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1、中國競爭法年度回顧2023卷首語反壟斷 2023：全球大考與中國答卷2023 年，全球仍被不確定性的陰影所籠罩地緣政治的分歧引發了緊張氣氛，而經濟周期的低迷帶來了普遍的憂慮。在多變的當下，作為消費者利益和市場競爭秩序的堅定守護者，全球各國反壟斷監管都在面臨一場嚴峻的“大考”。反壟斷被委以時代重任，深度參與人類命運共同體關于政治、經濟、環境、科技等諸多議題。2023 年，正值我國反壟斷法實施十五周年、修改一周年。十五年彈指一揮間，我國反壟斷立法、執法、司法實現了從無到有、從有到優，以驚人的成長速度一躍成為與美歐并肩的全球三大反壟斷司法轄區之一。立足新的歷史階段，面對這場全球大考，中國在應對發展與

2、安全、效率與公平、活力與秩序、國內與國際等問題上，交出了自己的“答卷”：制度建設是今年中國反壟斷的“重頭戲”。在新反壟斷法的基礎上，2023 年，我國反壟斷制度建設不斷提升實效性和顆粒度，通過更新一系列配套規章以厘清監管規則的“脈絡”，通過出臺從中央到地方、從專項行為到特定行業的合規指引與指南讓柔性執法深入人心，通過構建“三書一函”等程序規則將反壟斷監管的“常態化”理念貫穿至事前、事中、事后全流程。反壟斷執法繼續發揮著護航民生保障和支持高質量發展的關鍵作用。在執法調查方面，2023 年醫藥行業繼續作為反壟斷執法的重點，執法機構查處了一系列醫藥企業的壟斷行為，敦促企業先做到自身無“疾”，才能解百

3、姓之憂；經營者集中審查方面，委托地方審查制度開展一年多來，國家市場監督管理總局(“市場監管總局”)有效地緩解案量所帶來的壓力，集中力量處理大案要案，提升監管質效。司法實踐作為反壟斷法實施的重要一環在 2023 年表現持續“亮眼”。最高人民法院通過發布典型案例，中國競爭法 2023 年度回顧進一步明確反壟斷實體規則與程序規則，為企業通過反壟斷訴訟維護自身權益、做好反壟斷合規提供重要參考；知識產權反壟斷訴訟持續高漲，最高人民法院在 2023 年再次確認了中國法院對全球許可費率的管轄權。而隨著中國版標準必要專利治理方案的不斷完善，中國將持續成為解決全球標準必要專利知識產權糾紛最為重要的法域之一。視線

4、由近及遠，香港在“一國兩制”方針的整體指引下，正通過在民生領域積極的反壟斷執法展現“年輕”法域的活力，未來將加強大灣區競爭執法的合作并提升在亞太地區的執法話語權；踏上“一帶一路”征程出海投資的中國企業，在海外地緣政治分歧加劇、跨境投資審查趨嚴等問題凸顯的態勢下，繼續勇毅前行。企業唯有充分了解外商投資審查與競爭監管規則，因地制宜，才能早日實現“輕舟已過萬重山”。在全球經濟不確定性的陰霾表象之下，積蓄著發展的勢能。人工智能波瀾壯闊，可持續發展理念逐漸注入企業血液。新的生產要素是機遇也是考驗，企業“善用”反壟斷監管和合規制度與監管機構的“善治”缺一不可，共同組成穿越周期的利器。面對全球經濟這場風起云

5、涌的持續大考，我們相信在新的一年，中國反壟斷執法機構以及法院將有能力繼續交出一份經得起歷史考驗的答卷。行業聚焦：供應鏈安全成為半導體行業反壟斷審查的關鍵 司法實踐持續為反壟斷法適用提供指引，司法機關與行政機構執法加強互動值得關注 灣區眺望：香港競爭執法的蓬勃發展 國家安全/外商投資審查：泛政治化傾向加劇，跨境投資面臨更加嚴格的審查他山之石，可以攻玉：全球熱點反壟斷問題及未來執法風向標目錄060708091028323842穩健的法規調整，持續的規則細化反壟斷執法：延續常態化監管趨勢，支持保民生促發展 行業聚焦：醫藥行業反壟斷警鐘常鳴 知識產權反壟斷規則升級，和知識產權相關的反壟斷訴訟熱度持續提

6、升經營者集中：監管趨勢穩健，“敵意收購”引發熱議0102030405010611162247歡迎閱讀方達中國競爭法 2023 年度回顧，我們衷心希望通過我們對 2023 年中國競爭法的觀察與思考為您未來商業籌劃提供幫助。2023 年度反壟斷立法事件2023 年度數據中國競爭法 2023 年度回顧2023 年度反壟斷立法事件名稱反壟斷指南/指引公平競爭審查條例（征求意見稿）關于行業協會的反壟斷指南（征求意見稿）關于標準必要專利領域的反壟斷指南（征求意見稿）2023 年公開征求意見的反壟斷指南/指引草案征求意見稿發布日期2023 年 5 月 12 日2023 年 5 月 15 日2023 年 6

7、月 30 日2023 年正式發布的反壟斷法規/指南/指引名稱反壟斷法規禁止濫用市場支配地位行為規定禁止壟斷協議規定制止濫用行政權力排除、限制競爭行為規定經營者集中審查規定禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規定反壟斷指南/指引河北省經營者反壟斷合規指引公平競爭審查第三方評估實施指南黑龍江省平臺企業反壟斷合規指引山西省經營者反壟斷合規指引湖南省經營者集中反壟斷合規指引海南省公用企業反壟斷合規指引經營者集中反壟斷合規指引北京市反壟斷合規指引陜西省建材行業反壟斷合規指引互聯網平臺企業競爭合規評價指引（上海）濫用行政權力排除、限制競爭執法約談工作指引經營者反壟斷合規導則（遼寧）廣東省互聯網平臺經營者競爭

8、合規指引（反壟斷）遼寧省促進市場公平競爭條例深圳市企業競爭合規指引正式發布日期2023 年 3 月 10 日2023 年 3 月 10 日2023 年 3 月 10 日2023 年 3 月 10 日2023 年 6 月 25 日2023 年 3 月 24 日2023 年 4 月 26 日2023 年 6 月 13 日2023 年 7 月 17 日2023 年 8 月 2 日2023 年 8 月 24 日2023 年 9 月 5 日2023 年 9 月 7 日2023 年 9 月 15 日2023 年 10 月 20 日2023 年 10 月 23 日2023 年 10 月 30 日2023 年

9、 11 月 1 日2023 年 11 月 15 日2023 年 12 月 14 日征求意見稿發布日期2022 年 6 月 27 日2022 年 6 月 27 日2022 年 6 月 27 日2022 年 6 月 27 日2022 年 6 月 27 日/2023 年 6 月 30 日2023 年 6 月 19 日/2023 年 8 月 18 日2023 年 6 月 30 日/2023 年 8 月 21 日/2023 年 7 月 4 日/中國競爭法 2023 年度回顧1.75億元人民幣本年度單件反壟斷調查案件中的最高罰款總額注：有一起案件同時涉及橫向壟斷協議和濫用市場支配地位行為786國家市場監督

10、管理總局批準的經營者集中案件數量707簡易案件數量75無條件批準的普通案件數量20天簡易案件平均審查周期363天附條件批準案件平均審查周期4附條件批準案件數量國家市場監督管理總局公布的非并購類反壟斷行政處罰案件總數20橫向壟斷協議案件數量12縱向壟斷協議案件數量1濫用市場支配地位案件數量8022023 年度數據中國競爭法 2023 年度回顧01穩健的法規調整，持續的規則細化展望 2024邁向 2024 年，我們預期在立法層面的發展將是反壟斷規則的進一步明確化和精細化。一方面，一些關鍵規則的明確有賴于上位法的修改，例如經營者集中申報標準的修改、反不正當競爭法是否引進規制“相對優勢地位”以及規則的

11、明確；另一方面，我們期待市場監管總局及各地方局能夠出臺更多更加細化的規則和指引，完善反壟斷法規則體系的構建，為執法機構和企業合規提供更詳細的依據，避免執法機構自由裁量權的擴大化，提高經營者對于反壟斷執法的可預期性。我們注意到，一些正在制定中的重量級的指南和指引文件，包括橫向經營者集中反壟斷審查指引、關于標準必要專利領域的反壟斷指南等也有望在 2024 年完成，值得期待。中國競爭法 2023 年度回顧01穩健的法規調整，持續的規則細化2023 年中國在反壟斷法治建設方面繼續取得了令人矚目的進展。在 2022 年修訂并實施的新反壟斷法的基礎上，反壟斷制度建設不斷提升清晰度和實效性，不僅將反壟斷執法

12、過往十余年的實踐成果固化，也在一定程度上吸收和借鑒了域外的先進經驗?？梢钥闯?，圍繞新反壟斷法所構建的新的監管規則體系已初具雛形。與此同時，一些備受矚目的全新規則目前仍在醞釀當中。立法者需要在“新規”與“舊則”、“激進”與“保守”、“靈活”與“嚴明”中充分權衡，一方面要確保競爭政策對于市場行為的正向指導，另一方面也要立足發展實際，確保制度“落地”不會對廣大企業產生“寒蟬效應”。對于這些新規則未來的走向如何，我們仍需保持謹慎觀望。1.延續反壟斷法修訂，逐步捋清監管規則的“脈絡”2023 年，圍繞新反壟斷法實施，市場監管總局陸續出臺了 禁止濫用市場支配地位行為規定、經營者集中審查規定、禁止壟斷協議規

13、定、制止濫用行政權力排除、限制競爭行為規定、禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規定等五部反壟斷法配套規章，正式告別此前的“暫行”版本。五部規定無一例外均是對新反壟斷法基本規則的具體化，同時固化反壟斷過往執法實踐經驗，與執法機構在實踐中的一些做法保持一致，例如：轉售價格維持（“RPM”）引入“效率抗辯”：禁止壟斷協議規定在新反壟斷法基礎上，賦予了經營者在達成 RPM 時的抗辯權。該規定在堅持“原則禁止”的同時，也為企業提供了抗辯的可能性。這一規則承認了 RPM 可能具有的積極影響。從理論上來說，如果企業能夠充分證明其RPM 行為沒有排除、限制競爭的效果，則該行為并不違法。當然，在實踐中，由于證明

14、標準仍然不夠明確，實際證明可能面臨較大困難。完善“共同支配地位”的認定方法：反壟斷法規定，當兩個經營者市場份額合計達到三分之二以上，或三個經營者市場份額合計達到四分之三以上時，可推定這些經營者具有共同的市場支配地位。禁止濫用市場支配地位行為規定完善了共同市場支配地位的認定邏輯，將“經營者行為一致性”作為認定兩個以上經營者具有市場支配地位的首要條件。這也和最高人民法院（“最高院”）2022 年出臺的司法解釋意見征求稿中規定的有關“共同支配地位”的認定方法一致。當然，司法規則目前仍未正式“落地”，有望在 2024年推出。對于平臺型企業的支配地位認定仍然按照傳統的分析思路進行：平臺型企業比較容易因為

15、單邊行為觸碰到濫用市場支配地位行為的“雷區”，但是雙邊市場、間接網絡效應等特征又給平臺型企業的相關市場界定帶來技術性困難。此前有聲音呼吁，對于平臺型企業應當跳過市場界定直接基于一定標準認定市場支配地位。在禁止濫用市場支配地位行為規定中，盡管增加了較大篇幅細化數字經濟監管規則，但是對于平臺型企業的濫用行為仍然遵循傳統的分析思路，即需要充分識別和界定平臺所在的相關市場，這也與近年來涉及平臺型企業濫用行為的執法案例保持一致。經營者集中制度的實操性得以提升：新頒布的經營者集中審查規定同樣在結合過往經驗的基礎上進行優化。重點包括：明確“搶跑”的表現形式：反壟斷法 修訂后，對于“搶跑”行為的罰款顯著增加，

16、未產生排除或限制競爭效果的交易罰款可達 500 萬元，而對于具有排除或限制競爭效果的交易，罰款可達相關經營者上一會計年度銷售額的10%。因此，理解何種行為可能被視為“搶跑”至關重要。經營者集中審查規定進一步明確了可能構成“搶跑”的行為，包括但不限于：完成市場主體登記或權利變更登記、任命高級管理人員、參與經營決策、交換敏感信息、整合業務等。明確對未達到申報標準但損害競爭的交易的審查規則：反壟斷法修訂后，從立法層面賦予市場監管總局權力，對未達到申報標準但可能排除或限制競爭的交易進行主動調查。經營者集中審查規定 進一步明確規則：集中尚未實施的，經營者未申報或者申報后獲得批準前不得實施集中；集中已經實

