進口是指同一專利權人就同一項發明創造在兩個國家獲得了專利權，專利權人或專利權被許可人在其中一個國家制造的專利產品082第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險售出后，購買者將其購買的專利產品進口到另一國家。一般而言，會認為平行進口應屬于專利權用盡的范疇，即不屬于專利侵權行為。但由于各國的貿易保護及其他本國利益考量，關于平行進口是否構成侵權行為，各國的司法實踐一直在動態變化，因此過去的

187、案例不一定能作為當下的參考，建議中國企業在海外開展業務時，必須謹慎地研究最新的司法動態，避免踩雷。（3）專利申請尚未授權的侵權風險大部分的國家都設有“發明專利的臨時保護”制度，指因發明專利申請初步審查合格自申請日起滿十八個月即行公布，為了防止第三人在發明申請公布后至授權前任意實施該發明，因此需要在這段期間內給予發明專利申請一定程度的保護，申請人可以要求那些在發明公布后授權前實施其發明的單位或者個人支付適當的費用。由于發明專利申請公布后，沒有進行實質審查，還不能確定將來是否可以獲得發明專利權，因此專利法規定的臨時保護只允許專利申請人“可以”但不是“有權”要求支付費用，申請人獲得的臨時保護并不是一

188、項權利，也不具有強制執行的效力。同時只能要求適當的費用用于賠償，一般以該發明專利申請授權后實施該發明專利的許可費為標準計算使用費。很多人認為既然沒有強制執行的效力就可以置之不理，這個觀念是不對的。構成故意侵權、或者適用懲罰性賠償，其后果將是十分嚴重的。因此，需要特別重視此類看起來只是潛在的風險所帶來的問題。（4）許諾銷售行為相關的專利侵權“許諾銷售專利產品”是指明確表示愿意出售具有權利要求所述技術特征的產品的行為?！霸S諾銷售”是從英文“offering for sale”翻譯過來的，其行為包括發布廣告、開產品推薦會、參加商業展覽活動等，隨著電子商務和線上銷售的發展，許諾銷售行為的認定各國司法實

189、踐也在不斷發展與變化，083第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險需要特別關注業務所涉及的各個國家和地區的最新動態，特別是很多企業自認為只是“試探性”的一些動作而非商業活動行為，還是有可能會構成侵權行為的。（5）網絡上特殊的商標侵權風險通常的商標侵權風險大部分企業是了解并且有足夠的防范意識的，因此本節特別說明一下互聯網相關的商標使用中要注意避免幾種可能的侵權類型：1）電子商務經營商標侵權在電子商務平臺銷售假冒他人商標的產品的電子商務經營者將構成商標的直接侵權行為。而商務平臺的經營者在明知或應知侵權行為存在的情況下，未及時采取必要措施來制止侵權行為，客觀上放任、縱容侵權行

190、為發生的，可能構成幫助侵權。2）搜索引擎技術商標侵權 元標簽侵權元標簽是設置在網站源代碼中無形的網頁標簽，電腦通過讀取元標簽中的信息，對信息進行識別。網頁設計時應避免將他人的商標設置成自己的標簽。關鍵詞推廣（競價排名）過程中的侵權關鍵詞推廣是行為人通過人工設置，并向搜索引擎服務商購買關鍵詞服務后進行的。在該過程中應避免將他人商標或者商標中的主要字樣作為關鍵詞購買，將他人商標或者商標主要字樣放在網站鏈接字樣里，甚至是自己的網站頁面上，從而構成侵權。App應用程序商標侵權第一種情形是開發商在其開發的App中用和他人商標相同或近似的圖標、084第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具

191、體風險文字等；第二種是開發商所開發的App和別人的相似。沒有參加相關應用程序的開發，只是提供下載的服務商，為直接侵權人提供幫助的，可能構成間接侵權。域名商標侵權由于域名都是唯一的，因此部分人會將有一定知名度的商標通過域名進行惡意搶注。中國企業在開展海外業務時要注意同時核查域名與商標，避免踩雷。鏈接商標侵權鏈接分為內鏈和外鏈。外鏈是普通鏈接，這種鏈接是直接鏈接到其他網站的首頁，使用人可以直接、清楚地看到網頁間的轉換。內鏈也叫深層鏈接，當用戶點擊這個鏈接時，是繞過該網站的首頁直接到達網站具體分頁，如果網站分頁沒有被轉網頁的顯著標識，用戶會認為他們仍然停留在原來的網頁上，從而造成混淆。在鏈接商標侵權

192、中，最常見的是內鏈。3.知識產權實施和交易風險知識產權實施和交易風險往往在出海時，具體而言，知識產權實施風險主要為企業超出協議/許可范圍的實施或者對外授予實施許可而導致的知識產權侵權、不正當競爭行為和違反合同約定的風險；知識產權交易風險主要指在跨國并購交易過程中，可能因知識產權問題造成并購目的無法實現或者知識產權交割無法完成；或者由于未能對有關權利義務作出明確約定，導致在并購完成后無法避免的知識產權侵權風險或者履約風險，以及跨國知識產權交易（如知識產權許可等）過程中的協議風險等。（1）協議陷阱中國企業開展海外業務遭遇“協議陷阱”是常見的知識產權風險，例如交易本身的陷阱和不同法域國家的法律法規特

193、殊規定導致的協議陷阱。具體而言，海外項085第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險目標的公司與第三人簽訂的知識產權協議或技術協議中存在知識產權約定限制或者其他許可終止風險，往往在交易架構設計的時候沒有預見到這些潛在問題而使得交易對方并沒有事先披露的義務，導致對中國企業而言原來關注的知識產權或技術不能“為我所用”。更糟糕的一種情形是，海外標的公司的技術在實施過程需要依賴于第三方專利且無繼受的許可/使用權，這樣就必然存在專利侵權風險。不僅使得海外項目難以達成預期的商業目標，而且可能因此使母公司的經營受到影響。此外，對同一事項，不同法域的法律法規規定可能不同，從而導致適用不同

194、國家法律的同一份協議，其后果或效力可能不同。如商業協議中較常出現的與知識產權相關的“禁止反向工程”條款，目前大部分國家已在立法層面肯定了反向工程的合法性，對合同中禁止反向工程條款的效力以及合同一方違反約定進行反向工程是否構成違約或侵權等問題各國的立法和司法實踐的認定并不一致，在部分國家，禁止反向工程條款可能被認定為無效，合同一方違反約定進行反向工程可能不會構成違約或侵權。又如商業協議中較常出現的知識產權相關的“陳述與保證”條款，在中國，違反“陳述與保證”條款一般而言意味著違約方將承擔違約責任，但是相同的條款如適用英美法，將產生不同的法律效果。在英美法系下陳述與保證是完全不同的概念，兩者有不同的

195、救濟途徑和賠償方式。在英美法系下，違反“保證”條款的后果包括損害賠償，而違反“陳述”條款的后果除了損害賠償之外，還包括解除合同。對出海的中國企業而言，應對相應國家的法律規定進行了解，以防范因法律法規規定的不同導致的協議陷阱。（2）專利許可相關風險根據不同的分類標準，專利許可可以分為不同的類型。按照被許可人取得的實施權的范圍，專利許可一般可分為排他許可和普通許可，排他許可是指在一定時間和地域范圍內，專利權人只許可一個被許可人實施其專利，專利權人自己能否實施專利，雙方可以在協議中進一步約定。普通許可是指在一定時間內，專利權人許可他人實施其專利，同時保留許可第三人實施該專利的權利。根據許可合同的對價

196、是否為被許可人自己專利的實施權，專利許可分為交叉許可和非交叉許可。交叉許可是指兩個專利權人互相許可對方實施自己的專利，即許可合同的對價是被許可人自己專利的實施權。非交叉許可的對價不以被許可人自己專利的實施權為限。根據發放專利086第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險許可的人是否為專利權人，專利許可還可分為主許可和分許可。主許可是專利權人與被許可人之間的許可，分許可則是針對主許可而言的，即被許可人依照與專利權人的協議，再許可第三人實施同一專利，一般而言被許可人簽訂這種分許可合同須得到專利權人的同意，當然是同意的方式可以是單個許可審批或者有權分許可。正常而言，各國都采用專

197、利許可協議有約定從約定，即“約定優先”的原則，所以只要協議寫得足夠清晰，往往不會有潛在侵權風險。在這里特別指出基于 TRIPS 協議明確各成員有權在其立法中具體規定哪些許可條件或活動可能構成知識產權濫用，并可按照成員國的法律法規，采取適當的措施防止或控制此類活動。知識產權濫用包括以下幾種情形，如果許可協議中有相關條款，相關條款的效力可能受到影響。中國企業在海外交易時應當對這些情形予以注意：1）獨占性反授條件“獨占性反授條件”是指：許可方要求被許可方將其針對被許可技術作出的任何改進所產生的知識產權，以獨占的方式，在許可方不作彌補考慮或不附加對等義務的情況下，反授給許可方。2）禁止對知識產權的有效

198、性提出質疑“禁止對知識產權的有效性提出質疑”是指：許可方明知許可合同所涉及的知識產權的有效性受到質疑時，有關雙方權利和義務的爭議需要根據適用的法律來確定，而且許可合同的條件需要符合該法律的規定，卻要求被許可方承諾不對所涉及知識產權的有效性提出質疑。3）強迫一攬子許可“強迫一攬子許可”是指：許可方要求被許可方接受他所不需要的附加技術、將來作出的發明、貨物、或者服務，或者限制被許可方采用的技術、貨物或服務的來源，以此作為訂立許可合同的條件。087第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險（3）專利實施的強制許可風險專利保護與反技術壟斷一直是此消彼長的兩個方面，所以各國的專利法立

199、法宗旨都是既要保護專利權人的利益，同時又要平衡社會公眾的利益，也就是說，專利的保護不應該阻礙社會科學技術的進步與發展，因此，各國都有專利實施強制許可的規定。各國規定不盡相同，主要有以下三種類型，雖然屬于不常見的情形，但在分析海外權益保護風險時，特別是涉及醫藥、數據和其他公共利益相關的業務的企業，應該關注到可能遭遇專利實施強制許可所帶來的風險。1）公共利益的強制許可在國家出現緊急狀態或非常情況時，或為了公共利益的目的，專利局可以給予實施專利的強制許可。2）商業性強制許可自專利權被授予之日起滿 3 年后，具備實施條件的單位（即，在資金和技術方面確有實施發明或實用新型的實力和能力）以合理的條件請求發

200、明或者實用新型專利權人許可實施其專利，而未能在合理長的時間內獲得這種許可時，專利局根據該單位的申請，可以給予實施該專利的強制許可。3）從屬專利的強制許可一項取得專利權的發明創造比在先專利權具有顯著經濟意義的重大技術進步，其實施又有賴于前一發明的實施時，專利局根據后一專利權人的申請，可以給予實施前一發明的強制許可；同樣地，也可以根據前一專利權人的申請，給予后一發明強制許可。（4）因法律法規政策差異導致的知識產權交易風險對于有關智力成果的進出口、交易、銷售、知識產權權利獲得程序和標準等問題，各個國家和地區的法律、法規和政策層面，往往存在一定差異而且各國的政策變化088第二部分 中國投資者在海外投資

201、經營面臨的主要法律問題及具體風險即時性很強，一般企業難以及時準確跟進。在跨境并購交易中，各國知識產權法律和政策的差異性可能會在交易架構設計、交易進程和交易交割三個環節中出現足以影響交易實現以及后續對知識產權使用的重大變化。這些重大變化主要表現為：1）授權專利的有效性及權利穩定性風險即使是經某個國家特定主管機關授權的知識產權，其有效性也存在著不確定性。其權利的存在與保護范圍，會隨權利人、利害關系人的權利主張、主管機關的決定、仲裁或司法機關的裁判行為而出現變化。2）時間和地域性風險知識產權屬于國家授權，其存在依賴于一國或一地區的法律規定，且均有保護的年限。某國的知識產權資產在貿易目的國不一定受到法

202、律保護、專利組合中失效專利較多或者有效期限較短、商標權在某些國家和其他國家受保護的類別不一致等都會導致知識產權風險。3）知識產權的權屬瑕疵在某些情況下，即使被收購方具有相關知識產權的權利證明和證書，但是由于其實際來源存在瑕疵，該知識產權的權利歸屬仍然存在爭議。而且這樣的問題往往是難以事先查證的，例如海外標的項目公司所使用的知識產權，特別是其非法定登記形式的部分，其權利歸屬于被收購方的雇員或者權利歸屬于被收購方母公司、關聯公司等。還有一種情況就是知識產權為共同所有的。這種共同所有可能是企業之間的共同所有，或其他約定形式存在的共同所有，也可能是根據當地法律屬于法定的共同所有的情形，由于其不具有完全

203、處分權，往往會有潛在風險。再次是被收購的知識產權存在權利限制的情形。許可限制是最普遍、最典型的知識產權風險。很多知識產權屬于保密信息，并無有效的登記公示制度。加之合同089第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險的相對性，難以全面知悉目標知識產權是否存在權利限制情形。（5）知識產權的市場價值不確定風險盡管會計準則和無形資產評估辦法在大多數國家和地區采用的是統一的國際標準，但由于知識產權權利的特殊性，知識產權的價值判斷是很難的。專利權本質上是一種排他權，而不是如專有技術或者商業秘密那樣直接可以體現在經營活動中的商業應用；而商標權是一種專用權，可以確保任何人都不能在相同近似商

204、品上使用相同近似的商標，除了排他權同時也是一種專用權；版權雖然禁止他人復制你的照片，卻不能禁止其他人拍和你的照片非常近似的照片，所以去排他性是有限的?？梢姴煌愋偷闹R產權，其權益體現差別較大。即使都是專利技術，要辨別哪些知識產權可以激勵業績增長，哪些是毫無價值的，亦非易事。知識產權的市場價值的確定需要圍繞并購交易的目的而定，同樣是專利，其價值在不同情況下是不一樣的，例如在技術引進中，技術的市場價值是最重要的，專利的作用主要在于保護該技術的市場優勢地位；而在專利組合收購中，專利的價值可能大大超過技術的市場價值。中國企業的海外經營活動很多時候是通過收購或投資當地企業的方式進行的，對無形資產價值的

205、評估毫無疑問是非常重要的，但如果不能識別出核心知識產權并區分技術價值、市場價值、專利價值之間的差異性，往往導致基于一個看起來合理的知識產權評估報告的價值（IP valuation）和實際的知識產權商業價值判斷（IP evaluation）差異很大，最終的結果很可能是花了冤枉錢甚至導致最終在經營上的失敗。4.總結以上詳細列舉了知識產權侵權和知識產權交易和實施中多個方面的風險，需要特別注意到知識產權類型及各自定義和內涵并非局限于一國，要重視國家法架構下的含義，同時要重視國內法國際化的趨勢，以及多種類型的知識產權風險問題。進一步地，還需要關注與技術進出口管制、信息安全、數據和隱私保護、商業秘密保09

206、0第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險護、反不正當競爭行為等風險疊加的問題。例如對“商業外觀”的保護，就綜合了商標、產品外觀和特性、反不正當競爭等多方面的特征，商業外觀包括產品的外形或者形狀、產品的包裝、在產品或其包裝上使用的顏色或者設計、所使用的顏色與其他因素的組合，甚至營銷技巧等。如果僅從外觀設計專利、商標權、版權等單一維度去分析，可能侵權風險都較低，但綜合起來看，侵權風險就較高。因此建議企業在海外經營活動中，以國際化視野看待知識產權法律問題，且以動態關注各國司法實踐的方式審視知識產權風險，避免機械僵化的邏輯思維方式。七、間諜、洗錢及其他刑事指控 在美國，間諜和洗

207、錢等刑事指控適用聯邦法律，并經常根據美國法典來起訴犯下這類罪行的本國人和外國人。1.經濟間諜（1）經濟間諜法 1996 年經濟間諜法（EEA 或經濟間諜法）是第一部明確將竊取商業秘密確定為犯罪的聯邦法律。經濟間諜法的頒布是為了應對外國政府、機構和代理人盜用美國公司商業秘密的行為。經濟間諜法由兩項關鍵條款組成，該兩項條款詳細規定了有關竊取商業秘密的可起訴罪行。第 1831 條針對的是第一項罪名，即經濟間諜罪，它包括為使外國政府、外國機構或外國代理人受益而對商業秘密進行的盜竊或其他盜用行為。值得注意的是，違反第 1831 條的處罰比第二項罪名要重。第 1832 條針對的行為更為寬泛，涉及為用于州際

208、或對外貿易 且 使除所有者以外的任何人獲得經濟利益的商業秘密盜竊。與第 1831 條相比，違反第 1832 條的處罰要輕得多，其最高刑期為 10 年，個人最高罰金為 50 萬美元，組織最高罰金 500 萬美元。根據經濟間諜法的規定，商業秘密的所有人有采取一切合理的措施以使商091第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險業秘密信息處于秘密狀態的法定義務。此外，第 1832 條要求被訴行為具有管轄權關聯，即所涉商業秘密和/或產品應被生產用于或存在于州際或對外貿易之中。1）違反經濟間諜法的構成要件認定違反經濟間諜法需要滿足以下要件：被告盜竊，或者未經權利人許可取得、毀滅或者傳遞

209、信息；被告明知該信息是專有的；該信息事實上為商業秘密；被告意圖將該商業秘密轉化為權利人之外的他人的經濟利益；被告明知會使或者意圖使該商業秘密權利人受到損害；以及 該商業秘密和產品有關或被包含于該等產品內，該產品是通過洲際貿易生產或者存放。2）經濟間諜的域外管轄權對于發生在美國境外的行為，如果（1）行為人是美國公民或永久居民，或（2）在美國境內實施了促進該犯罪的行為，則經濟間諜法明確適用。3）對經濟間諜罪的檢控首先，根據 經濟間諜法 進行檢控必須得到美國司法部（DOJ）高級官員的批準。根據第 1832 條對經濟間諜罪提起的訴訟既可以針對個人也可以針對組織。對個人而言，違反第 1832 條規定可能

210、會被判處最高 10 年的監禁，單處或并處最高 50 萬美元的罰金。對于組織機構，罰金數額可以是不超過 500 萬美元或竊取的商業秘密價值的三倍（兩者擇其金額較大者）包括研究和設計支出以及復制商業秘密的其他費用。092第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險此外，經濟間諜法還有一些重要的特點，使其區別于其他聯邦法規，其中包括：該法規定對任何因違反經濟間諜法而產生的財產或收益進行刑事沒收，也規定了民事執行之訴和禁令救濟。另，鑒于在訴訟過程中很難針對商業秘密進行保密，經濟間諜法要求法院采取必要的行動對商業秘密進行保密。4）刑事責任、訴訟時效及其他注意事項根據經濟間諜法提起刑事指

211、控的訴訟時效為 5 年。但是，只要政府能夠證明被告是出于法律要求的意圖而獲取商業秘密，那么即使距離其最初盜用商業秘密已經過多年，仍可以對被告獲得商業秘密的行為提起公訴。（2）2016年保護商業秘密法案2016 年，美國國會通過了保護商業秘密法案（DTSA），對經濟間諜法進行了補充，其增加了盜用商業秘密的民事案由，而此前公司在商業秘密被盜用時需依賴于州的民事法律或其他獨立的聯邦案由，以尋求對其商業秘密被盜用的救濟和補償。迄今為止，美國有 49 個州以及哥倫比亞特區、波多黎各和美屬維爾京群島已經參照統一商業秘密法（UTSA）頒布了各自版本的立法，以回應保護商業秘密法案對經濟間諜法的修訂。重要的是，

212、保護商業秘密法案并未取代現有的有關商業秘密的州法，而是為公司提供了一種額外的選擇，使其得以向聯邦法院提起盜用商業秘密的訴訟。2.洗錢根據美國法典第 18 編第 1956 條和第 1957 條的規定，洗錢在美國是一種聯邦犯罪。究其本質，洗錢涉及在資金具有非法來源時采取一定措施以使其看起來合法。（1）第1956條根據第 1956 條，爭議交易可以是：（1）意圖促進特定非法活動的進行；（2）093第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險意圖脫逃美國的稅款或提交虛假納稅申報表；（3）明知交易的全部或者部分目的是隱瞞特定違法活動收益的性質、位置、來源、所有權或者控制權；或（4）有意

213、規避聯邦或州法規定的交易報告要求的交易。類似的，第 1956 條將運輸或轉移資金或貨幣工具（現金或流通票據或無記名證券）的行為定為犯罪，如其：（1）意圖促進實施特定非法活動；或者（2）明知該資金或貨幣工具代表某一特定非法活動的收益，其傳輸或運輸的全部或部分目的是隱瞞或掩飾該特定非法活動收益的性質、位置、來源、所有權或控制權。（2）第1957條根據第 1957 條，通過美國的銀行或其他“金融機構”或外國銀行，在明知的情況下參與從特定非法活動中獲得財產的金融交易且金額超過 1 萬美元的，屬于犯罪。第1957條采用了 銀行保密法（BSA）賦予“金融機構”的法定定義，即將“金融機構”廣義地定義為不僅包

214、括銀行，還包括其他廣泛的金融從業機構，包括有證券支持的證券經紀公司、保險公司、非銀行金融公司和賭場。美國最高法院（“最高法院”）已經明確，聯邦反洗錢法適用范圍非常廣泛，包括運輸或藏匿資金的行為，盡管這些行為不一定會產生使資金看起來合法的效果。更具體地說，當行為人知道金融交易中涉及的財產代表著某種形式的非法活動的收益，進行或試圖進行該等實際上涉及特定非法活動的收益的金融交易時，其行為已經構成洗錢罪。該法的其他條款則將資金運輸和其他形式的洗錢活動定為刑事犯罪。（3）美國法典第1956和1957條規定的洗錢的主觀要件洗錢的主觀要件在以下兩種方式中擇一滿足即可。其一，被告行為的意圖可以是為了促進特定非

215、法活動的進行，也可以是為了從事違反國內稅收法典的行為。其二，被告在明知交易旨在隱瞞或掩飾特定非法活動收益的性質、位置、來源、所有權或控制權，或旨在逃避州法或聯邦法律規定的交易報告要求的情況下行事。被告也可能因通過參與共謀實施洗錢而違反反洗錢法，前提是要滿足共謀的特094第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險定主觀要件。換言之，被告必須加入兩名或兩名以上主體就進行洗錢活動達成共識，并且被告必須具有完成洗錢活動的特定意圖。只要行為人朝著完成洗錢的目標做出實質性的行動，該行為人就可能成立洗錢未遂罪。（4）洗錢罪的域外管轄美國有關洗錢的法規包含廣泛的域外管轄權。根據第1956條

216、法律規定，對于（1）美國公民在世界任何地方進行的，或（2）非美國公民進行的至少“部分”發生在美國的，金額超過 1 萬美元的洗錢行為，美國具有域外管轄權。根據第 1957 條法律規定，只要該交易全部或部分發生在美國境內，則美國對于美國主體（包括美國公民、居民和法人）以及非美國公民在美國境外發生的犯罪行為就具有管轄權。（5）對洗錢罪的檢控負責起訴洗錢罪的政府部門是美國司法部和美國檢察官辦公室。美國司法部有一個名為“洗錢和資產追討科（MLARS）”的特別部門，專門負責對洗錢罪的檢控和相關的沒收行動。此外，94個聯邦檢察官辦公室中的任何一個在起訴金融機構前，都應獲得洗錢和資產追討科的批準。此外，根據第

217、 1956(e)條，美國財政部長、國土安全部長、司法部長和郵政署之間有一份內部的、非公開的諒解備忘錄，對于對第 1956 條和第 1957 條有調查管轄權的各聯邦執法機構的調查責任作出了規定。管轄權一般包括對根本的、特定非法活動進行調查的責任。第 1956(d)條明確規定，其不能取代任何規定了額外的刑事、民事或行政處罰的聯邦法律、州法或地方法律。美國許多司法管轄區（包括紐約州和加州）的州法中都有類似的反洗錢規定。（6）刑事責任、訴訟時效和其他注意事項根據第 1956 條和第 1957 條發起的檢控只能追究自然人和法人的刑事責任。此外，對于根據第 1956 條和第 1957 條的規定發起檢控的每

218、項犯罪行為，最高可095第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險被處罰金 50 萬美元，或涉案財物數額的兩倍（兩者擇其金額較大者），同時對于個人，每項犯罪行為最高可被處以 20 年監禁。第 1956 條和第 1957 條項下洗錢罪的訴訟時效為五年。在被判犯有洗錢罪后，政府當局可對涉及或源于洗錢犯罪行為的資產進行刑事和/或民事沒收。根據美國法典第 18 編第 982 條，如果一個人被判犯有洗錢罪，與犯罪有關的任何財產（無論是不動產還是個人財產）或源于該犯罪的任何財產，都可能被政府當局沒收。類似的，根據美國法典第 18 編第 981 條，即使在無人被判犯有洗錢罪的情形下，也可

219、以對涉及洗錢行為或源于洗錢行為的財產提起民事沒收訴訟。由于是民事沒收訴訟，政府的舉證責任低于其在針對洗錢行為進行的刑事沒收訴訟中的舉證責任，且政府無需證明被指控實施洗錢行為的人除此資產外沒有其他支付能力。（7）銀行保密法另一項主要的、現行有效的反洗錢法律是銀行保密法（BSA）。反洗錢法最初頒布于 1970 年并經過多次修訂，其中最大的一次修訂是 2001 年的美國愛國者法案（PATRIOT Act），最近的一次修訂是2020 年反洗錢法案（AMLA）。銀行保密法由財政部長管理和執行，該法授權財政部長通過法規對法律規定的金融機構以及其他實體提出報告、記錄保存和反洗錢的要求。與規定了域外管轄權的第

220、 1956 條和第 1957 條相反，銀行保密法并沒有規定域外管轄權。然而，該法規定了對貨幣服務企業（Money Services Busi-ness）的要求，且即使對于在美國并無實體存在的貨幣服務企業，該等要求仍然適用。銀行保密法 規定，如果貨幣服務企業開展的全部或大部分業務在美國境內，即在美國境內有大量美國客戶或資金轉移收受方，則其對該貨幣服務企業有管轄權。（8）2020年反洗錢法案2021 年 1 月 1 日，美國國會頒布了反洗錢法案（AMLA），以禁止洗錢和096第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險恐怖主義融資。反洗錢法案第 6308 條授予美國司法部和美國財

221、政部對在美國有代理賬戶的外國銀行的管轄權。根據反洗錢法案，司法部和財政部可以調取與外國銀行的代理賬戶或其他任何賬戶有關的任何記錄。在該反洗錢法案出臺之前，其所享有的傳喚權僅限于調取與代理賬戶相關的記錄，但現在擴展到了美國境外的記錄。另外，根據第 6308 條，收到請求的外國銀行可以向聯邦法院尋求救濟；但是，獲得救濟的理由受到法律的限制。例如，如果沒有其他理由，任何與外國銀行秘密或保密法律的沖突都不足以撤銷或修改傳票。反洗錢法案還帶來了嚴厲的處罰，如不遵守傳票可能會導致無法獲得美國銀行服務，以及受到罰款、處罰，并且對于不遵守傳票的每一天，外國銀行都可能受到至高一日 5 萬美元的罰款。如果超過 6