17、施的，中國競爭法 2023 年度回顧02經營者應當自收到書面通知之日起一百二十日內申報，并暫停實施集中。實踐中，市場監管總局已經積極審查這類型交易。2023 年9 月 22 日，市場監管總局審批了首起未達申報標準自愿申報獲得附條件批準的案件（先聲藥業有限公司收購北京托畢西藥業有限公司案）（見“05 經營者集中：監管趨勢穩健，“敵意收購”引發熱議”）。2.事前事中事后全鏈路監管：“三書一函”制度2023 年 12 月，國務院反壟斷反不正當競爭委員會辦公室和市場監管總局聯合發布了關于建立反壟斷“三書一函”制度的通知，規定了提醒督促、約談和正式立案調查三種不同程度的執法手段的適用情形?！叭龝缓狈?/p>

18、別為提醒敦促函、約談通知書、立案調查通知書、行政處罰決定書（經營主體）/行政建議書（行政機關），有著各自的適用情形：對于立案后經調查確有違法行為的，涉及經營者的壟斷行為，市場監管總局依法作出行政處罰決定，制作行政處罰決定書；涉及行政機關存在濫用行政權力排除、限制競爭行為的，市場監管總局可以制作 行政建議書，向其有關上級機關提出依法處理的建議?！叭龝缓敝贫葘⒊蔀槿溌?、常態化監管的重要手段，有利于增強反壟斷監管效能：雖然通知并未將提醒督促和約談程序規定為正式立案調查程序的必經前置程序，但是似乎將這兩種柔性的查處程序放到了與正式立案調查程序同等重要的地位；“三書一函”制度的執行權在市場監管總局

19、和國務院反壟斷反不正當競爭委員會辦公室，并未下放地方，提醒敦促、行政約談同樣適用于地方反壟斷執法機關不積極作為的情況，起到中央對于地方的監督作用。不同行政性文書的適用情形適用環節適用情形反饋要求提醒敦促函風險預防階段，在發現存在風險后敦促企業和行政機關及時整改 從事壟斷協議、濫用市場支配地位行為風險，或者行業協會存在組織本行業經營者達成壟斷協議風險；未依法申報、違反審查決定等違法實施經營者集中風險；未能充分履行中止調查承諾義務或者行政處罰整改要求風險；濫用行政權力排除、限制競爭行為風險，或者落實公平競爭審查制度不到位；有關單位或者個人不積極配合市場監管總局依法實施的審查和調查的；地方市場監管部

20、門履行反壟斷和公平競爭審查職責不到位或者工作推進緩慢。提交書面形式的落實情況約談通知書敦促整改未果或涉嫌壟斷行為，可以對當事人進行約談 對提醒敦促事項逾期未整改或者整改不到位的；經營者涉嫌從事壟斷協議、濫用市場支配地位行為，或者行業協會涉嫌組織本行業經營者達成壟斷協議，引發輿情或者造成不良影響，或者需要其提出改進措施；有關單位或者個人涉嫌拒絕、阻礙市場監管總局依法實施的審查和調查的；涉嫌從事濫用行政權力排除、限制競爭行為，或者落實公平競爭審查制度不到位，引發輿情或者造成不良影響的；地方市場監管部門履行反壟斷和公平競爭審查職責不到位或者工作推進緩慢，引發輿情或者造成其他不良影響的。提交書面形式的

21、改進措施立案調查通知書有初步證據證明存在壟斷行為；或者約談后逾期未整改、整改不到位或者整改后再次出現問題 從事壟斷協議、濫用市場支配地位行為，或者行業協會組織本行業經營者達成壟斷協議，且在給予行政處罰的法定期限內的；從事未依法申報、違反審查決定等違法實施經營者集中的；有關單位或者個人存在拒絕、阻礙市場監管總局依法實施的審查和調查的；行政機關存在濫用行政權力排除、限制競爭行為的。配合執法機關的行政調查中國競爭法 2023 年度回顧03事實上，在 2022 年新反壟斷法首次明確行政約談制度后，執法機構后已經在 2023 年的實踐中開始使用行政約談措施，例如，2023 年 6 月，四家生豬養殖企業因

22、發起互不挖人公約被市場監管總局約談（見“10 他山之石，可以攻玉：全球熱點反壟斷問題及未來執法風向標”）。3.尚未“落地”的新規則可能對企業的商業行為帶來較大影響反壟斷制度創新工作同樣令人矚目，特別是在全球數 字反壟斷監管整體大步邁進的背景下，一些域外司法 轄區先進的制度經驗也在被我國反壟斷執法機構吸 收。我們在 2022-2023 年的相關立法中看到了這些 全新制度規則的雛形。當然，新規則的明確還有賴于 上位法的修改，并且也需要權衡規范與發展的關系，未來是否能夠落地、以何種形式落地都具有不確定性，需要持續觀望。其中，“相對優勢地位”是否重回競爭監管視野值得關注：2022 年 11 月，市場監

23、管總局就反不正當競爭 法（修訂草案）公開征求意見，再次提出對利 用“相對優勢地位”行為的監管。草案規定，具有相對優勢地位的經營者無正當理由不得實施 如“二選一”、強制搭售等六類不正當競爭行為。若此條款最終落地，尚未達市場支配地位的企業 雖可能避免反壟斷法的制裁，但仍然很可能 受到反不正當競爭法的監管。然而，草案 在出臺后同樣面臨爭議，如何定義和規范“相對 優勢地位”仍面臨諸多挑戰，兩部法規針對同類 行為的競合與選擇也同樣需要明確解釋。此外，禁止濫用市場支配地位行為規定的正式版本 刪除了對平臺企業濫用市場支配地位“自我優待”的禁止規定，這一類行為是否可能落入到草案 中網絡不正當競爭行為的范疇，同

24、樣值得關注。中國競爭法 2023 年度回顧044.多部柔性執法規則的制定對于企業合規具有重要參考價值2023 年，市場監管總局牽頭制定并發布了經營者集中反壟斷合規指引，研究起草關于行業協會的反壟斷指南、關于標準必要專利領域的反壟斷指南、橫向經營者集中反壟斷審查指引等。此外，多個地方市監局也緊鑼密鼓地推出了適用于相應行政區域內的反壟斷合規指引。2023 年 6 月，作為地方反壟斷執法“標桿”的上海發布互聯網平臺企業競爭合規評價指引（“指引”）并面向全社會征求意見，并于 10 月最終落地。指引不僅是廣大互聯網企業搭建合規體系的“樣板”，也創新性引入一些合規激勵方式，如常態化溝通交流機制、評分評級機

25、制等：合規環節的全覆蓋：指引以上海市此前制定的地方標準經營者競爭合規指南（DB31/T 12552020）為重要參考，提出互聯網平臺企業要結合行業發展趨勢、特點、規律，強化反壟斷合規管理體系建設，強化競爭合規風險管理，尤其關注大數據、規則、技術、算法、流量分配等方面的競爭合規風險，并在此基礎上提出了“策劃實施檢查改進”競爭合規管理實施過程。在內容編制上，覆蓋經營者整體的所有經營活動，包括但不限于經營者競爭合規戰略、競爭合規制度、合規體系運行、合規評審及改進等，在頻次上最好定期每年或每兩年發布一次。給企業合規水平“打分”：指引創造性地引入了競爭合規運行報告的評價標準，并采用附錄打分的形式，讓企業

26、能夠更加明確評價的考量因素。指引要求在客觀、公正、全面、保密的基礎上，從領導機構、競爭合規制度、風險識別、實施運行、評審及改進五方面展開評價，并根據附錄 A 的評價指標和附錄 B 的評分標準最終將企業的合規報告由優到劣分為：AAA、AA、A、BBB、BB、B、C 三類七個基本級。指引指出，合規報告的結果可提交至相關主管職能部門尋求指導，但結果能否在企業在觸發反壟斷風險時緩釋風險甚至免除處罰，指引并未說明。盡管如此，積極促進合規建設在行政處罰中的積極作用已在今年市場監管總局出臺的經營者集中反壟斷合規指引中體現，“反壟斷合規管理制度建設及實施情況”可以成為市場監管總局查處違法實施集中行為時可以考量

27、的因素。除上海外，黑龍江、廣東等省份也在 2023 年相繼出臺地方層面的平臺企業競爭合規指引。這些指引盡管本身不具有法律強制約束力，但是在未來將有效幫助互聯網企業進一步提升風險防范能力，成為推動企業競爭合規等方面的參考和支撐。中國競爭法 2023 年度回顧0502反壟斷執法：延續常態化監管趨勢，支持保民生促發展展望 2024展望 2024 年，我們預見醫藥、公用事業等民生領域仍然是反壟斷執法的“高發領域”。在常態化監管的大趨勢下，企業將面臨更多約談、告誡等形式的柔性執法，監管對于企業合規的要求將有所提升，而企業也會獲得更多積極整改而非被直接處罰的機會。此外，隨著各級政府不斷以各種形式表達對合規

28、體系建設的鼓勵和倡導，我們也期待看到企業是否擁有良好的合規體系成為反壟斷執法機構考慮免于立案或處罰的重要考量因素。中國競爭法 2023 年度回顧06濫用市場支配地位,8橫向壟斷協議,12縱向壟斷協議,1反壟斷行政處罰案件（非并購類）按案件類型和數量統計截至2023年12月28日2023 年，反壟斷執法延續此前的常態化監管趨勢，重點針對醫療、公用事業等對國計民生有較大影響的行業領域的壟斷行為，為保民生促發展保駕護航。在針對民生行業壟斷行為積極執法的同時，反壟斷執法機構大力推動柔性執法手段，將預防和制止壟斷行為列入執法目的，鼓勵、監督和督促企業自發地做好反壟斷合規工作。1.延續常態化監管趨勢202

29、3 年反壟斷執法機構一共發布了 20 起針對各類壟斷行為（非并購）的行政處罰決定，包括 12 起橫向壟斷協議案例、一起縱向壟斷協議案例和八起濫用市場支配地位行為案例（有一起案件同時涉及橫向壟斷協議和濫用市場支配地位）。處罰決定的數量較2022 年有所下降，一定程度體現了反壟斷執法機構在作出處罰決定時更為謹慎的態度。事實上，在 2022 年新反壟斷法首次明確行政約談制度后，執法機構已經在 2023 年的實踐中開始使用該等制度：2023 年 6 月，四家生豬養殖企業因發起互不挖人公約被市場監管總局約談，市場監管總局認為 公約 中就勞動力資源約定不挖人、不拆臺等，有違反壟斷法精神，不利于構建全國統一

30、大市場，要求四家企業立即采取有效措施，主動抓好整改，對照反壟斷法及配套規定排查反壟斷合規風險。（關于涉及人力資源的壟斷協議的進一步討論，見“10 他山之石，可以攻玉：全球熱點反壟斷問題及未來執法風向標”）；2023 年 8 月，滴滴出行、高德打車兩家網約車平臺被深圳市交通運輸局與深圳市公安局、深圳市市場監督管理局等多部門聯合約談。主管部門指出，兩家平臺均存在涉嫌擾亂公平競爭市場秩序，影響行業安全穩定的投訴與輿情，要求兩家平臺公司立即整改不合規行為、兩家平臺公司也在約談會上表示將按照要求積極整改；未來的反壟斷行政執法將更加強調預防和制止壟斷行為，而罰款則只是實現這一目標的手段之一，企業也將有更多

31、的機會通過自查整改的方式消除壟斷風險，避免遭受處罰。2.反壟斷執法落實“監管為民”在監管的重點領域上，反壟斷執法機構持續加強民生領域的反壟斷執法，集中力量查處了一系列影響民眾日常生活的反壟斷違法案件，主要包括濫用市場支配地位行為高發的原料藥領域、價格卡特爾行為屢禁不止的公用事業領域和建材工程行業等。此外，延續了2022年地方執法機構的活躍執法態勢，2023 年地方執法機構對于各類壟斷行為執法依然活躍。在 2023 年公布的 20 起壟斷行為的行政處罰決定中，19 起由地方執法機構作出。從罰款幅度的角度，今年各個案件的幅度差異較大，反壟斷執法機構對涉案企業分別處以年銷售額 1%-8%不等的罰款（