222、0 天未遵守傳票，可能還會有額外的處罰。此外，反洗錢法案還要求美國金融機構終止與未遵守傳票的外國銀行的關系。如果美國金融機構未能做到這一點，它可能會被處以至高一日 2.5 萬美元的罰款。3.欺詐及美國的其他刑事指控為強調并對幾種類型的欺詐做出規定，美國國會已經制定了許多具體的法律，這些欺詐的類型包括電信欺詐、郵件欺詐和銀行欺詐。重要的是，要觸發這些聯邦法律并起訴這些行為，欺詐行為或陳述必須與聯邦政府有關。為了對欺詐提起訴訟，政府必須證明被告有欺詐的特定意圖。多年來，電信欺詐以及郵件欺詐，一直是刑事起訴中引用最頻繁、最廣泛的法律，涉及的行為包括國際賄賂計劃、盜用監管信息以及向投資者隱瞞準確信息等

223、。此外，聯邦欺詐法律也經常被援引為盜竊包括商業秘密在內的無形物的適用法律，并為知識產權所有權人根據其他聯邦法律（如 反詐騙腐敗組織集團犯罪法，RICO）提出民事索賠提供了依據。下文將詳細討論上述欺詐行為中的幾種。（1）郵件欺詐和電信欺詐在美國經常被起訴的另外一種刑事犯罪是郵件欺詐，美國法典第 18 編第1341 條和第 1343 條對其作出了規定。097第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險1）郵件欺詐和電信欺詐的構成要件根據第 1341 條規定，郵件欺詐有兩個構成要件：（1）已經制定或意圖制定欺詐計劃（或實施特定的欺詐行為）以及（2）為實施或意圖實施該計劃（或特定欺詐

224、行為）的目的使用郵件。該郵件欺詐法律適用于為了執行計劃或手段放在任一郵局或促成郵寄任何物品的任何人。根據第 1341 條，郵寄必須是為了促進詐騙計劃；但是，郵寄不一定是計劃的基本要件，只要它與該計劃的基本要件有關即可。旨在使受害者產生虛假的安全感，推遲詢問或投訴，或使交易不那么可疑的郵寄，或用以獲得作為欺詐標的的財產的郵寄，可以滿足這一要件。此外，被告并不需要親自郵寄信件，“促成”信件的郵寄就足夠了，因為郵寄信件是被告預期計劃的合理的、可預見的后果。另外，第 1341 條禁止在相關部分，通過任何計劃或手段進行欺詐，或通過虛假或欺詐的借口、陳述或承諾獲取金錢或財產，或以此類方式剝奪他人獲得真誠服

225、務的權利。另一種在美國經常被起訴的刑事犯罪是電信欺詐，規定于美國法典第 18編第1343條。電信欺詐法律適用于在州際或對外貿易中為了執行某項計劃或詭計，通過有線通信、廣播或電視傳播或促成他人傳播任何文稿的任何人。第 1343 條下電信欺詐的要件與美國法典第 18 編第 1341 條下郵件欺詐的要件幾乎一樣，但前者要求為促進欺詐計劃使用州際電話或電子通信。并且，第1343 條要求在州際或對外貿易中傳輸，因為州內傳輸不構成本條的違法行為。州際或對外貿易被定義為與外國的貿易。與郵件欺詐的要件類似，電信通信必須促進欺詐計劃；但是，其不必是該計劃的基本要件，只要它與該計劃的基本要件有關即可。旨在使受害者

226、產生虛假的安全感，推遲詢問或投訴，或使交易不那么可疑的有線通信，或用于獲取作為欺詐標的的財產的有線通信，可以滿足這一要件。此外，被告無需親自進行通信，促成電信098第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險通信即足夠，因為電信通信是被告預期計劃的合理的、可預見的結果。與郵件欺詐法規類似，第 1343 條禁止在相關部分，通過任何計劃或手段欺詐或通過虛假或欺詐的借口、陳述或承諾獲取金錢或財產，或以此類方式剝奪他人獲得真誠服務的權利。2）郵件欺詐和電信欺詐的域外管轄權目前，美國巡回法院在郵件欺詐和電信欺詐是否適用域外管轄問題上存在分歧。然而，第二巡回區上訴法院最近在United

227、States v.Napout案，963 F.3d 163,168（第二巡回區上訴法院，2020 年）中對電信欺詐法律的域外管轄權進行了討論并進行了限制。在 Napout 案中，檢察官指控 30 名個人涉嫌與國際足球聯合會（FIFA）內長達數十年的國際腐敗計劃有關，該計劃幾乎完全發生在美國境外。該案的兩名被告因涉及“南美人且幾乎完全發生在南美洲”的行為而被判誠信服務電信欺詐罪（honest services wire fraud）。盡管第二巡回區上訴法院認為電信欺詐法律通常不適用于域外，但如果涉嫌欺詐的所有要件都于美國或跨越美國邊境時發生，則該法律可能適用。因此，第二巡回區上訴法院認為，使用電

228、信來推進詐騙計劃是起訴的重點，因此即使該行為的其余部分發生在域外，政府仍可以依此支撐對被告的定罪。盡管如此，第二巡回區上訴法院認為使用美國電信對于涉嫌犯罪的行為必須是必不可少的，而不僅僅是附帶的，以確保不會喧賓奪主。因此，第二巡回區上訴法院維持了被告的定罪，理由是他們使用了美國電信和金融機構，并且其對被指控的賄賂計劃至關重要。盡管被告從未涉足美國，但在該修訂后的標準下，該等電信手段已經促成了足夠必要的關聯。3）訴訟時效和其他注意事項對郵件欺詐和電信欺詐計劃的訴訟時效一般為五年。但是，如果該計劃影響到金融機構，則其訴訟時效將增加至十年。訴訟時效從促進欺詐計劃的最后一次明顯行為開始起算。099第二

229、部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險八、政府機構的調查1.政府機構的調查無論是在外國投資還是從事其他業務，都要受到所在國法律的約束。因為發生潛在違法行為而受到有管轄權的政府主管部門的調查是經常發生的事情。這些調查經常會涉及到反腐敗、稅收、金融等領域。因處理不慎或者不當，都會給投資企業甚至個人帶來非常大的法律風險。本節主要介紹有調查權的美國監管機構。2.美國主要的監管機構在美國，許多政府機構都能夠啟動對國內外主體的金融活動的調查，因此盡管投資者通常只會接觸到個別特定的政府機構，但熟悉其他政府機構及其工作仍然是十分重要的。美國監管體系最大的特點之一是，雖然存在許多擁有監管職能

230、的政府機構，仍有一些金融活動難以被歸入一個特定的監管體系。但即使有些東西未能被明確地納入美國的監管，這也并不意味著就能逃避政府監管機構的調查。此外，還有一點值得注意的是，美國監管機構經常與其他國內外的監管機構合作。當有可能違反多個司法管轄區的法律或多個金融監管體系時，相關政府機構可以并且會結合資源以進行更徹底的調查。在美國境內，金融監管機構還將與具有更廣泛刑事調查權力的機構合作，例如司法部（DOJ）或聯邦調查局（FBI）。在金融和投資領域，調查某事的管轄權通常并不完全屬于一個政府機構的管轄范圍。在許多情況下，美國的政府機構必須就在特定情況下由哪個政府機構行使管轄權做出復雜而艱難的決定。再者，直

231、到調查順利進行之前，都有可能無法確定一個最為合適的政府機構。由此導致的麻煩有多種表現方式。第一種情況是，可能很難確定擁有職權的政府機構，因為多個政府機構都會主張其擁有管轄權。而在其他情況下，可能沒有一個機構能夠明確主張其職權，因為所需要調查的相關行為并不能被歸入某一個具體的法定監管體系。對于后者，往往是由與被監管行為最為適合的政府機構接手案件，以期他們能夠通過調查找出最適合監管該活動的領域。100第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險至此，向投資者介紹其在投資活動中的某個時間點可能需要與之互動的每一個政府機構或其他監管機構，顯得尤為重要。首先是銀行監管機構。盡管這些機構

232、通常不會明確管理投資，但由于它們擁有有關公司和個人財務記錄的資源，這些機構經常會參與對市場操縱或內幕交易等事件的調查。在諸多美國監管機構中，中國投資者最經常接觸到的是美國證券交易委員會、司法部、聯邦調查局等機構。證券交易委員會證券交易委員會（SEC）是美國負責金融監管的關鍵機構之一，也可能是最為知名的金融監管機構。他們主要側重于防止市場操縱和保護投資者。為了實現這一目標，證券交易委員會制定了廣泛的法規，這些法規源于新政時代為防止1929年市場崩盤的類似事件再度發生而通過的法律。作為該工作重點的一部分，美國證券交易委員會擁有廣泛調查權和提起民事訴訟以執行其法定制度的能力，以及如前所述的將案件移交

233、至司法部以進行刑事制裁的能力。司法部美國司法部是美國聯邦法律的主要執行者。其主要任務是：執行法律并依法維護美國利益；確保公共安全免受國內外威脅；在預防和控制犯罪方面提供聯邦領導；為犯有違法行為的人尋求公正的懲罰；為所有美國人提供公平公正的司法行政。為此，司法部在選擇將追究哪些案件方面擁有廣泛的自由裁量權，并且由于其所面臨的案件數量之大，司法部經常必須決定追究哪些案件才能按照他們的意愿塑造法律。雖然如此，司法部和其他執法機構通常會接受證券交易委員會的刑事調查請求。通常在請求援助之前，證券交易委員會已經提供了一些確鑿的非法活動證據，以增加司法部成功追究此案的可能性。此外，刑事調查開辟了新的調查途徑

234、，從而提高了調查人員實施調查的能101第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險力。美國檢察官辦公室是美國司法部部長領導的一個機構，是美國的聯邦檢察官機關。聯邦檢察官有多種職責和工作重點，他們工作的一部分是當證券交易委員會選擇將調查提交給司法部進行刑事指控時作為檢察官參與刑事程序。盡管美國檢察官辦公室最常承擔檢察官的職責，但他們也可能在美國作為民事訴訟中的當事人時出任其他角色。美國檢察官辦公室是證券交易委員會調查中最常被引用的合作伙伴。我們可以預期在發起投資調查時，美國檢察官辦公室可能會監控和/或參與其中。聯邦調查局聯邦調查局（FBI）是另一個經常與執法機構合作的機構。聯邦

235、調查局既是美國政府的執法部門又是情報部門。金融犯罪被美國認為是一個極具破壞性的問題，因為它會侵蝕對金融系統的信任，并有可能損害市場安全。這些問題可能導致市場下跌，最終對一般公共福利產生負面影響。出于這個原因，聯邦調查局經常與金融監管機構合作，以威懾未來的市場違規者。除了以上三個機構外，美國還有很多具有調查權的政府以及非政府機構。這些機構主要包括：貨幣監理署：“根據國家銀行法的特許所開設的銀行”以及“根據1933年房主信貸法的特許而成立的聯邦儲蓄協會”的主要監管機構，這使其成為美國最大的金融監管機構之一。對投資者至關重要的是，貨幣監理署的其中一項執法職責是根據聯邦證券和銀行法律就違法行為（含違反

236、聯邦證券法的行為）啟動執法程序的能力，包括民事罰款、停止令、禁令、譴責、中止、禁止、移除、限制和其他補救措施。聯邦儲備系統：聯邦儲備系統（“美聯儲”或“聯邦儲備銀行”）是最著名的金融監管機構之一，它是美國的中央銀行。美聯儲于1913年根據聯邦儲備法成立，像貨幣監理署一樣，多年來其權力和職責均得到了擴張。美聯儲將其活動描述為促進美國經濟有效運行以及，更普遍而言，促102第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險進公共利益的五項一般職能。雖然美聯儲對證券和投資者的影響不如貨幣監理署或與投資相關的特定機構那么直接，但它們對金融系統的廣泛影響經常使它們成為調查投資違規行為的參與者。

237、如果銀行系統被用于違反投資法規，可以預期銀行監管機構將全力配合其他機構進行調查。聯邦存款保險公司和國家信用合作社管理局：聯邦存款保險公司（FDIC）和國家信用合作社管理局（NCUA）的職責非常相似，只是聯邦存款保險公司從事與銀行相關的工作，而國家信用合作社管理局則從事與信用合作社相關的工作。這兩個機構的主要目的是確保美國銀行體系的穩定性和信心，并預防未來發生銀行倒閉以及諸如銀行擠兌等事情。他們這樣做的主要方法之一是為存款提供保險。與美聯儲一樣，雖然聯邦存款保險公司和國家信用合作社管理局的權力不像許多其他機構那樣與證券直接相關，但金融監管的廣泛性使它們參與了許多證券和投資調查，尤其是那些包含金融

238、機構潛在不當行為的調查。商品期貨交易委員會：商品期貨交易委員會（CFTC）是美國衍生品的主要監管機構。該等衍生品包括期貨、掉期和期權。商品期貨交易委員會表示，他們的使命是通過健全的監管促進美國衍生品市場的完整性、彈性和活力。商品期貨交易委員會內設的執法部會針對以下對象采取執法行動：在商品期貨交易委員會注冊的個人和公司；在指定境內交易所買賣商品期貨和期權時違反相關法律規定的主體；向散戶投資者不當推銷期貨和期權合約或實施龐氏騙局的主體；就商品、期貨或掉期使用操縱性或欺騙性計劃的主體；以及參與破壞性交易行為的主體。商品期貨交易委員會的調查來源眾多，這與證券交易委員會非常相似。商品期貨交易委員會的執法

239、依據的主要是商品交易法和商品期貨交易委員會的法規。正如許多政府機構一樣，商品期貨交易委員會有權對違反相關法律的個人或公司提起民事和行政訴訟，也可將可能導致刑事訴訟的案件提交給司法部處理。國稅局：美國的國稅局（IRS）隸屬于財政部，主要負責征稅。國稅局103第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險是與投資監管沒有直接關聯的美國監管機構之一。但是，它仍然可以對調查過程產生重大影響，重要的是要意識到它可能會在調查過程中被涉及，從而可能導致額外的風險。美國國稅局審計個人和公司財務的巨大權力可能是推翻違反市場監管的證據的關鍵。因此，美國國稅局也經常參與調查投資違規行為。美國國稅局甚