32、部分案件未公布罰款比例）；在其中的六起案件中，反壟斷執法機構還適用了“沒收違法所得”的處罰。同時，由于案件違法行為均主要發生于新法實施前，反壟斷執法機構仍然均沿用舊法對涉案企業的相關行為進行認定和處罰。中國競爭法 2023 年度回顧07注：一起案件同時涉及橫向壟斷協議和濫用市場支配地位（1）橫向壟斷協議執法案例2023 年調查的橫向壟斷協議案例仍聚焦于被普遍認為對競爭限制尤為嚴重的核心違法行為。核心違法行為往往是通過人為地抬高價格、限制競爭等手段制造社會資源的浪費和配置的無效率，被廣泛視為經營者經營行為的“禁區”。這類核心違法行為在反壟斷法第十七條關于橫向壟斷協議的行為類型中被明確列舉，主要包

33、括競爭者之間達成的固定價格、分割市場、聯合限制產量和銷量、聯合限制技術開發、聯合抵制交易等。例如，在 2023 年 8 月公布的“遠大新型環保建材有限責任公司等四家公司達成并實施壟斷協議”案中，反壟斷執法機構將四家公司之間通過建立聯合生產經營體等方式實現對商品混凝土價格的固定統一并分配聯營期間的銷售利潤認定為固定價格、分割市場的橫向壟斷協議。在核心違法行為之外，其他未被反壟斷法明確列舉的橫向協議如實際達成反競爭效果，也落入了我國反壟斷監管的視野，例如在“遠大醫藥案”中，反壟斷執法機構關注到了競爭對手之間達成的“不競爭安排”，并以上述行為構成“限制商品的生產數量或者銷售數量”的橫向壟斷協議為由對

34、相關當事人予以處罰。（關于該案的進一步說明，見“03 行業聚焦：醫藥行業反壟斷警鐘常鳴”。）就所涉行業領域而言，2023 年的橫向壟斷協議執法案例覆蓋社會公用事業、醫藥及醫療服務、建材/工程、房地產、保險、化學制品、文化娛樂等多個領域。這體現了反壟斷執法機構在關注傳統的如社會公用事業等容易滋生壟斷的民生領域之外，也沒有忽視其他更廣泛領域（如文化娛樂領域）可能涉及的橫向壟斷協議問題，體現了反壟斷執法機構正在逐步擴展其監管范圍，致力于維護多元行業的市場競爭秩序。此外，行業協會是政府和經營主體之間的橋梁和紐帶，在提供政策咨詢、加強行業自律、促進行業發展、維護企業權益等方面發揮了重要作用。但同時部分行

35、業協會也存在競爭合規意識和能力不強等問題，以維護行業利益、加強行業自律為名，組織會員單位從事壟斷協議行為，破壞了市場公平競爭，損害了消費者利益。2023 年，反壟斷執法機構相繼對于福建省爆破器材行業協會、成都市工程造價協會、北京市圍棋協會等組織行業內經營者從事壟斷行為進行了處罰，結合 2023 年關于行業協會的反壟斷指南（征求意見稿）的發布，足以體現這一年度反壟斷執法機構對行業協會組織競爭對手協調的壟斷行為一如既往的關注和重視。（2）縱向壟斷協議執法案例2023 年，反壟斷執法機構僅查處了一起縱向壟斷協議案件，即北京紫竹醫藥案（見“03 行業聚焦：醫藥行業反壟斷警鐘常鳴”）。值得注意的是，在整

36、體處罰案件數量呈下降趨勢的背景下，2023 年的縱向壟斷協議案件數量與 2022 年相比顯著減少，而橫向壟斷協議和濫用市場支配地位行為的查處數量則保持穩定。這種變化可能反映出，隨著轉售價格維持（“RPM”）分析思路的修訂（即，容許企業提出RPM 行為不具有反競爭效果的抗辯）和縱向安全港豁免規則的發布（盡管最終標準尚未落實），反壟斷執法機構對縱向行為的執法方向可能有一定的轉變。期待 2024 年反壟斷執法機構能夠帶來更加清晰的執法趨勢和方向。（3）濫用行為執法案例無論是從關注的行業抑或行為而言，2023 年濫用行為方面整體延續了過往的執法重點。中國競爭法 2023 年度回顧08公用事業,6醫藥,

37、6建材/工程/房地產,5交通,1保險,1其他服務,1非并購類反壟斷行政處罰案件按行?計截至2023年12月28日從關注行為角度，反壟斷執法機構聚焦于不公平高價、附加不合理交易條件、限定交易、差別待遇等常見的濫用行為。從關注領域角度，醫藥領域與人民群眾生命健康和切身利益息息相關，公用事業領域事關民眾福祉，上述領域依然是濫用行為查處的重點領域。反壟斷執法機構繼續保持執法高壓態勢，維護上述市場公平競爭秩序，保護人民群眾切身利益。醫藥領域的濫用執法案例見“03 行業聚焦：醫藥行業反壟斷警鐘常鳴”，公用事業領域的濫用執法案例詳見下述“案例回顧：兩家公用事業企業因濫用市場支配地位面臨處罰”。3.地方執法能

38、力持續彰顯如往年一樣，地方反壟斷執法機構在反壟斷執法中繼續發揮中堅力量。在本年度的 20 起處罰決定中，有19 起是由地方市場監管部門負責執行的。這進一步凸顯了地方反壟斷執法機構在執行和維護反壟斷法規中所起的重要作用。121082018-2023?和?反壟斷?案件?數量（?壟斷?和?）國家地方截至2023年12月28日案例回顧：兩家公用事業企業因濫用市場支配地位面臨處罰2023 年 1 月 18 日，江蘇省市場監督管理局（“江蘇省市監局“）對南京中燃城市燃氣發展有限公司（“南京中燃燃氣“）濫用支配地位處以 5,040 萬元罰款，其中罰款金額 2,084 萬元（2018 年銷售額的 2%），沒收

39、違法所得 2,956 萬元。自 2016 年起，南京中燃燃氣將購買燃氣保險、燃氣報警器、燃氣具、金屬波紋管等產品作為新建住宅小區開發商燃氣入戶的必需環節，強制要求開發商購買。如果開發商提出異議，南京中燃燃氣還會以拖延工程進度、拒絕供氣等手段迫使其接受。江蘇省市監局認為南京中燃燃氣針對開發商超配套范圍工程、非居民燃氣管道工程收取不合理的安裝費，構成”搭售、附件不合理交易條件“。2023年4 月 3 日，山東省市場監督管理局（“山東省市監局”）對華能日照熱力做出處罰決定，處以其 2019 年度銷售額 1%的罰款，共計 425.98 萬元。2019 年以來，其濫用市場支配地位行為沒有正當理由，要求新

40、建小區開發建設單位必須購買其銷售的用熱計量裝置，否則不予供熱驗收；沒有正當理由，對其供熱范圍的部分企事業單位由原來的按用熱計量收費改成按面積收費，而其他同類單位仍按用熱計量收費，導致改按面積收費的企事業單位多繳納供熱費用。華能日照熱力有限公司濫用其市場支配地位，沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。值得注意的是，反壟斷執法機構在這兩起案件中采取了相對狹窄的地域市場界定方式，將相關地域市場定義為案件發生的市、縣（區）級行政區域內。這種做法與中國過去的執法案例是一致的。通常，在市、縣（區）級行政區域內，只有一家相關行業的公用事業企業

41、，這使得公用事業企業很容易被認定具有市場支配地位。如果企業的合規意識不強，很容易濫用這種支配地位來獲取高額利潤。因此，增強合規意識，遵守反壟斷法規，避免違法行為，是每一個公用事業經營者都需要注意的。中國競爭法 2023 年度回顧094.數字經濟領域執法潮回落，但社會熱點事件仍然可能引起監管部門注意或甚至導致調查隨著一系列針對互聯網企業的反壟斷案件在過去幾年“靴子落地”，2023 年，數字經濟領域的反壟斷執法大潮呈現明顯回落。執法機構開始更多從制度供給和監管效能的角度對于競爭政策進行宏觀統籌，與2020 年底以來積極、高頻的執法活動形成鮮明對比。疫情所帶來的不確定性影響、復雜的國際局勢等都對實體

42、經濟和數字經濟帶來不小的沖擊，如何在“規范”數字經濟的同時促進“發展”，讓數字經濟成為經濟復蘇的動能，成為競爭政策適應新發展、凸顯靈活性的關鍵。2023 年，我們注意到競爭政策的靈活性反映在對數字經濟企業的“常態化監管”之上，從多次釋出的政策信號表明，未來數字經濟的反壟斷監管將朝向常態化、梯次性、全鏈條發展。不過，盡管圍繞互聯網行業的反壟斷處罰進入了相對平靜期，但是依然可以通過公開新聞窺探到一些監管活動正在如火如荼地進行，特別是在社會熱點事件的觸發之下，平臺企業的風險行為更容易暴露在公眾視野，并隨著輿情持續發酵而引起監管的主動介入。2023 年雙十一前夕沸沸揚揚的“李佳琦直播間底價風波”事件也

43、引起各涉事方和社會輿論的廣泛熱議，再次將平臺電商可能涉及的“最惠國條款”、“二選一”等問題推向風口浪尖。盡管該事件目前仍在監管調查中，但杭州市司法局在 10 月 30 日發布直播電商產業合規指引（征求意見稿）已迅速反應，對直播帶貨行業劃出多條“紅線”，其中第五條特別提到：“直播電商從業者不得要求商家簽訂“最低價協議”，或采取其他排除、限制競爭的協議、決定或者協同行為，但依法不構成壟斷協議的除外?！边@一社會事件是否最終會引起監管“落錘”，有待進一步觀察。中國競爭法 2023 年度回顧101221212222110123浙江江蘇北京貴州重慶四川福建上海安徽山東天津遼寧2023年?2023年?截至2

44、023年12月28日03行業聚焦：醫藥行業反壟斷警鐘常鳴展望 20242023 年，醫藥行業經歷了“史上最強”的反貪腐集中整治，而醫藥行業反壟斷執法力度同時也沒有明顯減弱的跡象，處罰案件數量持續保持高位，涉及行為覆蓋多種壟斷行為類型，罰沒金額歷年最高。在國家保民生、不斷督促醫藥降費的政策背景下，醫藥行業在 2024 年仍將是反壟斷的監管重點。除常規執法外，監管機關可能會更多采取行政告誡、行政約談等柔性的執法方式，也將對企業內部合規建設提出更高的要求。中國競爭法 2023 年度回顧112023年，反壟斷執法風暴席卷醫藥行業，市場監管總局高頻次、大力度查處了一批藥企壟斷行為，直指原料藥斷供、成品藥

45、短缺、藥價暴漲等問題，涉案藥品多涉及用于治療腫瘤、心梗等重大疾病的救命藥，共十家藥品生產企業因壟斷行為被處罰，罰金更是高達上億級別。加上歷年處罰案件，目前累計受到反壟斷處罰的藥企（含藥械企業）接近 50 家。同時，市場監管總局還在 2023 年通過召開行政指導會的形式告誡廣大醫藥企業做好自查自糾，從事前環節防微杜漸，明確釋出醫藥行業常態化監管的信號。1.管控經銷商價格（轉售價格維持，“RPM”）仍然為執法重點關注問題從 2021 年起，每年都有醫藥企業因從事 RPM 行為而受到處罰：2023 年，北京紫竹醫藥經營有限公司（紫竹醫藥）縱向價格壟斷案再次將公眾視線聚焦到 RPM 問題，也是新反壟斷

46、法修訂后涉及醫藥行業的首例縱向壟斷協議案件。事實上，行業內一直非常關注新反壟斷法修訂以后，反壟斷執法機構對于縱向價格壟斷協議的違法認定是否會發生變化、安全港豁免規則如何適用，以及對于修法前發現的違法行為，是否可以適用“從舊兼從輕”的原則。遺憾的是，該案件的處罰決定僅說明處罰適用舊法，并未就新法引入的安全港豁免規則是否適用于修法以前發生的行為（無論本案是否適用）進行說明，也未對涉案行為的排除、限制競爭效果進行更為具體的論證，對修法后縱向壟斷行為認定指導意義有限。我們也期待 2024 年的制度規則及相關執法案例能夠對反壟斷執法機構如何處理 RPM 問題提供更為清晰的指導。2.醫藥行業的典型卡特爾行

47、為高發2023 年，我國掀起一場醫療領域全鏈條反腐敗、全行業整治不合規現象和行為的執法“風暴”，在此背案件回顧：北京紫竹醫藥縱向價格壟斷案本案中，紫竹醫藥 2015 年至 2021 年期間與其經銷商在全國范圍內就左炔諾孕酮片通過與一級經銷商簽訂商業經銷協議，與一級、二級經銷商共同簽訂二級經銷商三方協議，并通過發放調價函或維價通知等形式達成縱向價格壟斷協議，控制各環節經銷商的轉售價格；通過制定銷售管理制度、委托數據公司監控經銷商銷售價格、內部實施激勵和處罰措施等方式督促落實價格政策，均是常見的價格管控手段。北京市市監局認定紫竹醫藥達成并實施固定轉售價格、限定最低轉售價格的縱向壟斷協議。中國競爭法