240、至與美國證券交易委員會設立了一個常設委員會，以便共同對雙方均有管轄權的事宜（例如免稅債券）進行監管。美國郵政署：美國郵政署可以在調查市場操縱方面發揮關鍵作用。美國郵政署主要負責遞送郵件，但其實際上也是一個執法機構，其任務是保護郵件系統免受違反郵件相關法律的行為的干擾，同時也調查使用郵件系統的違法行為。州際活動是美國大多數聯邦商業監管的關鍵方面之一。簡單地說，為了讓聯邦政府對一項活動采取行動，該活動必須在多個州進行或對多個州產生影響（此處“state”是指美國的州而非國家，盡管外國活動也符合商業監管的條件）。當涉及美國郵政署時，州際活動的風險變得更大。因此，雖然美國郵政署并非證券監管機構，但經常

241、參與調查并擁有強大的執法權力。美國郵政署甚至被美國證券交易委員會列為1998年至2018年與其合作最多的十家機構之一，因此不要忽視作為監管機構的美國郵政署。金融業監管局：金融業監管局（FINRA）是擁有一定監管權力的非政府組織中最重要的一個。金融業監管局是一個自律組織，但它們仍然受到美國證券交易委員會的監督和管理。金融業監管局表示，在他們的行動中，他們制定并執行管理美國所有注冊證券經紀公司和注冊經紀人的商業道德行為的規則；檢查公司是否遵守該等規則；促進市場透明度；以及教育投資者。雖然金融業監管局并非政府機構，但其仍然擁有強大的調查權。金融業監管局可以調查潛在的證券違規行為，并在適當時對公司及其

242、相關人員采取正式紀律處分。金融業監管局的調查可能從各種來源展開，包括自動監控報告、檢查結果、向金融業監管局提交的文件、客戶投訴、提示、其他監管機構或其他金融業監管局部門的移送材料以及新聞報道。根據相關104第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險政策，金融業監管局的調查是保密的。對投資者而言，金融業監管局盡管不是政府機構，但其顯然具有作為監管機構的所有特征，因此也應當被視為一個監管機構。州及地方當局：對于監管機構的調查，州及地方當局也會參與。州及地方當局的范圍可以從執法機構（如州調查局）到更具一般性的機構（如芝加哥市或諸如紐約州司法部長下屬的金融犯罪局等州證券監管機構）。

243、聯邦機構經常與地方當局合作進行調查。此外，州級機構也可以獨立調查潛在的證券違規行為，尤其是在紐約等證券制度更為強大的州。美國在留給州和地方當局的權力方面相對獨特，中國投資者可能會在嘗試處理不同級別政府的不同優先事項時發現一些熟悉的情況。其他國家的監管者：現代調查通常會在調查過程中發現發生在外國司法管轄區的活動。這可能是投資者的本國，也可能只是他們進行商業交易的另一個國家。因此，在考慮美國當局的調查時，調查范圍將可能不僅限于美國。美國證券交易委員會在調查中最為常見的合作伙伴包括加拿大和英國的證券監管機構，如安大略證券委員會和英國金融行為監管局。九、多邊開發銀行調查與制裁46中國企業“走出去”，參

244、與“一帶一路”國家項目，很多都是使用多邊開發銀行資金的。參與這類項目，意味著企業要接受多邊開發銀行合規標準的考驗、授權其對項目中的不當行為采取調查以及制裁。然而，很多中國企業對于多邊開發銀行的制裁程序并不了解，收到了其調查函也沒有重視，甚至由前線業務人員自行處理答復。這樣的處理方式，輕則延誤了解釋說明的黃金時機，重則主動暴露了企業更多合規問題，導致企業在后續應對過程中陷入極為被動的境地。我們將借助最常與中國企業打交道的多邊開發銀行世行、亞行、非行這三大46 聲明：世行、非行、亞行的年報均不提供中文版，且沒有專門對中國企業的數據統計，本文中的圖表均為金杜律師團隊根據原始數據提煉、分析、制作并翻譯

245、而成的，享有版權。任何媒體、網站或個人未經本網協議授權不得轉載、鏈接、轉貼或以其他方式復制發布/發表。105第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險行發布的近三年制裁系統年報47中的數據和圖表，分析多邊開發銀行的執法特點，并結合執法特點，為中國企業妥善化解其制裁風險提供應對建議。多邊開發銀行的執法特點包括：1.近年來接受投訴及啟動調查的數量明顯增加，執法活躍通過近三年的年報數據可以看出，多邊開發銀行受理投訴及啟動調查的案件數量增長明顯。以世行為例，世行廉政局（Integrity Vice Presidency，INT）2018 財年收到投訴 1426 份，2019 財年收

246、到投訴 2461 份，2020 財年收到投訴 2958 份，2021財年收到投訴數量則激增至 4311 份。對投訴材料進行評估后，INT 啟動初步調查的案件數量于近三年來一直穩定在 300400 件。表 2-6：世行 INT 近五年受理的投訴與調查案件統計情況項目20172018201920202021收到的投訴-1426246129584311啟動的初步調查179379384429347啟動的全面調查5168494640完成的全面調查5270474328認定存在可制裁行為的案件3448363319類似的，亞行反腐和廉政辦公室（Office of Anticorruption and Inte

247、grity，OAI）于 20192021 年受理的投訴數量也穩定在每年 200 份以上，與 2017 和2018 年的投訴數量相比有較大增長。47 世行的制裁系統年報，包括了廉政局（INT）、暫停和禁止辦公室（OSD）和制裁委員會的數據更新。而亞行的制裁系統年報指的是 OAI 發布的年報；非行指的是 PIAC 以及制裁辦公室（Sanction Office）發布的年報。106第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險圖 2-1：亞行近 5 年受理的投訴及完成的調查案件數量統計0502017年2018年2019年2020年2021年100150200250300350圖2：亞

248、行近5年受理的投訴及完成的調查案件數量統計結案的投訴結案的調查13818921926322090571107671新冠疫情爆發后，多邊開發銀行已經迅速適應了遠程辦公的方式，利用技術開發出大數據調查、遠程審計等遠程調查方式，并借助案件所在國的常駐代表及外聘專家開展實地調查，提升調查效率。隨著調查效率和技巧的改善，可以預計未來幾年多邊開發銀行的案件數量和執法力度會進一步提升。2.只要項目上使用了多邊開發銀行的資金，其都具有調查執法的管轄權不少企業誤以為僅需要在開展境外業務時關注多邊開發銀行的合規監管要求，而忽視了多邊開發銀行對中國境內項目的管轄權。事實上，只要項目上使用了多邊開發銀行的資金，不論該

249、項目位于中國境內還是境外，多邊開發銀行都能行使管轄權。這是因為根據其采購規則或指南，多邊開發銀行會要求其資金支持項目的業主在招標文件和所有項目合同中設置相關條款，以保障其可以對該項目中的投標人、供應商、承包商及其分包商、代理、顧問、服務提供商行使審計權，以檢查項目所涉及的所有賬戶、提交的投標文件和履行合同有關的記錄和其他文件48。這就是多48 參見世行的 投資項目貸款的借款人采購規則（Procurement Regulations for IPF Borrowers）的第3.33條及附錄 IV。該規則（英文）的鏈接：https:/thedocs.worldbank.org/en/doc/178

250、331533065871195-0290022020/original/ProcurementRegulations.pdf。參見亞行的 采購指南（ADB Procurement Policy Goods,Works,No Consulting and Consulting Services）的第1.14條。該指南（中文）的鏈接：https:/www.adb.org/sites/default/files/institutional-document/32811/procurement-guidelines-april-2015-zh.pdf。參見非行的貨物和工程采購規則和程序（Rules a

251、nd Procedures for Procurement of Goods and Works）第 1.14 條、第 1.15 條。該規則（英文）的鏈接：https:/www.afdb.org/fileadmin/uploads/afdb/Documents/Procurement/Project-related-Procurement/Rules%20and%20Procedures%20for%20Procurement%20of%20Goods%20and%20Works%20(May%202008%20Edition%20Revised%20July%202012).pdf。107第

252、二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險邊開發銀行對在項目中涉嫌實施不當行為的主體進行調查執法的管轄權基礎。從世行公布的 2021 財年制裁系統年報來看，共有 8 個中國企業被世行制裁，其中有 4 個中國企業都是因為參與位于中國境內的世行資助項目時實施了不當行為，因而受到制裁，占比為 50%。這一特點在亞行披露的數據中得到了更為明顯的反映。近 5 年來，被亞行制裁的中國企業大多數都是因為參與亞行資助的中國境內項目時實施了不當行為（如圖2-2 所示）。例如，在一個由亞行提供了 1 億美元用于改善白洋淀流域綜合生態系統的貸款項目（白洋淀項目）之中，在收到了某中國企業競標該項目時

253、提交虛假財務報表的信息后，亞行 OAI 經調查認定該企業在其投標過程中偽造證明文件、謊報財務能力，構成欺詐，最終對該企業施加了 3 年的制裁。圖 2-2：因違規而被制裁的中國企業（不包括子公司）的亞行項目所在國分布（2017-2019 年）010203040506070中華人民共和國阿富汗美國柬埔寨尼泊爾、斯里蘭卡、蒙古國亞美尼亞巴基斯坦孟加拉國尼泊爾蒙古國烏茲別克斯坦3.不僅追究企業責任，還追究個人責任根據多邊開發銀行的制裁規則，除了對實施不當行為的企業主體進行制裁外，108第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險多邊開發銀行還注重追究負有責任的企業高管或員工（如投標代

254、表）的個人責任，并對責任人員作出制裁49。世行、非行、亞行的年報中對于個人受到制裁的數據包括：公司的個人代表因為參與到公司所實施的不當行為之中、以及個人因為其個人不當行為單獨受到制裁（主要指的是負責選聘或在采購過程中作決策的公職人員50）的兩種情況。盡管其并未公開進一步區分性的統計數據，但是，在實踐中企業高管或員工被多邊開發銀行追究個人責任的案例比比皆是。例如，某企業在一個位于尼日利亞的世行項目投標過程中提交了虛假的投標保函，最終該企業因其欺詐行為受到世行的調查和制裁。該企業的執行董事（managing director）也因為在投標文件上簽字而受到了為期 4 年的對其個人的制裁51。對于被制

255、裁的企業高管或員工而言，多邊開發銀行的制裁可能對其個人職業發展造成重大而深遠的影響。多邊開發銀行往往要求被制裁企業懲處對違規行為負有責任的高管或員工，并以此作為判斷企業是否開展了有效合規整改，是否可以解除制裁的評價因素之一。所以，被制裁企業很可能對責任高管或員工作出開除、撤職、降級、警告等處分決定。另一方面，被制裁的企業高管或員工將在制裁期限內不得繼續參與多邊開發銀行資助的項目。因此，被制裁企業往往會將責任高管或員工調離其原有的崗位或職務（例如項目經理、標書經理等）。即使該高管或員工離開了被制裁的企業，轉而其他未被制裁的企業任職，制裁期限內仍然不能參與多邊開發銀行資助的項目，職位選擇受到很大限

256、制。4.欺詐是多邊開發銀行執法案例中最常見的指控多邊開發銀行打擊和制裁的不當行為主要包括腐敗、欺詐、共謀、脅迫、妨礙49 參見世行的制裁程序第 1 條第 1.01 款（a），“the World Bank has established a regime for the sanctioning of firms and individuals that are found to have engaged in specified forms of fraud and corruption in connection with Bank-Financed Projects”。50 參見世行制裁委

257、員會公布的第 132 號、133 號案例（Sanctions Board Decision No.132 and No.133）。51 參見世行制裁委員會公布的第 122 號案例（Sanctions Board Decision No.122）。109第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險這五種行為。其中，欺詐是多邊開發銀行執法案例中最常見的指控。圖 2-3：多邊開發銀行打擊和制裁的不當行為包括在項目中行賄、受賄，洗錢，非法輸送利益，濫用職權謀取不當利益，在項目實施中偷工減料，逃避監管等。腐敗行為即故意或試圖誤導一方從而獲得財務上的或其他的利益的作為或不作為，包括通過歪

258、曲事實的手段。欺詐行為即兩方或兩方以上，為了達成不正當目的或為了不正當地影響他方活動而達成的約定。共謀行為即通過損害或威脅損害任何他方或他方財務的手段從而不正當地影響他方的活動。脅迫行為即為了實質性地阻礙相關調查而故意毀壞、偽造、篡改或掩蓋與調查相關的重要證據，或對調查人員作出虛假陳述;和/或通過威脅、騷擾或恐嚇他方從而阻止他方提起調查程序或提供與調查相關的信息等。妨礙行為根據世行披露的近五年的執法數據，被指控欺詐的案件占總案件數量的70%87%，占絕對多數。其次才是腐敗和共謀，被指控腐敗的案件占總案件數量的 19%30%，被指控共謀的案件占總案件數量的 20%25%。圖 2-4：世界銀行近五

259、年所處理的案件（制裁+和解）所涉及可受制裁行為的種類圖5：世行近五年的案件中違規行為類型統計欺詐腐敗共謀妨礙脅迫70%30%22%9%81%19%25%4%86%20%20%6%87%21%24%8%2%77%12%23%4%2%0%20%2017年2018年2019年2020年2021年40%60%80%100%120%140%160%*包括 OSD 審查的所有案件（制裁案件和 INT 移交的和解案件）（共計 237 個）。同一個案件中可能包括幾種可受制裁的行為，每一種行為都分別計算。110第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險亞行和非行公布的執法數據也顯示出同樣的規

260、律和趨勢。2021 年，被指控欺詐的案件占亞行總案件數量的比例高達 82%，占非行總案件數量的 61%。圖 2-5：非行、亞行近三年的違規行為類型統計圖6：非行、亞行近三年的違規行為類型統計亞洲開發銀行近三年案件所涉違規行為的種類對比非洲開發銀行近三年案件所涉違規行為的種類對比腐敗欺詐共謀利益沖突其他腐敗欺詐脅迫共謀妨礙及其他0%20%2019年2020年2021年2019年2020年2021年40%60%80%100%0%20%40%60%80%100%65%11%11%9%9%8%6%11%4%4%4%3%72%82%71%27%24%27%23%35%61%2%3%2%10%14%濫用脅

261、迫中國企業尤其應當關注被指控欺詐的風險。2022 年 1 月數據顯示，當時共有136 家中國企業在世行的制裁名單中，制裁原因均涉及欺詐。其中，111 個中國企業被指控欺詐，占比約 82%；18 個中國企業被同時指控欺詐和腐??；其余 7 個中國企業被指控同時實施了欺詐和其他不當行為。5.附解除條件的取消資格是最常見采用的制裁措施，且伴隨著對企業的合規整改要求在完成調查之后，如果多邊開發銀行認定對受調查方（Respondent）有足夠的證據證明存在可受制裁的不當行為（如欺詐），將給出適當的制裁措施。多邊開發銀行普遍采用的五種制裁措施包括：（1）申斥函（Reprimand）；（2）附條件的免于取消資

262、格（conditional non-debarment）；（3）取消資格（Debarment）；（4）附解除條件的取消資格（debarment with conditional release）；以及（5）賠償（restitution）。其中，附解除條件的取消資格是多邊開發銀行最常見采用的制裁措施。而且，111第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險多邊開發銀行采取上述的第 2 至第 4 種制裁措施都代表著，被制裁主體在一定期限內被取消投標和參與多邊開發銀行融資項目的資格，且在此期間必須建立有效的合規體系、實施合規整改措施并滿足世行合規要求，方可解除制裁。前述的被取消資格

263、的期限即制裁期限。以世行為例。根據世行 2017-2021 財政年制裁數據統計，在共計 300 個制裁案件之中，對于 116 個由世行暫停與取消資格辦公室（Office of Suspension and Debarment，OSD，世行的第一級裁判機構）作出制裁裁決的案件，97%的案件的被調查方都被施加了“附解除條件的取消資格”；對于 57 個由制裁委員會（Sanction Board，世行的第二級、也是終級裁判機構52）作出決定的案件，65%的案件中的被調查方都被施加了“附解除條件的取消資格”；對于 127 個經由 INT與企業達成和解的案件，被施加該制裁措施的比例為 58%。十、自愿退市

264、與強制退市1.自愿退市上市公司的維持成本很高，以美國的上市公司為例，年度成本可能需要二三百萬美元，并且上市公司的定期披露也會分散管理層的管理精力并將承擔隨之而來的法律責任。因此，考慮到成本和行政負擔或其他可能的因素，有些上市公司會選擇自愿退市。退市和私有化是兩個近似但又不同的概念，兩者的核心都是要終止公司的上市地位并終止信息披露義務，兩者的區別在于是否將公眾股東的股份收回來（cash out public shareholders）。此外，摘牌和退市是兩個概念，摘牌只是其證券不再在交易所掛牌交易，摘牌后仍然是一個公眾公司，仍然要繼續履行作為公眾公司的信息披露義務。公司想要完成退市，必須完成取消

265、注冊（deregistration），只有52 世界銀行對違規行為的制裁采取兩級裁判機制，即在 INT 給出調查結果后，由第一級裁判機構 OSD 進行審核，決定是否采取制裁措施。如對 OSD 擬采取的制裁措施不服，當事人（Respondent）還可以向世界銀行的第二級裁判機構制裁委員會（Sanctions Board）申請復核。112第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險取消注冊后，其信息披露義務才能終止（或中止）53。2.強制摘牌各證券交易所都要求掛牌的上市公司要滿足持續掛牌的條件。如果一家上市公司不能滿足持續掛牌條件（在某些情形下存在補正的機會），則該上市公司可能被

266、強制摘牌。（1）紐約證券交易所持續掛牌財務性標準當發生下列情形時，公司股份可能由于不滿足紐約證券交易所的持續掛牌標準而被強制摘牌：股東總人數少于400人；除去公司董事、高管及其家屬等持有的股份后，其他公眾持有的股份總數少于60萬股；股東總數少于1200人且近12個月以來該股平均月交易量少于10萬股/月；該股連續30個交易日全球總市值及股東總權益低于5000萬美元；該股連續30個交易日平均收盤價格低于1美元，且自收到相應通知后未能及時補正。（2）NASDAQ持續掛牌財務性標準納斯達克是一個多層級證券交易市場，納斯達克規則（NASDAQ Stock Market LLC Rules）針對三個不同層

267、級的市場分別規定了持續掛牌標準。對于掛牌在納斯53 要取消注冊，需要逐次滿足美國證券交易法（Securities Exchange Act of 1934）第 12（b）、12（g）和 15（d）下的條件。當一家公司從交易所摘牌，則滿足了第 12（b）的條件；要滿足第 12（g）款的條件，需要公司的總資產低于 1000 萬美元或在冊股東少于 500 人；要滿足第 15（d）款的條件，需要公司的在冊股東少于 300 人或者股東少于 500 人并且最近三年的總資產均少于 1000 萬美元。需要注意的是，第 15（d）款的信息披露義務只能被中止（suspended），不能終止（terminated）

268、。公司退市后仍然需要關注在冊的股東人數，如果股東人數超過以上標準，則其信息披露義務將恢復。113第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險達克全球市場（Nasdaq Global Market）及全球精選市場（Nasdaq Global Select Market）的公司而言，需要滿足下列三組持續掛牌標準之一：表 2-7標準類別股權標準（Equity Standard）市值標準（Market Value Standard）總資產/總收入標準（Total Assets/Total Revenue Standard）股東及股價要求（1）股東總數不低于 400 人；以及（2）連續

269、 30 個交易日收盤價格不低于 1 美元，或能在特定期間內將該股收盤價格提升至 1 美元以上。最低股東權益1000 萬美元/最低總市值/5000 萬美元/過去 3 個財年中任意 2 年內年度最低總資產/總收入/都不低于 5000 萬美元公眾持股最低總數75 萬股110 萬股110 萬股公眾持股最低總市值500 萬美元1500 萬美元1500 萬美元做市商最低數量244其次，對于掛牌在納斯達克資本市場（Nasdaq Capital Market）的公司而言，需要滿足下列三組持續掛牌要求之一：114第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險表 2-8標準類別股權標準（Equit

270、y Standard）市值標準（Market Value Standard）凈利潤標準（Net Income Standard）股東、股價、做市商及公眾持股要求（1）股東總數不低于 300 人；（2）連續 30 個交易日收盤價格不低于 1 美元，或能在特定期間內將該股收盤價格提升至 1 美元以上；（3）做市商不低于 2 個；以及（4）公眾持股最低總數不低于 50 萬股且公眾持股市值不低于100 萬美元。最低股東權益250 萬美元/最低總市值/3500 萬美元/過去 3 個財年中任意 2 年內年度最低凈利潤/50 萬美元（3）其他持續掛牌標準除以上財務性指標外，當交易所認定公司運營存在下列情形時

271、，公司也可能被交易所強制摘牌：經營存在顯著困難時：如發生資產或經營范圍顯著縮減，破產清算，公司盈利不佳，缺乏持續性運營能力等情形；缺乏流通性：如公司規模小且股權集中，公司股票的SEC登記失效，紐交所認為該股已失去交易價值或是公司對掛牌的所有流通股進行回購（re-demption）、退股（retirement）；以及 公司與美國資本市場缺乏足夠的聯系。115第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險此外，當公司存在特定違規行為時，也可能被交易所強制摘牌，主要包括：違反上市協議；經營有違公共利益；高管董事等特定人士曾經或正在進行違法違規行為；未征集股東代理表決權（proxy s

272、olicitation）；根據美國證券法，征集代理表決權要求上市公司在股東會召開前，公開向股東提供載有待表決事項的表決權征集聲明（proxy statement）以及股東委托書（proxy card）；未及時繳納交易所的應繳納費用；違反交易所公司治理要求，如未能維持合規的審計委員會（Audit Com-mittee）；以及 違反交易所信息披露要求，如未能如實提供法定披露或交易所征詢事項，以及未能有效披露財報，或披露不真實、不可靠。（4）外國公司問責法案引入的額外披露要求另外，近來多家中概股公司被美國證監會依據外國公司問責法案列入待退市名單引發了極大的市場關注，并造成了對中概股股價的較大沖擊。截

273、至 2022年 5 月 30 日，已有 148 家中概股公司先后被列入了預摘牌名單（其中 128 家已進入確定摘除名單）。外國公司問責法案規定，如果一家證券發行人的年度審計報告是由一家在外國的會計師事務所出具，并且美國上市公司會計監管委員會（PCAOB）因為該外國政府的立場導致其無法對該會計師事務所進行或者無法完全地進行檢查或調查，則美國證監會將識別該證券發行人，并列入識別發行人名單（identified issuer list）。被列入識別發行人名單將帶來兩個后果：額外的披露要求，發行人將被要求披露其不被該外國政府擁有或者控制，并披露審計師的安排和該外國政府在發行人中所持的股份和影響（包括發

274、116第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險行人或者其中國運營實體董事會成員的中國共產黨黨員身份和公司章程是否提及中國共產黨）；如果連續三年被列入識別發行人名單，則美國證監會將禁止該發行人的股票在美國證券市場進行交易。以上披露要求是自被列入清單開始的，而被責令退市則有三年的等待期。如果發行人的股票被禁止交易后，可以將審計師更換為可被 PCAOB 檢查的審計師，則該發行人的股票可恢復交易；但如果在恢復交易后，再次出現 PCAOB 不能檢查的年度，則第二次禁止交易將維持至少 5 年的時間。被納入識別發行人名單的公司將有 15 個工作日向美國證監會提出抗辯，并提供相關證據。但

275、是，因為中國法律不允許審計師事務所向 PCAOB 提供審計底稿，這一問題在不少公司層面暫時很難解決。在此情況下，存在兩個可能的解決路徑：一是依賴于雙方政府層面的談判去解決目前的政策沖突；二是更換審計師。我們注意到，百濟神州于 2022 年 3 月 25 日發布公告稱，已經將審計師從安永中國更換為安永波士頓，因此將符合美國證監會的要求。但不是所有中概股公司都能做到這一點。將主要審計師更換成美國的審計師通常要求公司將管理重心轉移到美國才可以。2022 年 4 月 2 日，中國證監會協同相關部門發布了關于加強境內企業境外發行證券和上市相關保密和檔案管理工作的規定（征求意見稿），明確了跨境監管合作的方

276、式，不再要求“現場檢查應以我國監管機構為主進行，或者依賴我國監管機構的檢查結果”。該征求意見稿為解決中美監管法律和政策的沖突并避免中概股在三年后被責令退市提供了可能的解決路徑。近期，我們關注到中美之間正在就該問題進行接觸和磋商，期待在不久的將來雙方可以找到一條解決之路。十一、引渡1.引渡簡介美國最高法院將引渡（extradition）程序定義為“一國將在本國領土外、117第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險另一國屬地管轄范圍內被指控或定罪的個人移交給另一國的行為，該國有權對此人進行審判和處罰并提出引渡的要求?！痹趪H上，引渡受到國家之間簽署的條約的約束。沒有批準引渡條

277、約的國家之間不太可能發生引渡。例如，美國只會根據條約批準引渡請求。但是，在某些情況下，也可以在沒有引渡條約的情況下移交逃犯。在針對美國境內人員的引渡程序中，被引渡人將享有正當程序權利和憲法保護。其可以提出抗議，并將在美國的法院接受審理。在本章中，我們將重點關注與中國和美國有關的國際引渡。2.引渡條約引渡條約是締約國政府之間簽署的正式的外交文件。該等條約中的條款規定了引渡的程序和要求。美國現已與 100 多個國家簽署了引渡條約，中國則與 57 個國家保有引渡條約，其中有 39 個獲得了批準。目前，中美之間并無引渡條約。值得注意的是，美國于 2020 年 8 月中止了其與中國香港之間的引渡條約。在

278、于 1997 年回歸中華人民共和國之前，香港受美英之間引渡條約的管轄。1996 年 12 月 20 日，美國與中國香港簽署了移交逃犯協定（Agreement for the Surrender of Fugitive Offenders），該協定后來得到了中華人民共和國政府的批準。美國在 2020 年 8 月中止了與中國香港的一系列雙邊條約，其中包括該引渡條約。美國簽署的大多數引渡條約都有著類似的條款，其中有四項重要且常見的條款普遍存在于美國簽署的引渡條約中。（1）雙重犯罪條款引渡條約中的雙重犯罪（Dual Criminality）條款規定了可引渡的罪行。這意味著被引渡人必須犯有或被指控犯有根

279、據兩國刑法均應受到懲罰的罪行。對于美方而言，該等條款中的刑法包括州法和聯邦法律。當請求國未能在引渡請求中確立雙重犯罪時，美國可以拒絕該請求。對于極少數沒有雙重犯罪條款的條約（例如美國和以色列之間的引渡條約），其內容包含了可引渡罪行的清單。118第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險（2）政治犯罪例外條款將政治犯罪例外條款（Political Offense Exception Provisions）納入引渡條約是美國一項由來已久的傳統。政治犯罪例外條款禁止出于政治原因的引渡。然而，對于該條款，美國政府通常用語寬泛且對政治犯罪不予定義。這導致了二十世紀七十年代后期和八十年

280、代美英之間的外交危機，當時美國根據政治犯罪例外條款四次拒絕英國的引渡請求。因此，出現了從未經定義的政治犯罪例外條款轉變為不可接受的犯罪清單的趨勢。最終，法院將成為根據條約決定什么構成政治犯罪的仲裁者。（3）罪名特定原則如果被引渡人被無罪釋放或未因其被引渡的罪行而受審，則根據罪名特定原則（Specialty Principle），該被引渡人可以返回其被引渡的國家。簡單來說，請求國不得先引渡個人，后在不給予其離開該國的公平機會的情況下，對其就另一項犯罪進行審判。美國簽署的所有引渡條約都含有體現罪名特定原則的條款。如指控違反了罪名特定原則，則可能會被駁回，因為該指控未必能通過前置的必要的聽證程序，而