48、 2023 年度回顧12景下，對涉及藥企之間進行價格共謀、串通招投標、劃分客戶和市場等橫向壟斷行為的整治力度持續加大。價格共謀：在對上海旭東海普藥業有限公司（“旭東海普”）和天津天藥醫藥科技有限公司（“天津天藥”）的處罰決定中，反壟斷執法機構認定兩家公司作為氟尿嘧啶注射液領域的競爭者，“多次會面”“討論氟尿嘧啶注射液合作事宜”，達成共識“互相溝通報價，不打價格戰，實行價格聯動”，提高各地中標價、對商業公司的供貨價；限制商品的生產或銷售數量：在對遠大醫藥（中國）有限公司（“遠大醫藥”）和武漢匯海醫藥有限公司（“武漢匯?！保┑奶幜P決定中，反壟斷執法機構認定兩家公司作為去甲腎上腺素原料藥市場和腎上腺

49、素原料藥市場的競爭者，約定一方停止銷售并獲得相應補償形式達成并實施了壟斷協議，強化了其中一方在市場上的壟斷力量，也導致制劑企業無法從當事人之外獲得原料藥。該案件同時也涉及競爭對手間“不競爭安排”被處罰的行為（詳見下文）；分割銷售市場、串通招投標：同樣是在旭東海普和天津天藥的壟斷協議案件，兩家公司約定“根據各自傳統優勢銷售區域對中國境內市場進行劃分”，約定“須配合對方銷售市場招投標工作，以保證對方公司中標”，在對方銷售市場參與投標時“報高價或者不報價”。競爭對手之間合謀漲價、劃分客戶和市場、限制產量和銷量、串通招投標等行為在包括我國在內的諸多司法轄區都是被認為嚴重限制市場競爭的行為，醫藥企業在與

50、競爭對手開展合作時，應警惕橫向壟斷協議方面的風險，做好合規評估和風險防范。3.“救命藥”的不正當高價等濫用問題面臨重點執法2023 年，涉及濫用行為處罰的企業生產左卡尼汀原料藥、去甲腎上腺素原料藥、腎上腺素原料藥等，這些原料藥所對應的成品藥均為重要藥品，是國家基本藥物、醫保藥品和臨床必備急搶救藥品，是老百姓的“救命藥”。原料藥及對應的成品藥企業如通過各種手段抬高這些救命藥的價格，會嚴重損害廣大患者的利益，違背反壟斷法有關維護消費者利益和促進社會公共利益的立法目標。2023 年，國家和地方的反壟斷執法機構在醫藥領域對不少濫用市場支配地位從事不正當高價行為的企業作出處罰，包括：東北制藥集團股份有限

51、公司（“東北制藥”）因濫用在左卡尼汀原料藥市場的支配地位，從事不公平高價行為，被遼寧省市場監督管理局處以約 1.33 億元的罰款（2018 年中國境內銷售額的2%）；天津金耀藥業有限公司（“天津金耀”）因其濫用在卡莫司汀注射液市場的支配地位，從事不公平高價行為，被天津市市場監管委員會處以約2,772.13 萬元的罰款（2019 年中國境內銷售額的 2%）；遠大醫藥濫用其在去甲腎上腺素原料藥、腎上腺素原料藥市場的支配地位，從事附加不合理交易條件的行為，與前述橫向壟斷協議行為并罰，被市場監管總局并處 1.36 億元人民幣的罰款（2019年中國境內銷售額的 3%），沒收違法所得約 1.49億元（合共

52、 2.85 億元）；武漢匯海、武漢科德醫藥有限公司（“武漢科德”）、湖北民康制藥有限公司（“民康制藥”）等濫用市場支配地位，以不公平的高價銷售注射用硫酸多黏菌素B原料藥和制劑，構成不公平高價行為，武漢匯海被上海市市場監督管理局處 1,111 萬元的罰款（2022 年中國境內銷售額的 8%）并沒收違法所得 4,758 萬元（合計 5,869 萬元）；武漢科德被處 7,252 萬元的罰款（2022 年中國境內銷售額的8%）并沒收違法所得6.17億元（合計 6.89 億元）；民康制藥被處 744 萬元的罰款（2022 年中國境內銷售額的 3%）并沒收違法所得 205 萬元（合計 949 萬元）。中國

53、競爭法 2023 年度回顧13通過以上案例，我們總結以下涉及醫藥行業濫用行為案件的要點：生產和供應原料藥、罕見藥等供給緊俏的藥品的企業需要尤其關注濫用行為方面的風險：今年處罰的濫用案件均涉及原料藥和其對應的重要成品藥。由于原料藥審批的限制、高進入門檻和市場集中度，容易被執法機構認定為在一個比較狹窄的相關市場中具有支配地位，而其所對應的一些救命成品藥、罕見藥也容易使企業被認定為具有支配地位。對于這些藥品領域，醫藥企業應特別警惕濫用市場支配地位方面的風險，謹慎評估大幅漲價、排他性交易、拒絕供貨、搭售和對交易相對人附加不合理限制等商業安排。多個壟斷行為可能被并罰：遠大醫藥因為濫用市場支配地位和橫向壟

54、斷協議兩種行為而同時受到處罰，這在此前的反壟斷執法案例中相對罕見。在本案中，執法機構對于同一個經營者的多項壟斷違法行為并罰，但并未就每一個單獨行為的處罰比例作出說明，一定程度上反映了行政執法的自由裁量權。除了典型的壟斷行為之外，在更大的反壟斷語境下，醫藥行業因為高度關系民生，同樣引起高度關注：經營者集中：市場監管總局密切關注醫藥領域。我國首例未達到申報標準、自愿申報而被附加條件的交易（“先聲藥業有限公司收購北京托畢西藥業有限公司股權案”）涉及醫藥行業（見“05經營者集中：監管趨勢穩健，“敵意收購”引發熱議”）；行政性壟斷：盡管在行政性壟斷行為中，藥企本身不是違法者的角色，但是因行政壟斷行為獲得

55、案例回顧：遠大醫藥濫用市場支配地位實施附加不合理交易條件以及遠大醫藥與武漢匯海達成橫向壟斷協議案在本案中，遠大醫藥因濫用市場支配地位及與競爭者武漢匯海達成橫向壟斷協議被處罰。市場監管總局開出罰沒合計 3.21 億元的高額罰單。濫用市場支配地位處罰決定中指出，在兩票制實施前，遠大醫藥通過威脅中斷或延遲供應原料藥，強迫制劑企業以低價向其銷售注射液，從而壟斷了下游制劑的流通銷售，壓榨了制劑企業的利潤。兩票制實施后，遠大醫藥改變策略，要求制劑商向其返利，以維持其壟斷利潤。自 2010 年以來，遠大醫藥還通過簽訂協議和口頭要求來控制制劑企業的銷售區域、價格和數量，以達到控制市場供應和壟斷價格的目的。反壟

56、斷執法機構認為該等行為削弱了制劑企業與遠大醫藥競爭的能力，限制了制劑企業的經營自由，使得市場競爭不充分，產品價格上漲，排除、限制了去甲腎上腺素注射液、鹽酸腎上腺素注射液市場的競爭，損害了相關制劑企業、消費者和社會公共利益。由于遠大醫藥以原料藥供應為制約，要求相關制劑企業接受向其低價銷售去甲腎上腺素注射液和鹽酸腎上腺素注射液、向其返利、按照其要求的區域和價格銷售制劑，市場監管總局首次將該等行為認定為構成“附加不合理交易條件”的濫用市場支配地位行為。橫向壟斷協議此外，本案還審查了遠大醫藥與武漢匯海之間的“不競爭”安排。2016 年至 2019 年，兩家公司之間通過口頭達成并實施了關于停止銷售去甲腎

57、上腺素原料藥和腎上腺素原料藥的壟斷協議，約定武漢匯海停止銷售相關原料藥，遠大醫藥通過兩種方式給予武漢匯海補償。市場監管總局認定該安排通過輸送和分享利益的方式讓武漢匯海退出原料藥銷售市場，使得遠大醫藥的市場支配地位得到進一步鞏固，有能力在下游注射液層面提高價格并獲取壟斷利潤，具有明顯的排除、限制競爭效果。中國競爭法 2023 年度回顧14壟斷力量的經營者從事壟斷行為同樣會遭到處罰或者被認定行為無效/可撤銷。如 2022 年在“湖南省市場監管局糾正岳陽市衛生健康委員會濫用行政權力排除、限制競爭行為案”中，岳陽市衛健委通過書面通知形式，明確鼓勵該市醫療衛生單位和機構優先采購使用其指定的三家被幫扶生物

58、醫藥企業生產的原研和通過一致性評價仿制的藥品、試劑等，并納入各單位年度績效考核。該行為被湖南省市監局認定為構成行政性限定交易，相關書面通知被廢止，三家藥企不再獲得“特別優待”。因此，需要高度關注地域歧視、限定交易/規避招投標等典型行政壟斷行為。企業也應當防微杜漸，保持與公權力的合法界限。4.靈活運用行政指導等事前監管手段、常態化監管趨勢日顯作為常態化監管的重要環節，執法機構在醫藥行業同樣采取行政指導等方式進行事前宣導，告誡廣大藥企恪守底線，不從事任何壟斷行為。2023 年 6 月，市場監管總局聯合行業協會召開藥品行業反壟斷行政指導會，要求藥企重視自身可能存在的反壟斷合規問題，全面自查自糾、主動

59、抓好整改、加強合規管理，及時化解苗頭性、傾向性、潛在性問題。毫無疑問，醫藥企業只有做到自身無“疾”，才能守護好百姓健康、解百姓之憂。在執法高壓態勢之下，廣大企業應當結合近期醫藥行業反壟斷執法與司法實踐趨勢，對內部合規制度和商業行為“聽診把脈”，避免潛在的法律和商業風險。中國競爭法 2023 年度回顧1504知識產權反壟斷規則升級，和知識產權相關的反壟斷訴訟熱度持續提升展望 2024健全完善知識產權領域反壟斷制度規則，是現階段高水平對外開放、提升我國產業國際競爭力的迫切需要。通過提高執法和司法的精細化、科學化程度，兼顧知識產權權利人和實施人的利益，是知識產權領域反壟斷的主要課題。繼過去幾年的多個

60、司法裁決后，最高人民法院（“最高院”）在 2023 年再次確認了中國法院對全球許可費率的管轄權；此外，中國法院在2023年首次裁決了標準必要專利（Standard Essential Patent，“SEP”）的全球費率。隨著中國版 SEP 治理方案不斷完善，中國將持續成為解決全球標準必要專利糾紛最為重要的法域之一。另一方面，越來越多的知識產權實施方意識到“反壟斷工具”對于在知識產權許可談判中爭取有利地位大有可為，積極通過發起反壟斷訴訟爭取合理的商業利益。2024 年，中國的知識產權反壟斷訴訟預計將持續升溫，知識產權權利人如何應對反壟斷訴訟將是一個新的挑戰。中國競爭法 2023 年度回顧162

61、023 年，中國知識產權領域反壟斷執法和司法的關鍵詞是“平衡”，即注重和把握保護知識產權和反壟斷之間、促進創新與公平競爭之間的平衡。圍繞這一關鍵詞在法律法規層面，市場監管總局于 2023年 6 月 25 日發布了修訂后的禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定（“新濫用知識產權規定”）。新濫用知識產權規定充分體現了“保反兼顧”的制度理念，在為針對濫用知識產權的反壟斷執法提供了更具體、更全面的規則依據的同時，也為知識產權權利人提供了更多面臨調查和質疑時的抗辯空間。在司法層面，最高院通過兩起代表性案例，進一步厘清了保護知識產權與反壟斷之間的邊界。在SEP方面，市場監管總局在2023年7月公布了 關

62、于標準必要專利領域的反壟斷指南（征求意見稿）（“SEP 指南草稿”）。SEP 指南草稿對標準制定、談判和許可等各個環節可能涉及的壟斷問題進行了全面規制，并提出了以“善意談判”為基礎的認定濫用 SEP 行為的框架，旨在更好平衡 SEP 權利人和標準實施方的利益。實際上，保護“善意”交易方的原則在司法實踐中亦有體現，2023 年最高院在一起涉及標準必要專利的侵權訴訟中在認定標準必要專利權人不存在過錯、專利實施人存在明顯過錯的基礎上，支持了善意 SEP 權利人尋求禁令及侵權賠償的主張。就實踐案例來看，司法領域中涉及知識產權和反壟斷交叉領域的案件越來越多，知識產權實施方越來越通過反壟斷訴訟對知識產權權

63、利人施加壓力，在涉及知識產權的商業談判中爭取有利地位。1.知識產權反壟斷執法規則升級2023 年，為貫徹落實修改后的反壟斷法，市場監管總局對關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定（市場監管總局 31 號令，“原濫用中國競爭法 2023 年度回顧17知識產權規定”）進行了修訂。新濫用知識產權規定已于 2023 年 8 月 1 日起施行。新濫用知識產權規定深入理解把握新反壟斷法“鼓勵創新”的立法精神和最新制度要求，充分體現了“保反兼顧”的制度理念，既落實一般性的制度，做好與其他關于反壟斷執法的配套規章之間的銜接；又結合知識產權特點和規律，細化完善知識產權領域反壟斷特殊規則，增強制度適用性、針

64、對性和可操作性，統籌平衡權利人和實施人之間的利益關系。新濫用知識產權規定為加強知識產權領域反壟斷執法提供了更全面、更具體的規則依據，細化了濫用市場支配地位行為認定規則，同時進一步修改完善專利聯營等重點領域的反壟斷規制，積極回應知識產權領域市場競爭中存在的突出問題：增設、細化在知識產權領域濫用市場支配地位行為的認定：進一步細化濫用市場支配地位的具體認定規制，其中新增對不公平高價行為的規制，禁止以不公平高價許可知識產權或者銷售包含知識產權產品，排除、限制競爭。而就許可費或產品價格是否過高的判斷規則，新濫用知識產權規定也明確了包括相關知識產權的研發成本和回收周期、許可費計算方法和許可條件、可以比照的

65、歷史許可費或者許可費標準等考量因素。明確經營者不得利用知識產權的方式達成壟斷協議：作為與新 反壟斷法 的銜接相應，增加對“軸輻協議”（Hub and spoke cartel）的相關規定，經營者不得利用行使知識產權的方式，組織其他經營者達成壟斷協議或者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助。新增涉及知識產權的經營者集中審查規定：明確指出經營者通過知識產權的轉讓和排他性許可也有可能取得對其他經營者的控制權，從而構成需1.參見“枸地氯雷他定”原料藥濫用市場支配地位糾紛案（揚子江藥業集團廣州海瑞藥業有限公司、揚子江藥業集團有限公司與合肥醫工醫藥股份有限公司、合肥恩瑞特藥業有限公司、南京海辰藥業股份有

66、限公司濫用市場支配地位糾紛案，（2020）最高法知民終 1140 號）及“涉中超聯賽圖片”濫用市場支配地位糾紛案（體娛（北京）文化傳媒股份有限公司與中超聯賽有限責任公司、上海映脈文化傳播有限公司濫用市場支配地位糾紛案，（2021）最高法知民終 1790 號）。2.參見“伸縮縫裝置”標準必要專利侵權案（徐某、寧波路寶科技實業集團有限公司與河北易德利橡膠制品有限責任公司、河北冀通路橋建設有限公司侵害發明專利權糾紛案，（2020）最高法知民終 1696 號）。中國競爭法 2023 年度回顧18要申報的經營者集中。此外，對于可能引起競爭關注的涉及知識產權經營者集中案件，市場監管總局也可能針對相關知識產

67、權附加結構性或行為性限制性條件。例如，結構性條件包括剝離知識產權相關業務，行為性條件包括強制知識產權許可、要求知識產權相關業務獨立運營以及對知識產權許可條件進行約束（如遵守公平、合理、無歧視（“FRAND”）原則及不得實施搭售行為）等。強化對專利聯營反壟斷行為的規制：專利聯營是指兩個或者兩個以上經營者將各自的專利共同許可給聯營成員或者第三方。專利聯營可以降低交易成本、提高許可效率，具有促進競爭的效果，但同時也有可能利用專利聯營的優勢地位，濫用知識產權，排除、限制競爭。新濫用知識產權規定第十七條禁止專利聯營實體或者專利聯營的成員利用專利聯營從事排除、限制競爭的行為并且列舉了專利聯營實施壟斷協議或

68、濫用市場支配地位行為的具體形式，為后續執法機關加強監管提供了更加明確的指引。在細化對濫用知識產權行為的規制的同時，新濫用知識產權規定也注重對知識產權的保護，為知識產權權利人面對知識產權濫用質疑提供抗辯空間，兼顧知識產權權利人和實施人的發展利益，具體而言：增加認定市場支配地位的考慮因素，細化在相關市場界定中關于“替代性”的內涵：新濫用知識產權規定的征求意見稿曾提出，“知識產權的替代性”是認定知識產權領域經營者具有市場支配地位的因素，最終頒布的新濫用知識產權規定進一步對“知識產權的替代性”這一內涵進行細化，明確其實質是指“在相關市場交易相對人轉向具有替代關系的技術或者產品的可能性及轉移成本”，明確

69、了在進行市場界定時應當同時考慮技術和產品兩個層面的替代性，增加了認定權利人具有市場支配地位的難度。3.參見上海華明電力設備制造有限公司訴武漢泰普變壓器開關有限公司壟斷協議糾紛案，（2021）最高法知民終 1298 號。4.參見阿斯利康有限公司訴江蘇奧賽康藥業有限公司侵害發明專利權糾紛案，（2021）最高法知民終 388 號。增加和細化經營者行使知識產權具有正當理由的考慮因素：新濫用知識產權規定第二十條規定了正當行使知識產權的考慮因素，具體包括有利于鼓勵創新和促進市場公平競爭、為行使或者保護知識產權所必需、為滿足產品安全、技術效果、產品性能等所必需、為交易相對人實際需求且符合正當的行業慣例和交易

70、習慣等，上述規定為權利人正當行使知識產權指明了方向。明確知識產權縱向壟斷協議可以適用安全港原則：新濫用知識產權規定明確表示經營者利用行使知識產權的方式，與交易相對人達成的縱向壟斷協議可以適用安全港原則，具體標準參照國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南相關規定。2.司法機關進一步厘清知識產權保護與反壟斷之間的邊界最高院近年來持續通過個案裁判厘清知識產權保護與反壟斷之間的邊界，以實現兼顧維護公平競爭和促進創新發展的目標。如我們在去年的年度回顧所提及的，最高院 2022 年曾在“無勵磁開關專利侵權和解協議橫向壟斷協議糾紛案”和“涉沙格列汀片劑藥品專利反向支付協議發明專利侵權糾紛案”中指出專

71、利和解協議可能因為超過對知識產權保護的必要限度而無效，甚至觸發反壟斷法下的違法責任，強調反壟斷法應主動介入并規制可能具有反競爭效果的知識產權商業安排。2023 年，最高院在兩起代表性案件裁判中轉換視角，從保障知識產權權利人合法權益的角度闡述了反壟斷法在知識產權領域應保持審慎適用，以保護知識產權人能夠在法定、合理的范圍內行使排他性權利。在“枸地氯雷他定”原料藥濫用市場支配地位糾紛案中，涉案原料藥落入被告合肥醫工持有的一項專利的保護范圍。就此，最高院指出，在專利期限內，在被告未許可他人進行生產的情況下，在專利保護期內，市場上僅有被告可以提供涉案原料藥，這也是知識產權的法定排他效力的表現。這種“權利

72、排他”結果不同于真正的限定交易行為所形成的“市場排他”結果，通常不屬于反壟斷法所規制的行為范疇。通過該案，最高院明確了平衡保護正當行使知識產權與維護市場競爭不受到損害兩個潛在“矛盾”的法律價值的裁判原則，即在被訴壟斷行為涉及有效知識產權行使的情況下，如果所謂的排除、限制競爭效果是依法正當行使特定知識產權的必然結果，且并未超出法律賦予該知識產權的合法效力范圍，則其不屬于 反壟斷法 意義上的排除、限制競爭效果。在“涉中超聯賽圖片”濫用市場支配地位糾紛案中，原告體娛公司訴稱中超公司將中超聯賽官方圖片資源經營權獨家授予映脈公司，而沒有放開授權給包括體娛公司在內的其他多家經營者構成濫用市場支配地位實施限

73、定交易的行為。對此，最高院指出，反壟斷法預防和制止濫用權利以排除、限制競爭的行為，但是由權利內在的排他屬性所形成的“壟斷狀態”并非權利濫用行為。中超公司、映脈公司在中超聯賽圖片經營市場具有市場支配地位，但中超公司通過公開招標方式選擇授權映脈公司獨家經營 2017 至 2019 年中超聯賽圖片資源，在程序上體現了競爭；該經營權獨家授予是競爭的應然結果，且有其合理理由，不具有反競爭效果。同時，中超聯賽圖片用戶（需求方）只能向映脈公司購買該賽事圖片，系基于原始經營權人中國足協依法享有的經營權并通過授權形成的結果，符合法律規定且有合理性，該限定交易情形有正當理由。通過該案，最高院明確了排他性民事權利的

74、不正當行使才可能成為反壟斷法預防和制止的對象，而排他性民事權利本身并不是反壟斷法預防和制止的對象。3.中國版 SEP 治理框架即將出臺，司法機關在 SEP費率糾紛中發表中國觀點2023 年，歐盟正式發布關于標準必要專利和修訂（EU）2017/1001 號條例的提案，試圖對標準必要專利施加更強的管理，英國高等法院在標準必要專利許可費糾紛相關判決中試圖通過更加精細化、多樣化的分析方法對標準必要專利許可費率問題進行確認。更早之前，日韓等國也紛紛積極推行標準必要專利新規制。隨著 5G 通信技術的發展，各國企業之間的競爭進入“白熱化”階段，各司法轄區也在極力爭取在5G通信技術標準必要專利許可政策上的主動

75、權。在此背景下，中國的反壟斷執法機關和司法機關也積極針對這一關鍵全球產業布局問題發出中國聲音。市場監管總局于 2023 年 6 月 30 日發布了SEP 指南草稿。該指南圍繞 SEP 治理提供了系統全面的反壟斷規則指引，意在通過明確 SEP 的權利行使與規制邊界平衡 SEP 權利人和標準實施方的利益，在保障 SEP 創新成果合理回報的同時促進 SEP 的廣泛應用與技術革新。SEP 指南草稿的幾大亮點如下：第一，SEP 指南草稿對標準制定、談判和許可等各個環節有關的反壟斷問題進行了全流程細化規制：在標準制修訂的任何階段，參與標準制修訂的專利權人或者專利申請人應當按照相關組織規定及時充分披露其擁有

76、的專利；在標準必要專利許可談判中，強調 FRAND 原則的重要性，并將其作為認定是否構成具體壟斷行為的重要考慮因素。第二，將“善意談判”作為認定相關壟斷行為的重要考量因素：善意談判是履行 FRAND 承諾的具體表現，標準必要專利權人與標準實施方應當就標準必要專利許可的費率、數量、時限等許可條件開展善意談判。具體而言，SEP 指南草稿明確將許可雙方是否進行善意的許可談判作為認定是否構成具體濫用行為（如不公平高價、拒絕許可、搭售、附加不合理條件、差別待遇等）的重要考慮因素之一。此外，標準必要專利權人申請禁令前是否經過善意談判，也是認定其是否存在濫用禁令救濟措施的重要考慮因素。在SEP指南出臺后，S

77、EP 許可雙方需要重點考慮基于善意談判的原則和要求，建立合規制度來規范許可談判行為并做好相應的證明材料記錄和保存，以免在未來的執法或訴訟中陷入不利的局面。中國競爭法 2023 年度回顧19 第三，細化標準必要專利濫用行為的具體情形，明確將濫用訴權禁令作為濫用行為之一：一方面對各類標準必要專利濫用行為進行細化規定，對標準必要專利權人濫用禁令救濟進行了限制，為標準必要專利權人的相關行為提出了更高的合規要求，同時也為標準必要專利實施方如何進行積極維權提供了具體指引。另一方面，SEP 指南草稿也從專利權人的角度出發，為部分許可行為提供了合理性抗辯空間，鼓勵標準必要專利領域的創新發展。值得注意的是，保護