281、在該程序中法官會根據適當的條約條款審查指控是否有足夠的證據。（4）不深究規則不深究規則（Non-Inquiry Rule）意味著美國法院在考慮引渡請求時不會深究請求國司法系統的情況。美國法院已經一再拒絕評估和監督他國司法系統的完整性。這意味著被引渡人不能以其在請求國可能受到不公正待遇為由提出異議。3.在旅途過程中被引渡引渡可能發生于旅行期間。雖然如前文所述，中美之間沒有引渡條約，但這并不意味著在他國的中國公民就不會被引渡。無論何時只要中國公民踏入與美國簽有雙邊引渡條約的國家時，其理論上就將受到引渡請求的約束。當然，若要真正對其進行引渡，逮捕國必須根據前文討論的引渡原則滿足一系列要求。前不久發生

282、的我119第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要法律問題及具體風險國企業高管在加拿大被捕并最終獲釋就是一個很好的例子。（1）美國簽發的逮捕令可能會成為在另一個國家受到逮捕的理由2018 年 12 月 1 日，我國某企業高管在加拿大溫哥華國際機場轉機至墨西哥途中被捕。加拿大表示，根據加拿大的引渡法，由于該高管被美國起訴，加拿大代表美國逮捕了該高管。最初逮捕的依據是 2018 年 8 月 22 日美國紐約東區聯邦地區法院對該高管簽發的逮捕令。（2）逮捕之后，逮捕國和請求國面臨多個期限要求與任何審判程序一樣，引渡程序有著一系列的期限要求。各個國家因其引渡條約的不同，期限要求可能不同。對于加拿大

283、而言，從逮捕之日起，美國或與加拿大有引渡條約的任何其他國家將有 60 天的時間提出引渡要求。加拿大司法部將有另外的 30 天時間來決定是否簽發授權書（Authority to Proceed）以啟動引渡程序。一旦開始，該程序將移至舉行引渡聽證會的法院。如果任何一方未能滿足該等期限要求，被捕者將被釋放。在該高管的案件中，因所有期限要求都已得到滿足，引渡程序得以開始。（3）對雙重犯罪原則的重新審視美國就規避美國的伊朗制裁法案（Iran Sanctions Act）并實施欺詐行為對該高管提起了訴訟。在 2020 年的引渡聽證會上，該高管的律師提出了許多論點和反對意見，其中一些涉及到了雙重犯罪（dua

284、l criminality）原則。在加拿大，它更常被表述為“double criminality”。律師們辯稱，在本案中，引渡請求不符合雙重犯罪原則的要求，因為該高管被指控的行為在加拿大并不構成犯罪。美國針對伊朗的制裁法律不屬于加拿大法律。律師進一步辯稱，所謂的欺詐行為不會在加拿大境內造成任何損失，因此忽略有關與伊朗關系的信息在法律上是不相關的。如果這一原則無法得到滿足，則加拿大不應對其進行引渡。然而，不列顛哥倫比亞省最高法院的法官裁定已滿足雙重犯罪要求，因為法庭認為無論是否存在實際損失，向銀行提供虛假陳述即可能構成欺詐。法庭命令繼續引渡程序。120第二部分 中國投資者在海外投資經營面臨的主要

285、法律問題及具體風險（4）該案的結局經過多年的外交談判和緊張拉鋸，該高管與美國司法部簽訂了暫緩起訴協議（Deferred Prosecution Agreement，DPA）。美國司法部隨后撤銷了相關指控并撤回了引渡請求。雖然引渡程序仍然是移交犯罪嫌疑人的首選方式，但它并不是可以達到同樣目的的唯一方式。作為引渡的替代方式包括司法互助協定、驅逐出境等法律手段。海外投資貿易以及風險應對相關的法律實踐第三部分122第三部分 海外投資貿易以及風險應對相關的法律實踐一、國際投資并購及貿易在中國加快構建新發展格局的大背景下，盡管受到了新冠疫情以及國際競爭形勢加劇的影響，中國企業仍然在近期保持了較高的對外投資

286、熱度。根據中國商務部對外投資和經濟合作司的統計，在 2021 年，中國全行業對外直接投資金額達到 9366.9 億元人民幣，同比增長 2.2%（折合 1451.9 億美元，同比增長 9.2%）54。知己知彼方能百戰不殆，對于計劃或正在帶領企業進行對外投資的決策者而言，了解和學習國際投資并購的方式、交易架構、交易流程以及潛在的風險是非常有必要的。1.國際投資并購的主要方式和跨境并購的交易架構（1）對外直接投資的主要方式中國企業進行對外直接投資（FDI）采取的方式通常包括跨境并購、綠地投資、對外工程承包等。自改革開放以來的很長一段時間，綠地投資一直是中國企業進行對外直接投資的最主要方式。近年來，隨

287、著中國企業綜合實力提升和對外投資經驗的豐富，越來越多的中國企業也選擇直接收購外國既有的業務和資產，使跨境并購的對外投資方式逐漸成為主流。1）跨境并購跨境并購是企業對外直接投資最主要方式之一，是指一國企業通過取得另一國企業的全部或部分資產或股份，從而對另一國企業的產權及其經營管理實施部分或完全控制的行為?？缇巢①徔梢酝ㄟ^股權并購、資產并購或者合并等方式進行。通過跨境并購，投資者可以快速取得現成的生產要素（廠房、設備、知識產權、雇員等），并在最短的周期內實現其商業目標，且在并購完成后，投資主體可以直接接管目標企業在當地現成的管理模式和管理人員，降低了陌生商業環境帶來的磨合成本。另外，與新建投資的方

288、式相比，通過并購現有的生產要素，投資者可以取代被收購企業市場份額而不擴大整體的市場供給，避免加劇市場競爭。與此同時，跨境54 http:/ 2022 年 5 月 22 日。123第三部分 海外投資貿易以及風險應對相關的法律實踐并購也有一些固有的缺點，包括：（i）由于國際會計準則差異、信息不對稱等問題，在并購交易中評估目標企業價值的難度較大；（ii）并購行為會導致東道國的業務或者品牌的控制權變更，容易引起東道國政府的監管和限制；及（iii）目標企業的現狀是固定的，不一定能夠完美契合投資方的需求，且目標企業現有的商業、勞動合同等也會約束和限制投資方的經營管理計劃。2）綠地投資綠地投資，又稱綠地新建

289、投資或創建投資，是指跨國公司等投資主體在東道國境內依照東道國法律設立部分或全部資產所有權屬于外國投資者所有的企業的行為。綠地投資可以采取兩種形式：一是建立境外獨資企業，如境外分公司，境外子公司和境外避稅地公司等；二是建立境外合資企業，其形式有股權式合資企業和契約式合資企業等。近期較為典型的中國企業海外綠地投資案例有 2018 年寧德時代在德國圖靈根州投資 2.4 億歐元建立鋰電池生產工廠和智能制造技術研發中心。綠地投資的主要優勢為：（i）在創建當地業務的過程中，投資者可以獨立進行項目策劃，在最大程度上掌握經營的自主權；（ii）由于綠地投資并不涉及對東道國的業務或品牌的收購，且能為東道國增加就業

290、機會和稅收，面臨的政治風險和監管審批風險相對較小。在世界各國愈加收緊外國投資審查力度的大背景下，綠地投資的這一優勢值得重視；及（iii）在建立當地業務的過程中，投資者可以樹立品牌形象，提升自身的國際知名度以及影響力。綠地投資的缺點主要表現為：前期準備工作復雜且建設周期較長，從頭開始建立管理團隊和業務模型以適應東道國的商業和法律環境可能會面臨較大的阻礙和未知風險。3）對外工程承包對外工程承包是指境內企業承包境外建設工程項目的活動，通常表現為以參加招標、議標等方式承攬境外建設工程。對于中國企業而言，最為常見的工程承包領域有交通運輸、石油化工、電力工程、通信工程等。例如在 2021 年，中國企業參與

291、的重點項目就包括：110 億澳元的澳大利亞墨爾本東北干線項目（約合 78 億美124第三部分 海外投資貿易以及風險應對相關的法律實踐元），50 億美元的塞爾維亞首都貝爾格萊德地鐵項目，30.2 億美元的尼日利亞東線鐵路修復改造項目等。工程承包項目的主要優點是：對前期資本投入的要求較低，且工程承包按照項目進度收到對價，風險較為可控。工程承包項目的缺點主要包括：境外工程承包多采用招標的形式，容易陷入價格戰而導致最終的利潤有限。此外，境外業主可能會對工程項目設置復雜的條件和要求，如未能達標將導致嚴苛的處罰措施。參與對外投資并購的主體應綜合考慮自身的企業性質、投資需求、東道國的投資環境等因素，選擇符合

292、自身商業環境的對外投資方式。下文將僅對跨境并購這一最為常見的對外投資方式展開進一步的介紹。（2）跨境并購的交易架構跨境并購的交易架構可以大致分為股權收購、資產收購和合并三種模式。具體而言，不同交易架構的特點如下：1）股權收購股權收購是指買方通過購買目標公司的股權完成對目標公司控制權的收購。收購完成后，買方替代賣方成為目標公司的股東。由于不涉及資產所有權的變更以及員工的遷移，如果目標公司的股權結構較為簡單，股權收購的方式通常會更為直接和簡便。此外，股權收購并不會導致權益主體的變更，買方可以更為容易地通過控股間接獲得目標公司在相關商業合同、許可證和執照項下的權益，而無需取得相關方的同意。需要注意的

293、是，由于在股權收購后買方會成為目標公司的股東，需要在其持股比例范圍內對目標公司的所有債務承擔責任，可能面臨未知或未披露負債的風險較高。此外，如果目標公司的股權結構較為復雜，交易可能會受到目標公司小股東的阻撓，從而導致交易無法順利完成，或是投資方無法取得預期的持股比例。125第三部分 海外投資貿易以及風險應對相關的法律實踐2）資產收購在資產收購中，買方僅收購目標公司的特定資產，交易完成后買方獲得標的資產的所有權，而賣方依然是目標企業的所有者。與股權收購相比，買方在資產收購中享有較大的靈活性，可以自由限定其希望購買的資產和承擔的債務范圍以更好地契合買方的商業需求，還能節省不必要的盡職調查成本。同時

294、，買方在資產收購后無需接手整個公司，可以規避承擔目標公司潛在的或是未披露債務的風險。資產收購的主要缺點是資產的識別和區分存在較大難度，容易遺漏重要的資產，且資產的分拆可能導致價值的減損。由于資產的轉讓需要履行相應的登記手續和對第三人義務，還會帶來額外的時間和費用成本。另外，資產轉讓會涉及流轉稅、契稅等額外稅項，總體的稅務成本通常會比股權收購更高。3）合并合并是指買方和目標公司在交易完成后成為一家公司（可以是并入現有公司或是新設一家公司）、并由該公司繼承買方和目標公司的所有資產、負債和權利義務的交易模式。根據被吸收合并的主體不同，合并可以進一步被區分為正向合并、反向合并、正向子公司合并以及反向子

295、公司合并四種不同的模式。在采用合并架構的交易中，買方通?？梢栽跐M足法律規定的一定持股比例后“擠出”其余股東，達成對目標公司股權的 100%收購。因此，合并多用于目標公司股東人數較多的交易，尤其是私有化交易中。以開曼公司法為例，只要獲得目標公司出席股東大會股東所代表的股份 2/3 以上支持，合并即可通過，非買方股東會以現金收購方式被“擠出”；如果買方團體在合并進行前，擁有了目標公司 90%以上的投票權股份，交易甚至不需要經過股東大會的批準即可完成簡式合并。2.跨境并購的交易流程跨境并購的交易流程可以被分類兩大類，即，雙邊談判流程以及競標流程。126第三部分 海外投資貿易以及風險應對相關的法律實踐

296、（1）雙邊談判的交易流程1）初步磋商階段在項目初期，買賣雙方通常需要一段時間的磋商來擬定交易標的范圍、交易價格、項目時間表等商業安排。在磋商期間，如果涉及到保密信息的披露和提供，賣方應在提供該等保密信息前與買方簽署一份保密協議（Non-Disclosure Agree-ment，簡稱 NDA），以防止保密信息的泄露。在部分買方較為強勢的交易中，買方還會可能促使賣方與其簽署一份排他協議（Exclusivity Agreement）。排他協議的目的是限制賣方在一定期限內與買方進行獨家談判，防止賣方向多方詢價，利用買方之間的信息不對稱抬高價格。在雙方就項目的商業安排達成初步共識后，通過一份意向書（L

297、etter of In-tent）或者條款清單（Term Sheet）將雙方同意的條款以書面的形式固定下來有利于避免后續爭議的發生。需要注意的是，對于重大交易或者涉及到上市公司的交易，雙方聘請的律師需要提前入場，幫助交易雙方確定簽署意向書（Letter of Intent）或者條款清單（Term Sheet）的影響和內容。2）盡職調查階段在雙方就交易基本框架達成合意之后，雙方聘請的外部顧問團隊便會正式啟動盡職調查以及交易文件的起草和談判工作。因為盡職調查的過程耗時較長，且會一直持續進行直至簽約甚至交割，所以盡職調查經常會與交易文件的準備和談判同時開展。在雙邊談判的交易流程中，盡職調查通常是由買

298、方主導的（與之相對的是在競標交易流程中，賣方對盡職調查主導力會更大）。根據并購目標的復雜程度以及買方對并購目標的了解程度不同，買方可能會從法律、財務、技術和業務等多個方面對交易標的開展盡職調查。在這些不同的盡職調查類型中，法律盡職調查通常是必不可少的。法律盡職調查可以幫助買方了解并購目標的基本情況和向買方提示并購目標存在的法律風險，為買方分析并購目標的價值、談判交易文件條款和研究法律127第三部分 海外投資貿易以及風險應對相關的法律實踐風險的解決方案提供依據和基礎。除了依賴于賣方提供的資料和確認以外，在一個全面的盡職調查中，買方及其顧問還需要通過其他手段核實和交叉驗證資料中內容的真實性。取決于