78、“善意”交易方的原則亦在2023 年的司法實踐中得以體現，最高院在“伸縮縫裝置”標準必要專利侵權案中基于案情支持了善意SEP 權利人尋求禁令及侵權賠償的主張。在該案中，最高院在認定標準必要專利權人不存在過錯、專利實施人存在明顯過錯的基礎上，全額支持權利人的賠償主張，明確標準必要專利侵權案件中確定損害賠償責任時應當重點考慮當事人過錯，凸顯保護善意 SEP權利人的司法政策導向。與此同時，在備受業內外關注的通信標準必要專利領善意談判流程及判斷標準簡述談判流程第一步第二步第三步第四步義務人SEP 權利人標準實施方SEP 權利人標準實施方善意談判之義務提出明確的許可談判要約，包括提供標準必要專利清單、標

79、準必要專利與標準的對照表及合理的反饋期限等具體內容合理期限內對獲得許可表達善意意愿，即不存在惡意拖延、無正當理由拒絕許可談判等情形提出符合 FRAND 承諾的許可條件，主要包括許可費率計算方式及合理性理由、標準必要專利保護時效及轉讓情況等與許可直接相關的必要信息和實際情況合理期限內接受許可條件，如不接受，應在合理期限內提出其認為符合 FRAND原則的反要約（許可費率、回授等許可條件）域，2023 年 11 月 28 日，重慶市第一中級人民法院（“重慶一中院”）就 OPPO 訴諾基亞 SEP 使用費糾紛一案對諾基亞的 2G、3G、4G 及 5G SEP 組合的許可費率做出裁判。繼中國法院此前在包

80、括本案的多個案件中不斷明確和強調中國法院對 SEP 全球許可費爭議的管轄權后，本次判決是中國法院首次就特定專利權人（即本案中的諾基亞一方）的 SEP 全球費率作出實體裁決。同時，本案也是全球范圍內首次對于 5G 標準行業累積費率做出司法判決的案例。盡管本案判決是否會生效仍取決于之后的上訴程序，但是該等認定預計會為后續 SEP 專利授權費率糾紛提供重要參照標準。同時，隨著本案判決的作出，一系列后續問題也值得業界予以廣泛關注，例如包括英國和印度在內其他轄區的平行訴訟是否、以及如何考慮潛在沖突的協調問題，爭議雙方在多司法轄區面臨不同進展、不同的階段性程序裁判（例如禁令救濟）乃至不同的實質性判決時的執

81、行問題等。4.實施方積極通過“反壟斷訴訟工具”嘗試在商業談判中爭取有利地位在更多知識產權被許可方逐漸意識到利用反壟斷工具大有可為的背景下，知識產權反壟斷訴訟熱點也將持續提升。知識產權反壟斷訴訟案件從最初主要集中于典型的通信標準必要專利案件（如華為訴 IDC 案）到非典型的其他領域必需專利糾紛（如日立金屬案），再到目前出現非標準必要專利的知識產權反壟斷糾紛（如游族訴迪士尼案、KTV 經營者訴音集協案等）。在各個領域的知識產權被許可方日益主動通過反壟斷“工具”爭取商業利益。2021 年寧波中院開創性作出判決認定日立金屬拒絕許可專利的行為屬于拒絕交易的壟斷民事侵權行為，成為知識產權被許可方通過反壟斷

82、民事訴訟成功爭取商業利益的典型案件。在此之后，越來越多的被許可人通過反壟斷訴訟挑戰存在爭議的許可條件，作為制衡權利人的手段。中國競爭法 2023 年度回顧202023 年部分知識產權領域反壟斷民事訴訟案件TCL 訴杜比標準必要專利使用費糾紛案游族訴迪士尼濫用市場支配地位糾紛案被訴壟斷行為TCL 就杜比相關標準必要專利許可使用費相關爭議提起訴訟。游族公司認為，迪士尼公司在中國范圍內的“星球大戰”產權游戲許可市場中具有絕對的市場支配地位，在許可合同中設置大量限制性條件，對被許可商實行差別對待，在交易時附加其他不合理條件等等行為，屬于濫用市場支配地位的行為。訴訟進展雙方達成和解，2023年 4 月

83、24 日，最 高人民法院作出裁決準許杜比撤回管轄權異議上訴。原告上海游族于2023年 5 月 29 日向上海知識產權法院提出撤訴申請，上海知識產權法院 2023 年 6 月29 日作出裁決準許撤訴。對于企業而言，一方面，知識產權領域反壟斷實踐使得更多的企業認識到反壟斷可以作為其爭取商業利益的有效“武器”，被許可方將更加主動通過反壟斷“工具”在知識產權糾紛中為自己爭取商業利益，尤其是可以考察能否對于收取過高知識產權許可費率或濫用禁令等行為提出濫用知識產權相關市場支配地位的指控。另一方面，作為知識產權權利人，其會受到反壟斷執法監管和司法訴訟的風險將逐步增加，在知識產權權利行使和許可過程中需更加注意

84、避免違反FRAND 和善意談判原則，積極評估潛在的壟斷指控的風險，合理布局合規和應訴措施。中國競爭法 2023 年度回顧2105經營者集中：監管趨勢穩健，“敵意收購”引發熱議展望 2024在邁向 2024 年的道路上，我們預測經營者集中審查的趨勢如下：隨著申報門檻的提高，申報案件數量預計減少，市場監管總局的審案壓力也將進一步緩解，簡易案件的審查速度將持續提升。此外，隨著市場監管總局開始授權地方市場監管部門審查境外交易，預計將有更多的境外交易被授權給地方進行審查。然而，對于附條件案件，由于“停鐘”制度目前沒有時長或次數限制，案件審查時間仍將具有較大的不確定性。經營者集中申報近年來成為被收購企業對

85、抗敵意收購的主要武器之一，而 2023 年附條件批準的“先聲藥業有限公司收購北京托畢西藥業有限公司股權案”更是一起因敵意收購對抗導致未達標交易受到反壟斷監管審查并最終被附加限制性條件的生動案例。在未來的收購交易中，收購方需要提高警惕，即使交易未達法定申報標準，也需要評估交易是否可能引發利益相關方的競爭關注從而導致被附加限制性條件，并提前規劃決定是否需要自愿申報。盡管 2023 年沒有公布對未依法申報交易的處罰決定，但由于企業合規意識的提升以及新法加大對違法實施集中的處罰力度，在 2023 年簽署的收購交易中，經營者集中申報成為交易方普遍關注的交割事項之一。交易方需要繼續在交易早期階段考慮經營者

86、集中申報的影響，謹慎設計交易架構及過渡安排，避免“應報未報”或“搶跑”風險。中國競爭法 2023 年度回顧222022 年新反壟斷法的修訂對“經營者集中”部分進行了重要的修改，比如顯著提高對未獲市場監管總局批準或在批準前擅自實施經營者集中行為（即“未依法申報”）的處罰力度，引入了經營者集中審查過程中的“停鐘”機制，并且在立法層面明確了市場監管總局對于未達申報標準但可能引發競爭關注的交易的審查權。圍繞 2022 年新反壟斷法的重要改革，2023 年經營者集中審查的配套規定和指引相繼出臺，在實體、程序和罰則等方面進一步豐富、完善了經營者集中的申報與審查規則。反壟斷執法機構仍在持續起草和修訂相關法規

87、，展現出其在法規層面強化和規范對經營者集中監管的決心。在常態化監管與提升監管效能的指導思想下，反壟斷執法機構審查經營者集中案件的靈活性有所增強，中央與地方在經營者集中制度下的事權劃分與協調也得到了進一步優化。隨著更多企業反壟斷合規意識的提升，2023 年經營者集中申報的案件數量持續處于高位。2023 年，反壟斷執法機構審查了 797 起交易，批準了 786 起交易，（另外 11 起案件由交易方撤回），其中包括 707 起簡易案件，75 起無條件批準的普通案件，另外有四起附條件批準的交易。11.參見：市說新語，“批準 786 件！2023 年經營者集中案件審查情況解讀來了”；訪問地址：https

88、:/ 1.經營者集中申報營業額標準的修訂市場監管總局于 2022 年公 布了國務院關于經營者集中申報標準的規定（修訂草案征求意見稿）（“申報標準草案”），擬提高現行的經營者集中申報營業額標準。修訂后的申報門檻最終于 2024 年 1 月 26 日生效，這是自 2008 年出臺反壟斷法以來首次對營業額門檻進行修訂。中國競爭法 2023 年度回顧23值得注意的是，申報標準草案中提出的旨在捕捉“獵殺式收購”2的申報門檻并未包括在最終版本內。根據申報標準草案規定，其中一個參與集中的經營者上一會計年度在中國境 內的營業額超過 1000 億元人民幣，并且其他相關經 營者市值（或估值）不低于 8 億元人民幣

89、，并且上一會計年度在中國境內的營業額占其在全球范圍內 的營業額比例超過三分之一。2.審查周期：平均審查周期與往年保持一致，更多簡易案件下放到地方市場監管部 門審查2022 年 8 月 1 日，市場監管總局開始試點委托北京、上海、廣東、重慶、陜西五省市市場監管部門開展經營者集中反壟斷審查工作，至今已有超過一年時間。在 2023 年市場監管總局無條件批準的簡易案件中，共有 352 起為委托地方審查的經營者集中案件，占比 50%，可以看出，已經有相當比例的案件（特別是簡易案件）下放到省市局審查。2023 年，簡易案件的平均審查時間為 20 天。根據市場監管總局的官方信息，98%（707起中的698起

90、）2.“獵殺式收購”是指具有強大市場力量的企業收購初創企業以阻礙其通過引入新的技術或者經營模式，摧毀既有企業已經獲得的市場地位。21.517.219.818.717.216.7簡易案件審查時間市場監管總局北京上海重慶廣東陜西截至2023年12月28日營業額申報標準的現行版本與更新申報標準1：原標準更新申報標準2：原標準更新舊申報標準參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過 100 億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過 4 億元人民幣；參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過 20 億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計

91、年度在中國境內的營業額均超過 4 億元人民幣?，F行營業額申報標準參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過 120 億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過 8 億元人民幣；參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過 40 億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過 8億元人民幣。簡易案件在第一階段審查（即案件正式立案后 30 天內）內結案。2023 年，我們注意到地方市場監管部門高效推動經營者集中案件審查，并且也會與市場監管總局保持密切溝通，征求市場監管總局的意見。其中，五個試點省市局審查 的簡易案件

92、從立案到批準的平均審查周期為 18 天，對比 2022 年 17 天，效率基本持平。具體而言，市場監管總局及每個試點省市局的審查時間具體如下：中國競爭法 2023 年度回顧24根據我們的觀察：在五個試點省市局中，上海局審查的案件數量最多（157 起案件），說明涉及上海、江蘇、浙江、安徽、福建、江西、山東的交易相對活躍。其次為北京（75）、廣東（61）、重慶（49）及陜西（10）。公開記錄顯示陜西局自今年 11、12 月起受托審理境外交易，但目前尚無其他地方局開始審理境外交易的公開記錄。地方局開始審查國際并購案件，表現出市場監管總局對地方市場監管部門案件審查質量的信心。對于普通案件，根據我們的估

93、算，2023 年，從正式立案到結案的平均審查時間約為 75 天。33.附條件案件：審查時間與往年類似，持續關注高科技與民生領域（1）附條件案件：“高科技”與“民生”熱度持續2023 年，市場監管總局共附條件批準了四起經營者集中案件，涉及高科技和民生領域這兩個歷年來一直受到“強監管”的行業，其中半導體領域持續受到關注。有關半導體行業的進一步討論，詳見“06 行業聚焦：供應鏈安全成為半導體行業反壟斷審查的關鍵”（2）“停鐘”制度執行情況2022 年新反壟斷法在經營者集中審查中引入了停鐘制度，規定了三種可以中止計算經營者集中審查期限的情形，包括經營者未按規定提交文件導致審查工作無法進行、出現對審查具

94、有重大影響的新情況或新事實導致審查工作無法進行，以及需要進一步評估經營者集中附加的限制性條件且經營者提出中止請求。市場監管總局已經在今年的部分案件中采用了停鐘制度。然而，由于目前的反壟斷法和經營者集中審查規定并未對停鐘次數和最長時限作出規定，停鐘制度并不一定能夠為企業提供更多審查時間上的確定性，對于附條件案件的審查，停鐘制度也不一定能夠縮短審查時間。在 2023 年市場監管總局附條件批準的四起經營者集中案件中，三起交易均適用了停鐘制度，僅有一起沿用之前的申報方撤回重報的實踐。但這四起案件均超過了 180 天的法定審查期限，平均審查周期為363天。對于可能存在競爭問題的交易，市場監管總局通常會征

95、求利益相關方的意見、聘請經濟學家評估交易的競爭影響、對承諾方案進行多輪市場測試等，這些程序均可能導致附條件案件的審查時間較長且不確定性較高。值得注意的是，在適用停鐘制度的三起交易中，停鐘時間從近二個月至六個月不等，都是在市場監管總局作出附條件批準決定前的較短時間內才恢復計算審查期限，但并未說明停鐘的理由。2023 年附條件決定概覽交易名稱（批準日期）萬華化學集團股份有限公司收購煙臺巨力精細化工股份有限公司股 權 案（2023年 4 月 7 日）相關行業化工相關競爭關注類型橫向、縱向限制性條件類型行為性限制性條件的有效期為五年，解除需經市場監管總局批準，具體包括：向中國境內客戶的供應價格不高于交

96、易前水平；保持或擴大中國境內產量；依據公平、合理、無歧視（“FRAND”）原則向中國境內客戶繼續供應產品；無正當理由不得強制中國境內客戶排他性采購或進行搭售。從申報到批準的審查期限242 天（采用了“撤回重報“）其他司法轄區是否無條件批準沒有在其他司法轄區進行申報的公開記錄3.這是根據國家市場監督管理總局的官方統計數據估算的，2023 年所有 786 件案件的平均審查時間為 25.7 天，而 707 件簡易案件的平均審查時間為 20 天。（3）附條件案件審查趨勢與往年一致，我們從今年的附條件決定中觀察到以下趨勢：經濟學分析在復雜案件審查中仍然具有重要作用：對于復雜案件，市場監管總局傾向于聘請自

97、己的經濟學家進行市場界定和競爭分析。在今年的四起附條件案件中，市場監管總局均在審查決定中表示其聘請了獨立第三方機構對本案競爭問題進行經濟分析。例如，在萬華化學集團股份有限公司收購煙臺巨力精細化工股份有限公司股權案的附加限制性條件批準決定中，市場監管總局在相關地域市場界定和分析集中是否會增強集中后實體的市場控制力時均引用了第三方經濟學分析內容。非競爭“行業關注”繼續影響申報考量因素：根據經營者集中審查規定，市場監管總局在審查經營者集中案件時可以考慮非競爭問題，例如對相關行業發展和對公共利益的影響等，還可以聽取有關政府部門、行業協會、經營者、消費者、專家學者等的意見。在邁凌公司收購慧榮科技公司股權

98、案中，市場監管總局并未認定交易雙方存在任何橫、縱向或相鄰業務關系，但僅考慮慧榮科技自身的市場力量，以及下游客戶對交易后慧榮科技產品供應穩定性的擔憂，最終仍然對交易附加了限制性條件。這反映出對于半導體等敏感中國競爭法 2023 年度回顧254.本案中，托畢西和先聲藥業分別自愿于 2022 年 6 月 29 日和 2022 年 7 月 20 日先后向市場監管總局提交了申報，取較早時間計算。邁凌公司收購慧榮科技公司股權案（2023 年 7月 26 日）先聲藥業有限公司收購北京托畢西藥業有限公司股 權 案（2023年 9 月 22 日）博通公司收購威睿 公 司 股 權 案（2023 年 11月 21

99、日）科技（半導體）醫藥科技（半導體、計算機服務）純混合型橫向、縱向橫向、相鄰行為性限制性條件的有效期為五年，到期自動解除，具體包括：繼續依據 FRAND 原則向中國境內供應產品；不得實質性改變目標公司現有業務模式和運營；保留目標公司在中國臺灣地區的研發；保留目標公司在中國境內的現場應用工程師，向客戶提供支持；不得在中國銷售的相關產品中加入任何惡意編碼。結構性限制性條件（剝離下游業務，向剝離買方承擔原料藥供應義務）；行為性限制性條件的有效期為六年，解除需經市場監管總局批準，具體包括：解除先聲藥業與 DSM 在中國境內獨家、排他供應原料藥的協議約定；下調下游產品終端價格不少于當前掛網價格的 20%

100、（如果未按時解除獨家協議約定、未按時剝離或剝離買方未按時實施研發，下調價格不少于當前掛網價格的 50%）；保障下游市場用藥需求。行為性限制性條件的有效期為十年，到期自動解除，具體包括：無正當理由不得搭售或附加不合理交易條件，不得阻礙或限制客戶單獨購買或使用相關產品，不得在服務水平、價格或功能等方面歧視單獨購買相關產品的客戶；保證互操作性；對第三方制造商的保密信息采取保密措施。315 天（期間停鐘約六個月）451 天4（期間停鐘約五個月）441 天（期間停鐘約兩個月）是沒有在其他司法轄區進行申報的公開記錄歐盟、韓國施加了限制性條件；其他司法轄區無條件批準了該交易5.國市監處20211 號。6.參

101、見先聲藥業 2022 年 2 月 24 日“自愿公告 仲裁勝訴”，訪問地址：https:/ 2023 年度回顧26012345672008200920102011201220132014201520162017201820192020202120222023反壟斷法實施以來，附條件決定的類型分布純結構性條件純行為性條件結構性條件+行為性條件截至2023年12月28日行業，供應安全等非競爭擔憂仍是反壟斷審查中無法忽視的問題。除了傳統競爭問題，如果行業利益相關方對交易產生任何擔憂（例如供應穩定性等）也可能影響審查的進程以及最終能否無條件獲批。較結構性救濟而言，行為性救濟仍然更受青睞：在 2023

102、年的附條件案件中，市場監管總局延續了過去的做法，傾向通過行為性救濟措施靈活解決競爭關注和行業內的擔憂，這與歐美傾向于采用執行和監督難度較低的結構性救濟的做法形成了鮮明對比。今年四起附條件批準案件中的三起均只附加了行為性救濟措施，另有一起涉及橫向競爭問題的案件同時附加了結構性救濟（剝離業務）和行為性救濟。4.首起未達申報標準但被附加限制性條件的案例：反壟斷法作為敵意收購中的 殺手锏 2022 年的反壟斷法修法確立了市場監管總局對于未達申報標準但會引發競爭關注的交易的審查權。2023 年 9 月 22 日，市場監管總局附加限制性條件批準了先聲藥業有限公司（“先聲藥業”）收購北京托畢西藥業有限公司（

103、“托畢西”）股權案，這也是首起未達申報標準自愿申報獲得附條件批準的案件。這次交易涉及“敵意收購”。根據市場監管總局發布的附條件批準決定，該交易早在 2017 年 7 月就簽訂了交易協議。先聲藥業此前曾于 2021 年 3 月因拒絕向托畢西供應巴曲酶原料藥被市場監管總局認定為濫用市場支配地位，并對其處以共計 1.007 億元人民幣的罰款。根據市場監管總局發布的處罰決定，托畢西并無出售股權的意愿，但因為先聲藥業掌握了中國市場上巴曲酶原料藥的貨源，且拒絕向托畢西出售原料藥，托畢西及其股東才不得不應先聲藥業要求就股權、巴曲酶原料藥銷售進行一攬子談判。5另外，根據先聲藥業 2022 年 2 月的公告，其

104、與托畢西原股東就托畢西的股權轉讓發生爭議，經仲裁，托畢西原股東被裁定應繼續履行合約。6由上述案例可見，在敵意收購中，“經營者集中申報”可能成為被收購方阻止交易的策略。如交易可能具有排除、限制競爭的效果，市場監管總局可能會禁止交易或要求收購方提出承諾方案來解決競爭關注。如果收購方不愿意或無法提出能夠解決競爭關注的承諾方案，那么交易可能無法繼續進行。綜上，即使交易未達到申報標準，收購方也應該綜合評估交易對市場競爭的影響以及可能被市場監管總局要求申報的可能性，從而決定是否通過主動申報來增加交易的確定性?？赡軐嵤┰戏怄i，對中國境內巴曲酶注射液市場產生排除、限制競爭效果。為解決上述關注，市場監管總局附

105、加了如下限制性條件：先聲藥業需要解除與 DSM 的在中國境內獨家、排他供應巴曲酶原料藥的協議 先聲藥業需要按照規定的時限剝離其在研巴曲酶注射液業務，并向剝離買方提供巴曲酶原料藥供應，并協助剝離買方與 DSM 達成直接供應關系。實施集中后，先聲藥業需要保障臨床常用規格的巴曲酶注射液用藥需求，并需要將臨床常用規格的巴曲酶注射液終端價格下調至少20%。如果先聲藥業未能按時解除協議約定、完成剝離或剝離買方未按時實施研發，集中后實體需要將臨床常用規格的巴曲酶注射液終端價格下調至少 50%。中國競爭法 2023 年度回顧27案例回顧：先聲藥業有限公司收購北京托畢西藥業有限公司股權案先聲藥業從事巴曲酶原料藥

106、（上游市場）銷售，擁有中國境內巴曲酶原料藥的全部貨源，同時在研發巴曲酶注射液（下游市場）。托畢西是目前中國境內巴曲酶注射液唯一生產商。經審查，市場監管總局的關注如下：橫向關注：目前中國境內從事巴曲酶注射液研發的經營者僅有先聲藥業一家。若先聲藥業仿制藥臨床試驗成功并獲批進入市場，將對托畢西現有產品帶來競爭壓力。集中直接消除了這一潛在競爭對手，鞏固了托畢西在中國境內巴曲酶注射液市場的支配地位，可能產生排除、限制競爭效果?？v向關注：通過與瑞士供應商 DSM 的獨家合作及供貨協議，先聲藥業成為中國境內市場唯一可以銷售巴曲酶原料藥的公司，在中國境內巴曲酶原料藥銷售市場份額為100%。其他公司難以進入這個

107、市場，下游生產企業對先聲藥業的依賴度高。集中后實體2022 年 6 月 29 日，托畢西自愿提交了經營者申報。其后，于 2022 年 7 月，先聲藥業亦向市場監管總局提交經營者集中申報。雖然該案未達到申報標準，但是市場監管總局經審查認為該案可能引發競爭關注，有必要立案審查。由于先聲藥業此前斷供托畢西構成濫用市場地位而受到市場監管總局處罰的行為與先聲藥業擬收購托畢西的交易相關，市場監管總局在處罰決定中已經認定先聲藥業通過拒絕原料藥供應的方式迫使托畢西（下游市場目前唯一的生產商）向其出售股權、退出市場，排除了中國巴曲酶注射液市場的競爭，收購交易被市場監管總局認定可能具有排除、限制競爭效果的可能性較

108、高，即便交易雙方不主動申報，后續也有可能被市場監管總局要求申報。06行業聚焦：供應鏈安全成為半導體行業反壟斷審查的關鍵展望 2024過去一年，美國等西方國家頻頻出臺政策阻撓中國企業獲得關鍵半導體產品，可能也是中國加大半導體行業審查、維護中國供應鏈安全的因素之一。對于重大的半導體交易，妥善處理客戶關于供應安全的擔憂成為交易獲批的重要前提。由于國際貿易緊張局勢尚未平息，我們預計 2024 年，執法機構對半導體行業交易反壟斷審查的長周期、嚴審查態勢還將持續。中國競爭法 2023 年度回顧281.守護“中國芯”2023 年，中國繼續鼓勵半導體供應鏈突破重圍、實現自主可控，而市場監管總局也將中國客戶的供

109、應安全作為經營者集中審查的關鍵因素。在 2023 年針對半導體行業的附條件案件中，市場監管總局附加的限制性條件有助于幫助中國企業應對國外針對中國半導體行業所施加的重重技術封鎖。盡管部分國外媒體強調中國反壟斷批準的難度，但近年來，仍有多起重大的半導體交易在中國以附條件形式獲批，例如 2023 年獲批的“邁凌公司收購慧榮科技公司股權案”和“博通公司收購威睿公司股權案”。此外，盡管據報道有第三方對“艾默生電氣公司收購美國國家儀器公司股權案”提出過反對意見，該案仍以簡易程序申報并獲批；未獲批的交易僅在少數，包括在 2023 年 8 月，英特爾宣布決定放棄以 54 億美元收購高塔半導體，放棄前該交易尚未

110、獲得中國的反壟斷審批。據媒體報道，在該交易的審查過程中，多個利益相關方針對該交易對中國半導體行業供應鏈安全的影響表示擔憂。盡管英特爾與中國執法機構和主管部門之間進行了積極溝通，但在歷時近 18 個月的審查后，英特爾放棄了交易。據媒體報道，失敗原因可能是交易方無法承諾在最后一輪磋商過程中討論的限制性條件。在英特爾放棄收購高塔半導體的交易后，有媒體報道指出，中國反壟斷執法機構將更加嚴格地審查半導體行業的并購交易，并著重研判交易對中國本地產業帶來的風險。這一趨勢的出現并非偶然，外國半導體制造商能夠通過跨境并購交易擴大其影響力，但中國本土半導體制造商在地緣政治緊張態勢日益加劇的背景下，在海外面臨美國及