299、項目的時間安排以及賣方的配合程度，買方可以采取的盡職調查方式還包括對目標公司進行實地考察、訪談目標公司管理層和員工、通過公開渠道核驗相關登記信息等。3）交易文件的談判和簽署在盡職調查的同時，交易雙方會起草交易文件并對其進行修改和談判。對于一項跨境并購交易而言，最核心的交易文件有且僅有一份并購協議（及其附表和附件）。交易各方會在并購協議中對交易價格、支付方式、陳述與保證、承諾事項等核心商業條款進行詳細的約定，而交易中涉及的其他商業安排會體現在并購協議的附屬協議中。在交易方對并購協議和附屬協議的條款達成一致并定稿后，各方代表就會對并購協議和相關附屬協議進行簽署。并購協議的簽署是整個并購流程中的標志

300、性事件，意味著相關協議中的所有交易條款正式對各方產生法律約束力。在簽約后，各方后續需要采取的行動、承擔的義務和享有的權利都應嚴格按照相關協議的約定履行。4）交割前的過渡期因為跨境并購交易涉及的政府審批、第三方同意、融資安排、交易方內部審批等問題需要在簽約后一定時間內才能陸續得到解決，所以交易文件的簽署與交易的交割通常不會在同一天發生。在交易文件簽署后到交易真正交割之間的過渡期內，賣方依然是目標資產的所有人，而各方應努力達成協議約定的各項交割前提條件，共同推動交易的順利交割。由于在過渡期內目標資產的情況在時刻發生變化，且各方能否最終取得交易完成所需的政府審批和第三方同意存在不確定性，交易方應在交

301、易文件談判時就留意在并購協議中約定的與退出交易相關的條款，例如分手費條款、重大不利影響條款、違約條款等，以確保自身能在交易進程偏離預定軌道時能夠及時止損。128第三部分 海外投資貿易以及風險應對相關的法律實踐5）交割在并購協議約定的各項交割前提條件得到滿足后，交割就會正式發生。在通常情況下，買方應在交割時向賣方支付交易對價，同時賣方將交易標的所有權轉移給買方。隨著交易標的權屬的轉移，交割意味著交易標的風險正式由賣方轉移給了買方，相關的會計賬務處理也應以交割日為界限在買賣雙方之間進行分割。以上為通常交易中的情況，需要注意的是，由于一些交易標的（如不動產或股權）在法律意義上的所有權轉移時間是相關政

302、府部門登記或者批準之日，交割日在時間上不一定會嚴格與法律意義上的所有權轉移日期完全一致。此外，出于特定商業考量，部分交易中各方也可能約定全部或部分交易對價在交割前先行支付，或者是在交割后的一定期限內支付。在交割時，各方應向對方交付一系列的交割交付物（Closing Deliverables），以實現和證明交割價款的支付以及所有權的轉移。對于賣方而言，這些交割文件通常包括賣方對各個附屬交易文件的簽字頁、與交易標的相關的財產和權利憑證、賣方管理人員的辭職信、關于交割前提條件得到滿足的聲明等。對于買方而言，交割文件通常包括買方對附屬交易文件的簽字頁以及付款相關的證明文件等。6）交割后交割之后，買方會

303、正式接管交易標的并著手整合目標公司或資產的業務運營和管理。盡管在交割時交易標的的控制權以及運營風險已經轉移給了買方，但交割并不代表著交易進程的完全結束。如果交易文件中約定有相關交割后承諾事項，則賣方需要按照約定配合和幫助買方運營和整合資產，例如協助買方申請必要的運營牌照、完成未能在交割前完成的登記事項等。另外，許多跨境交易中會設計如交割后賬目調整（Closing Accounts）、或有對價（Earn-out）等價格調整機制。在交割經過一段期間后，買賣雙方需要根據并購標的的實際運營情況以及會計賬目的變動情況對原先已支付的交易價款進行調整。此外，如果在交易過程中一方有違約或是虛假陳述的行為，根據

304、并購協議中的賠償條款，受損失的一方可以在交割后的一定期間內按照并購協議的約定要求違約129第三部分 海外投資貿易以及風險應對相關的法律實踐方賠償損失。（2）競標的交易流程與雙邊談判流程相比，競標流程通常是由賣方主導的。在競標流程中，賣方會在前期做好初步準備后再邀請潛在買方進行報價。采用競標流程的賣方大多會在經過至少兩輪競標后選定一家至兩家買方開展進一步的雙邊談判。1）賣方的前期準備和材料分發在前期準備的過程中，賣方需要聘請財務顧問負責準備項目競標的相關材料以及協助搜尋、接洽和評估潛在的買方。項目競標的材料通常包括：（i）介紹擬出售公司最基本的行業、業務及財務信息的項目簡介（Teaser），但項

305、目簡介中不會有擬出售公司的真實身份信息；（ii）擬出售公司的信息備忘錄（Con-fidential Information Memorandum），該文件是對擬出售公司信息和業務的更為深入的介紹；以及（iii）規制競標流程的方式、內容和時間安排等事項的競標流程函（Bid Process Letter）等。在部分競標項目中，除了競標材料的準備以外，賣方還需要聘請法律顧問和財務顧問針對擬出售公司分別開展法律盡職調查和財務盡職調查，并相應準備賣方盡職調查報告、財務模型等信息供潛在的買方參考。在正式競標流程開始前，賣方顧問會向數個其認為合適的潛在買家發出項目簡介（Teaser）。在潛在買家表示了初步興

306、趣后，賣方顧問會要求該等買家與其簽署保密協議，以確保后續交易信息不被隨意泄露。在簽署了保密協議后，賣方顧問會披露目標公司和賣方的真實身份信息，并向買家發送競標流程函和信息備忘錄，并要求買家在一定時間內提供非約束力的報價。2）第一階段非約束力報價第一階段的非約束力報價有可能是一輪或幾輪。流程函通常會要求買家在一定時間節點前提交第一輪非約束性報價函，并且要求投標人在報價函中包含投標人身130第三部分 海外投資貿易以及風險應對相關的法律實踐份、估值和估值的方法與依據、對價支付方式、資金來源等內容。在賣方接收到第一輪的非約束性報價后，賣方與財務顧問通常需要花費 1-2 周的時間來評估收到的報價。賣家會

307、通過這些非約束性報價來評估擬出售資產的受追捧程度和大概的估值范圍，并決定后續流程。3）第二階段約束力報價在賣方評估完第一階段收集的非約束性報價函之后，會邀請少數的投標者進入第二階段。在這個階段，賣方通常會提供關于目標資產的更多信息，包括管理層演示或訪談的安排、開放盡職調查的數據庫、安排現場考察和盡調、交易文件的草稿等，部分交易中還會在此時提供賣方準備的盡職調查報告和賣方財務顧問準備的財務模型，以幫助投標者縮短其盡調時間和提供更優的報價。第二階段的競標流程函會要求買家在數個星期內完成其盡調流程（盡調期間的長短與項目的復雜程度和交易的情境相關，無一定之規）。在這一階段結束時，買方將需要提供有約束力

308、的報價函，并附帶對交易文件的修改意見（或重要問題清單）。報價函會針對性地回復第二階段的競標流程函的問題并提供相關信息及文件。約束性報價函的內容與第一輪非約束性報價函的大體內容類似，但更為具體和確定，比如要求投標者確認已完成主要盡調工作或不需要繼續進行盡調、已取得所有內部所需的審批、交易資金的安排已經落實等。雖然投標者提交的是有約束力的報價函，但并不意味著已經到了馬上簽約的程度。通常而言，從提交約束性報價函到簽署正式的交易文件還有一段路要走，很多談判都發生在這個階段。賣家一般在評估收到的約束性報價函后會選擇一家或少數的幾家進行最后的談判，尤其是對價格和交易文件的談判。另外，在這一階段，在某些交易

309、中，賣方也有可能會撮合兩家或數家投標者結成聯合體進行投標。發生這種情形的原因是多樣的，可能是資產缺乏市場吸引力，或者是目標資產有多元化的業務，對不同的買家有不同的吸引力，或者是目標資產體量太大，單一投標者很難獨自吃下等。131第三部分 海外投資貿易以及風險應對相關的法律實踐4）雙邊談判以及簽署和交割經過評估和挑選，賣方會從最后一輪的報價中選定 1-2 家買方繼續進行談判，后續的流程與上文介紹的雙邊談判交易流程并無實質性的差別。3.國際投資并購的主要風險及應對建議影響一項國際投資并購交易能否最終順利完成的因素有非常多，除了交易各方要在商業安排上達成一致以外，國際投資并購交易中的一些固有的風險點也

310、是交易各方需要提前考慮的：（1）監管審批風險近年來，新冠疫情以及國際政治經濟形勢復雜化的大背景下，世界各主要經濟體都收緊了對外來投資和并購交易的監管，使得監管審批在交易中的重要性愈加突出。一項跨境并購交易通常需要完成的監管審批類型有：1）國家安全審查這是一個國家或地區為了防止其國家安全受到危害，針對外國資本（尤其是受到外國政府直接或者間接控制的資本）的投資或并購行為設置的一項監督和管理制度。如果并購標的涉及敏感行業（如軍工、高科技、能源、電信、其他基礎設施等產業）或涉及數據安全，或外資將在并購完成后掌握標的企業的控制權，則很有可能會受到東道國的國家安全審查限制。世界各主要經濟體都設置有專門機構

311、負責國家安全審查，常見的國家安全審查機構有美國的外國投資委員會（CFIUS）、澳大利亞的外國投資審查委員會（FIRB）等。2）反壟斷審查為了維護市場秩序、防止不正當競爭和保護消費者的利益，各國基本都制定有成體系的反壟斷法律來約束和管制市場主體的不正當競爭行為。并購交易完成后，由于買方可以整合標的企業的資源優勢加強其市場支配地位，這樣的行為達到一定132第三部分 海外投資貿易以及風險應對相關的法律實踐的規模后便會降低市場整體的競爭水平，并最終損害消費者的利益。因此，針對并購行為的反壟斷審查是各國反壟斷法律體系中的重要門類之一。各國的反壟斷法通常會對交易的標的金額以及交易參與方的體量劃定一定的金額

312、門檻，如果超過了該門檻，那么并購交易就需要向特定的反壟斷部門進行申報。3）行業審批若目標公司所在行業屬于有特殊準入條件的行業，在并購交易完成后，股東的變更可能會引起運營牌照的更換、外資持股比例的審查等問題。這些有特殊準入條件的行業通常由特定的政府機構專門管理，往往對經濟和民生的有重大影響，包括但不限于銀行、保險、通信、能源、重大基礎設施等。在任何一項跨境并購交易的開始，除了商業方面的安排外，中國投資者需要審慎考慮交易可能涉及的監管審批事項。企業應盡早聘請具有豐富經驗的顧問團隊協助公司進行監管審批方面的分析和評估，為交易的順利推進保駕護航。（2）交易融資風險在買方并不掌握充足現金的情況下，交易各

313、方需要保證買方最晚應在交割前通過融資或其他手段獲得足以支付交易對價的資金。當中國投資者作為買方時，需要盡早規劃可靠的融資渠道，同時應關注交易文件中關于融資風險分配的條款，尤其注意在融資失敗時是否需要向賣方支付分手費，如需要，其金額是否符合市場慣例；當中國投資者作為交易的賣方時，應盡量促使買方在簽約前就已經給出有關資金來源的保證，而不建議先行簽約，僅將融資的成功作為交割的前提條件。因為融資的成功與否通常具有較大的不確定性，將該事項的解決時間點提前有助于提高交易成功的概率，在最大程度上避免交易機會的流失。（3）第三方權利一項跨境交易的完成可能會影響第三方的利益，這些第三方既包括特定國家或地區的政府

314、監管機構（相關風險已在前文介紹），也包括目標公司的小股東、商業133第三部分 海外投資貿易以及風險應對相關的法律實踐伙伴、債權人等。具體而言：目標公司的小股東可能根據股東之間達成的股東協議或是公司章程享有優先購買權或是交易的同意權，如果小股東對交易條件不滿意，可能會行使相關權利阻礙交易的完成；同時，就算交易通過“擠出”等法律規定的特殊渠道繞開了小股東的同意，某些國家或地區的公司法也可能賦予了小股東對交易價格公允性的評估權，增加投資方完成交易的成本；目標公司的商業伙伴可以在其與目標公司簽署的合同中約定其在目標公司被收購或是控制權發生變更的情況下有權解除合同或是享有對目標公司股權的優先購買權。投資

315、方及其顧問在進行盡職調查時應重點關注目標公司的重大商業合同，包括但不限于銷售合同、供應合同、租賃合同、知識產權許可協議等；如果目標公司曾經有過借貸行為，投資人需要重點審閱目標公司與債權人簽署的貸款相關文件，通常該等協議中都會有關于公司所有權變更的限制性條款，包括但不限于發生并購交易時需要通知債權人、債權人有權加速貸款期限或是債權人享有對并購交易的同意權等。（4）其他風險及總結除了上述風險以外，跨境并購投資交易會牽涉資本的國際流動以及不同的商業和政治環境，還可能面臨種種其他的風險，例如匯率波動風險、政治風險、訴訟風險、其他買方競價風險等。誠然，這些風險有時候很難被交易方提前預知，但并不代表交易方

316、是完全被動的。一方面，交易方應提前做好準備，在談判時就充分考慮和設計應對各種風險的方案，并在交易文件條款中將相關風險在買賣雙方之間作出合理的分配；另一方面，在交易風險真正發生時，交易方不應驚慌失措，而是應該立刻與聘請的外部顧問分析商討對策，同時積極與交易對手保持溝通，共同尋找問題的解決辦法。此外，必要時投資方還可以考慮購買交易保險，例如政治保險、陳述與保證保險等，進一步將項目的潛在風險分攤出去。134第三部分 海外投資貿易以及風險應對相關的法律實踐二、國際基礎設施、工程建設合同1.中國企業參與海外基礎設施投資與國際工程項目面臨的常見風險通常而言，海外基礎設施投資項目分為前期開發、投融資、建設、

317、運營等不同階段，國際工程項目則涉及海外基礎設施投資項目“投建營”全生命周期中的建設期。面對不同東道國迥異的投資環境、宏觀經濟環境、法律、行業監管政策與市場開放程度等，海外基礎設施投資與國際工程項目面臨的主要風險包括法律合規風險、建設運營風險、政治與不可抗力風險、商業風險、金融風險。（1）法律合規風險法律合規風險貫穿整個項目生命周期。中國企業需要了解海外基礎設施投資與國際工程項目所在地（東道國）的相關法律制度，依法合規地在當地實施項目。為此，中國企業需要關注基礎設施項目的合法開發和授予、外商投資準入、審批許可、項目用地、項目公司設立及公司治理、外匯匯兌、環境保護、勞動用工、稅收、進出口、當地成分

318、等影響項目整體合法性及后續順利實施的合規問題。此外，中國企業還需要結合項目實際情況，關注相關國際公約、雙邊/多邊條約、其他相關司法管轄區的法律以及多邊開發銀行的適用規則等。（2）建設運營風險項目完工風險是海外基礎設施投資與國際工程項目的核心風險。項目完工風險通常表現為工期延誤、建設成本超支和工程質量缺陷三種情形，導致該等情形的原因往往包括未能及時取得項目建設相關許可證照、項目用土地獲取受阻、設計圖紙瑕疵、交付延誤或設計變更、原材料、關鍵設備等項目必需品無法提供或供應不及時、現場存在不良地質條件、工程未達到合同規定的性能標準，或無法達到預期產能等。項目運營風險主要包括運營績效不達標、運營成本超支

319、、運營維護不符合要求導致項目發生事故等情況。對于海外基礎設施投資者而言，順利完工和成功實135第三部分 海外投資貿易以及風險應對相關的法律實踐現商運僅是“萬里長征走完了第一步”，此后則是十多年甚至數十年運營期的機遇和挑戰。（3）政治與不可抗力風險海外基礎設施投資與國際工程項目的合同履行期長、生命周期長，除了可能受自然災害（如地震、海嘯等）、流行疾病、罷工運動等常規不可抗力事件影響以外，也可能遭受東道國政權不穩、政府更替、匯兌限制、征收與國有化影響，甚至在項目實施期間面臨禁運、暴動、內戰、外敵入侵等政治風險事件的影響。（4）商業風險商業風險一般指因項目市場經濟條件出現變化或因投資者/項目公司經營

320、決策失誤而導致項目不能獲得正常收益的風險，主要包括由于項目產出的服務或產品的收費或收益不足、項目產出的服務或產品的市場價格波動、市場需求變動及原材料供應不足、設備費用上漲、人工費用上漲及通貨膨脹而產生的風險等。（5）金融風險海外基礎設施投資與國際工程項目的金融風險主要表現為東道國獲取的收入不能按預期匯率兌換成外匯、外匯匯出受到限制以及匯率變化、項目相關國家的金融市場利率發生波動（特別是發生與預測情況相反的變化）時造成的投資者/項目公司需要增加融資成本等風險。2.海外基礎設施投資與國際工程項目風險防范面對前述海外基礎設施投資與國際工程項目不同階段和不同類型的風險，中國企業應在識別風險的基礎上，利

321、用適用法律和合同機制，有預見性地采取事前風險防范措施，維護企業合法權益。得益于金杜覆蓋工程與基建、投融資、稅務、勞動、知識產權和爭議解決等領域的專業團隊配置及遍布全球的法律服務網絡，根據我們針對不同法域、不同性質的海外基礎設施與國際工程項目，向中國企業提供覆蓋境外項目開發、投融資、建設、運營全生命周期、一站式法律服務的實踐，我們和大136第三部分 海外投資貿易以及風險應對相關的法律實踐家分享如下經驗，以減少風險的發生。（1）法律盡調結合每一個海外基礎設施投資與國際工程項目的具體情況，通過法律盡調識別并評估上述五類風險，是防范和管控項目法律風險的第一步。法律盡調通常包括以下三方面：1）法律環境盡

322、調法律環境盡調是指對于東道國與項目相關的法律環境進行盡職調查。通常，海外基礎設施投資項目的法律環境盡職調查主要圍繞項目的投融資、建設和/或運營了解東道國法律針對基礎設施項目所屬行業的外商準入條件與投資限制、公司設立與治理、主要監管機構和監管規則、項目開發路徑、授予程序、土地權屬與土地優惠政策、設計、采購與施工涉及的招投標要求、進出口管制、項目資產權屬、擔保機制、項目產品或服務的價格機制與政府補貼、外匯、稅收、勞動、保險、東道國參加有關投資保護條約的情況、合同適用法律及爭議解決機制等方面的具體規定，以便投資者對于項目投融資、建設與運營項目的法律與商業風險進行識別預判、評估與應對。國際工程的法律環

323、境盡調則主要圍繞外國承包商在東道國開展工程建設的相關問題展開法律盡職調查，相當于聚焦海外基礎設施投資項目的建設期法律問題。2）項目公司法律盡調項目公司法律盡調針對的是為項目開發實施專門設立特殊目的公司。取決于項目所處階段的不同，對項目公司的法律盡調的關注重點會有較大不同。例如，對于處于項目早期開發階段、尚未實現融資關閉的項目公司，項目公司盡調聚焦前期項目開發成果、項目開發權合法性與有效性；對于實現商業運營不久的項目公司，則多關注項目是否有工程承包商索賠的潛在風險，是否可能因項目超期或超支影響項目公司股權估值。137第三部分 海外投資貿易以及風險應對相關的法律實踐3）合作方/交易相對方盡調合作方

324、/交易相對方盡調主要是針對合作方/交易相對方如股東、業主等實施的盡職調查。與項目公司法律盡調不同，該盡調主要關注合作方/交易相對方的合法存續、資產與信用、重大債務風險、合規經營等履約能力相關的風險。盡管存在以上三方面盡調，實踐中，往往結合項目具體情況選擇其中一種或多種盡調方式的組合。例如，就海外基礎設施的綠地投資項目，法律盡調通常選擇法律環境盡調和合作方/交易相對方的盡調，而棕地投資項目，除了法律環境盡調和合作方/交易相對方的盡調外，還會涉及項目公司盡調，甚至可能因交易結構的設計，增加項目公司的股東盡調。對于參與國際工程的中國企業，其核心商業意圖主要是為順利實施工程、實現承攬工程的經濟效益，規

325、避承攬工程的風險負擔，故法律盡調主要涉及法律環境盡調和合作伙伴/交易相對方盡調。（2）交易結構設計海外基礎設施投資項目多具有投資規模大、投融資結構復雜、項目建設周期長、效益回收慢的特點，項目整體交易結構的設計既是隔離風險的需要，也是優化投資的需要。一般來說，投資者在設計項目交易結構時應重點考慮投資路徑的選擇、項目實施形式、融資模式、保險安排等方面的因素。1）投資路徑的選擇為隔離風險，投資者一般會通過境外平臺公司參與海外基礎設施投資項目，平臺公司設立地成為投資者首先需要確定的事項。通常來說，除了需要考慮公司設立程序、中國境外投資審批、跨境文書認證等與平臺公司設立所需時間相關的因素，平臺公司設立還

326、應考慮稅收籌劃與節稅、風險隔離與退出自由、境外資金池與融資渠道、爭議解決連接點（如投資保護協定）等多個因素。其中，就爭議解決連接點的選擇，實踐中，不僅僅是最終投資者可以作為提起仲裁申請的一方，最終投資者在第三國設置的平臺公司通常也可以成為適格的投資者申請仲裁，因而通過規劃投138第三部分 海外投資貿易以及風險應對相關的法律實踐資路徑，選擇與所投資的東道國之間簽署更優多邊或雙邊條約的第三國設立平臺公司的“條約選擇（Treaty Shopping）”也是管控海外基礎設施投資風險的重要手段之一。2）項目的實施形式投資者一般需要在東道國設立當地項目公司以開發、投資、建設及運營海外基礎設施投資項目。投資

327、人一般會關注項目公司的公司形式、公司設立程序、股東權利、治理結構、議事表決機制、股份轉讓、小股東權利保護、退出機制等事項。針對棕地投資項目，雖然通常不會涉及項目公司設立，但收購完成后可能需要在項目公司層面進行一定的變更登記程序。就國際工程項目而言，按照我們以往經驗，在大部分國家可以中國企業的名義直接承建工程，在少部分國家則需要中國企業（作為外國承包商）設立當地商業存在（如子公司、分公司、代表處、項目辦公室等），或需要與當地有相關資質的工程承包企業組成聯合體共同實施項目。3）融資模式除私人投資者自有資金或政府在特定項目中給予的一定支持作為項目的資金來源以外，通常情況下，項目建設所需的絕大部分資金

328、需要通過債務融資獲得，既包括銀行貸款（商業銀行、政策性銀行或多邊開發銀行等），也包括通過發行項目債券獲得的資金等。債務融資依據借貸主體的不同，可分為企業融資和項目融資。在企業融資模式下，融資銀行將向投資者（而非項目公司）提供貸款，相應地，其關注的核心則是投資者（作為項目公司的母公司）本身的信用評級和資產負債表；而在項目融資模式下，融資銀行將向項目公司提供貸款，融資銀行是否放貸主要取決于項目公司本身的資產和收入情況。在交易結構設計階段，投資者需要結合自有資金和政府所提供的資金、項目公司資產（包括預期收益）等整體情況，設計項目的融資模式。就債務融資而言，實踐中海外基礎設施投資項目一般采用有限追索的

329、項目融資模式。融資機構往往要求項目公司主要股東（發起人）提供一定的融資擔保，包括股權質押和完工擔保。各股東方是否為項目融資目的按比例提供股權質押的融139第三部分 海外投資貿易以及風險應對相關的法律實踐資擔保，是實務中的談判要點之一。4）保險安排如前所述，海外基礎設施投資項目周期長，投資者可能會面臨建設運營、政治與不可抗力、交易對手違約等商業和政治風險，購買商業保險（如工程一切險、雇主責任險、機具設備險、海運險）和政治保險是轉嫁和緩釋海外商業、政治風險的重要手段。中國出口信用保險公司（中信保）是我國唯一承辦政策性出口信用保險業務的金融機構，為海外基礎設施投資與國際工程項目提供短期出口信用保險特

330、定合同保險、中長期出口信用保險、海外投資（股權）保險和海外投資（債權）保險等多種保單，為中國企業投資或參與東道國建設發生的國有化征收、匯兌限制、戰爭及政治暴亂、違約等商業、政治風險造成的經濟損失提供風險保障。此外，項目相關的政治保險、商業保險等保單也是融資方的核心關注所在。投資者在項目交易結構設計階段，應結合對相關合同機制的分析，以及項目的可融資性，綜合考慮需要購買的保險，并在商業報價時充分考慮保險相關費用。（3）項目文件項目文件是分配風險的重要工具。投資者需要綜合考慮項目授予、股權投資、項目融資、擔保、建設施工、運營維護、燃料供應、出售公共產品和服務等一系列問題，并相應簽署一系列具有不同側重

331、的合同文件?？傮w而言，海外基礎設施投資項目中可能涉及的合同文件，可以分為項目投資文件包、特許文件包、融資文件包及項目實施文件包。如何按照一定原則合理地將法律合規風險、建設運營風險、政治與不可抗力風險、商業風險、金融風險等通過交易文件在各當事方之間進行分配，是每個項目參與方都需要重點考慮的問題。1）項目投資文件包投資文件一般包括合作框架協議、股東協議、公司章程、股權購買協議等文件。就投資者而言，其提供的股權出資往往最早投入到項目中，但直至項目周期完結最后退出項目，體現了發起人/投資人與融資方之間的核心風險利益分配邏輯。視項140第三部分 海外投資貿易以及風險應對相關的法律實踐目所處開發階段不同，

332、就投資者各方之間，往往從簽署初步的合作框架協議開始，確定初步意向，并最終形成有約束力的股權交易文件（包括股東協議、公司章程、股權并購協議），根據交易類型不同圍繞出資、估值、定價、支付、交割、決策、退出等事項設計具體的合同機制，規定各方權利義務。2）特許權文件包特許權文件一般包括特許權協議（PPP 協議）和承購協議。除此之外，在特定國別和特定行業，政府或其他擔保方可能還會就特許權協議和/或承購協議出具擔保，保證特許權協議和/或承購協議下相對方的支付和其他義務。特許權協議是海外基礎設施投資項目的核心項目交易文件，特許期一般覆蓋項目商業運營后 15 至30 年，涵蓋項目授予與實施、政府支持、政治風險

333、分配、建設、運營及維護、公共服務購買、稅收優惠、進出口便利、外匯匯兌與匯出、交叉和終止賠償等機制，是項目實施的基石和構建項目可融資性的核心。以發電項目的特許權文件為例，一般包括特許權協議和購電協議，在自由電力市場國家可能只有購電協議。無論如何，采用項目融資模式的電力項目特許權文件需充分考慮如下要素：電價水平合理且允許調整：能夠保證收回投資和預期利潤并形成穩定的現金流；合理的“照付不議”：照付不議的電量或容量并非越高越好，照付不議的電量或容量越高，相應地，購電方要求項目公司承擔的此類違約責任越嚴格；核心項目風險分配：審批許可、土地取得、法律變更、不可抗力等風險是否得到合理分配，相關風險情形發生時，賠償金額能否覆蓋銀行貸款本息；協議終止事項：終止情形是否有限、可控、符合慣例，且終止時賠償金額是否足夠覆蓋銀行貸款本息；以及141第三部分 海外投資貿易以及風險應對相關的法律實踐 融資方的權利：融資