111、其他國家競爭監管機構的重重圍困。例如，英國競爭與市場管理局批準了美國芯片制造商博通公司以690億美元收購威睿公司的交易，但卻以“威脅國家安全”為由，強制要求中資入股的科技公司安世半導體（Nexperia）出售英國最大的微芯片工廠紐波特晶圓廠（Newport Wafer Fab）至少 86%的股權。2.新形式救濟方案的發展在 2022 年，我們曾預測，考慮到半導體和科技行業交易在地緣政治方面的敏感性日益凸顯，市場監管總局在 2023 年對該類案件的反壟斷審查的嚴格程度不減，這一預測得以應驗。2023 年，我們看到更多具有創新性的救濟方案，以及更加完整全面的針對半導體行業交易的獨特審查框架和評估體

112、系：維護供應鏈安全。在過去四年中，中國反壟斷執法機構幾乎針對所有半導體行業附條件交易附加了確保供應安全的限制性條件。這一條件的要求很簡單，即通常要求交易方承諾根據公平、合理、無歧視（FRAND）條款繼續向中國客戶供應產品。此外，如果相關產品屬于外國出口管制的范疇（或未來可能落入），則交易方可能需要提供額外的救濟方案來解決未來可能出現供應中斷的問題。在這一情況下，市場監管總局可能提出更具創造性的解決方案，例如幫助一個第三方競爭者進入中國市場或擴大業務。同樣值得注意的是，在“博通公司收購威睿公司股權案”中，市場監管總局施加的救濟方案中還包含對第三方供應商保密信息采取保密措施的承諾。純混合并購也可能

113、引起競爭關注?？偨Y過去幾年的附條件案件情況，可以發現即使對于純混合型的并購，市場監管總局也可能提出競爭關注。在2023 年“邁凌公司收購慧榮科技公司股權案”中，市場監管總局主要基于目標公司慧榮科技在NAND 閃存主控芯片市場的市場力量以及下游客戶對交易后慧榮科技產品供應穩定性的擔憂，對交易附加了限制性條件。也有一些聲音指出，市場監管總局可能在未來的經營者集中審查相關指引中引入對外國出口管制限制方面的考慮，例如，正在醞釀中的橫向經營者集中審查1.PaRR,“National Instruments/Emerson:SAMR receives third-party complaint;impli

114、cations uncertain”,16 August 2023;PaRR,“National Instruments/Emerson approved by SAMR after simplified review”,4 September 2023.2.PaRR,“SAMR Watch:Tower Semi and Intel struggle”,3 July 2023;PaRR,“SAMR Watch:Tower/Intel give up”,31 August 2023.中國競爭法 2023 年度回顧293.PaRR,“Chinas SAMR explores solutions t

115、o geopolitics-linked trade policies in upcoming guidelines,official says-CIIAI Webinar”,7 December 2023.4.PaRR,“Asia Desk:Chinas politically timed approval of VMwares sale to Broadcom,”24 November 2023.中國競爭法 2023 年度回顧30案例回顧：邁凌公司收購慧榮科技公司股權案交易概況：2022 年，邁凌公司（“邁凌”）擬議以 38 億美元收購存儲芯片制造商慧榮科技公司（“慧榮科技”）。邁凌是一家

116、無晶圓廠半導體公司，為各種應用提供片上系統解決方案?；蹣s科技是一家中國臺灣閃存主控芯片開發商，為固態存儲設備提供閃存主控芯片。競爭關注：慧榮科技是全球最大的 NAND 閃存主控芯片供應商，利益相關方普遍擔心本次交易會影響慧榮科技對中國境內下游客戶供應的穩定性。市場監管總局重點關注了中國客戶對慧榮科技開發的閃存產品的“依賴性”，并著重考慮了慧榮科技在全球和中國 NAND 閃存市場均占據較高市場份額的情況。審查結果：市場監管總局于 2023 年附條件批準了該交易。值得注意的是，根據市場監管總局公布的案件決定，并沒有提到買方邁凌有從事競爭性的NAND閃存業務，或者相關的上下游業務。按照傳統的理論，該

117、交易沒有改變市場競爭結構的“現狀”。然而，在地緣政治日益復雜的背景下，對市場競爭結構的評價因素可能不再局限于傳統反壟斷理論下的“橫向重疊、縱向關系”等。盡管反壟斷審查所考量的因素會有所擴展，但該案的審查結果也給未來的交易方以信心，即便在貿易緊張的形勢下，交易仍可能獲得中國反壟斷執法機構的批準。未來，中國反壟斷執法機構對于半導體行業交易的審查，將進一步受到技術革新、貿易局勢的緊張程度以及出口管制措施等方面的綜合影響。3.人工智能和汽車半導體監管新重點？中國近期出臺了重點推動人工智能和新能源汽車產業發展的相關政策，因此，人工智能和新能源汽車行業案例回顧：博通公司收購威睿公司股權案交易概況：2022

118、 年，博通公司（“博通”）擬議以約 610 億美元收購軟件生產商威睿公司（“威?！保?。博通是一家半導體制造商，為無線和寬帶通信提供網絡設備和軟件應用。威睿是一家軟件生產商和技術服務供應商，為數據中心和云計算提供軟件解決方案。競爭關注：博通和威睿均為各自產品領域在全球和中國市場的領先供應商。除了在端點保護軟件市場存在橫向重疊外，市場監管總局認為，雙方的特定產品之間構成相鄰市場，并認為交易可能導致捆綁銷售和限制產品互操作性問題（即威睿的軟件僅與特定硬件兼容）。同時，公開報道也指出，利益相關方對相關產品將來可能受到出口管制表示擔憂。審查結果：該交易在 2023 年獲得了市場監管總局的附條件批準。為了

119、消除所發現的競爭問題，市場監管總局采取了一系列行為性限制條件，如禁止不合理和歧視性的捆綁銷售、確保威睿軟件與第三方硬件的互操作性，以及對第三方硬件制造商的保密信息采取保護措施。此外，決定中還有兩項限制條件被保密處理，并未對外公布，但據報道可能涉及解決與國有企業相關的競爭關注。指引有可能考慮在審查過程中嘗試中和美國等國家限制性貿易政策的負面影響。這一主張的出發點是，外國不斷出臺的出口管制法規和政策可能導致交易方無法履行供應安全承諾下的相關義務。中國競爭法 2023 年度回顧31可能成為未來反壟斷執法的重點：人工智能。人工智能領域一直是中國和世界其他國家競爭的著力點，美國對可用于制造高級人工智能系

120、統的先進芯片和高端半導體設備（如光刻機）實施了廣泛的出口管制措施。為了應對這些管制措施，中國加大了投入力度，力求在人工智能領域基礎技術方面取得突破，包括加速開發國產先進芯片，以及嘗試通過采購不受管制限制、先進程度相對較低的設備來繞過封鎖。中國開發商也在積極大力推廣自研人工智能芯片，如果美國出臺進一步出口管制措施導致客戶不得不轉換供應商，這些國產開發商也將成為成熟的美國芯片供應商的替代選擇。因此用于人工智能的先進芯片設計或半導體設備可能會成為新的審查重點行業。汽車半導體。隨著新能源汽車的精密度日益提升，功率半導體和先進芯片等先進汽車零部件的需求日益上漲。功率半導體用于控制電流的流動，是影響新能源

121、汽車續航里程的關鍵零部件；而先進芯片則用于提升整體數據處理性能，是實現自動駕駛的基礎。近年來，中國高度重視國產功率半導體和先進芯片自主研發和生產能力，盡管如此，但目前中國大部分功率半導體和先進芯片仍嚴重依賴外國制造商的供應。此外，美國也已出臺針對用于汽車應用的先進芯片的出口管制措施。在歐洲，歐盟委員會已經正式啟動對中國新能源汽車的反補貼調查。因此，未來汽車半導體行業的交易可能受到市場監管總局的嚴格審查。07司法實踐持續為反壟斷法適用提供指引，司法機關與行政機構執法加強互動值得關注展望 2024最高院 2022 年底發布的新壟斷糾紛司法解釋盡管尚未生效，但其中確立的部分制度已在 2023 年的民

122、事反壟斷審判實踐中得到貫徹。例如，2023 年審結的多起反壟斷民事訴訟判決中已按照新司法解釋對后繼訴訟中原告的舉證責任要求，認可了生效行政處罰決定的證據效力。另一方面，2023 年地方法院陸續開始嘗試與行政執法機關建立信息溝通與合作機制，貫徹新司法解釋中的司法行政互動要求。然而，業內對新司法解釋中擬引入的“法院將反壟斷案件移送行政機關”的制度仍有爭議，尤其是對該制度是否存在法理基礎，是否會動搖司法中立表示擔憂。此前最高院曾表示，將基于已收集到的各方意見進一步完善并適時公布新司法解釋。新司法解釋出臺后，希望可以平衡司法與行政機關的關系，在加強兩者互動的同時也注意保持司法中立，并且維護司法對行政執

123、法的監督權。2023 年，壟斷民事訴訟不斷升溫已從展望成為事實。一方面，各級法院積極通過個案裁判提供對反壟斷法實體與程序規則的解讀，并勇于提供前沿熱點問題的解題思路，對企業正確理解反壟斷法以及在復雜問題中的適用提供有益參考。另一方面，反壟斷訴訟的發展也導致反壟斷訴訟成為企業解決商業糾紛的“新武器”，在此背景下，企業在達成商業安排時，需要仔細評估潛在反壟斷問題以及可能給企業帶來的訴訟風險。中國競爭法 2023 年度回顧32爭效果和消費者福利分析三個角度全面審慎考察漲價行為對競爭的影響等。這些都為企業在未來面臨類似的反壟斷濫用民事訴訟中提出有效抗辯提供了新的思路。在相關市場界定方面，在枸地氯雷他定

124、原料藥案 中，一審原告（被許可方）主張一審被告（專利權人和原料藥供應商）歷史上多次漲價但一審原告仍未能轉換購買其他原料藥的情況構成假定壟斷測試的自然實驗，足以說明枸地氯雷他定原料藥構成單獨市場。對此，最高院指出，對于交易雙方存在一對一的專屬關系，且最終消費者的價格敏感度不高的市場而言，使用假定壟斷者測試進行相關市場界定將存在局限性。針對特定原料藥與下游制劑之間存在深度綁定關系甚至一對一關系的情況，界定相關市場應充分考慮來自下游制劑市場的間接競爭約束。盡管如此，由于該案件中原料藥供應商未對其所面臨的間接競爭約束完成充分舉證，最高院最終仍然認定，特定原料藥不具有可替代性，一審法院界定特定原料藥市場

125、并無不當。在市場支配地位認定方面，如上所述，在枸地氯雷他定原料藥案中，最高院首次提出了“間接競爭約束”的概念，使得市場支配地位的評價體系進一步多元化；在王某某與北京鏈家房地產經紀有限公司等濫用市場支配地位糾紛案 中，最高院針對中介平臺企業明確了中介服務的交易量可以作為評價經營者市場份額的適當指標，而機構規模本身僅能作為經營者財力和技術條件等的考量指標；在馬利杰訴中國移動濫用市場支配地位案 中，最高院首次對共同市場支配地位的認定因素和證明標準進行了闡釋，認為認定多個經營者形成共同市場支配地位，除了審查其市場份額外，還應當考慮經營者行為一致性等因素。在濫用行為認定方面，在多起涉及公用企業的案件中，

126、最高院進一步闡述了公用企業實施拒絕交易、限定交易行為的認定標準；在枸地氯雷他定2023 年，最高院仍持續通過具有代表性的個案裁判為反壟斷民事爭議適用的實體及程序問題提供明確指引。在個案當中，不僅對相關市場界定、市場支配地位認定及濫用行為認定等實體規則進行了進一步補充與澄清；也對壟斷民事糾紛的管轄規則等程序問題提供了進一步明確與釋明。同時，最高院在 2023 年進一步推進了新壟斷糾紛司法解釋的制定工作，新司法解釋正式出臺后，將為壟斷民事訴訟提供更多指引。繼 2022 年底的通用汽車案明確了生效行政處罰決定在后繼訴訟中的證明效力之后，2023 年后繼訴訟呈增長趨勢，預計這一趨勢將在未來持續。與此同

127、時，法院也與反壟斷執法機構開始建立合作機制，司法與行政執法加強互動將在反壟斷合規方面給企業帶來何種影響仍有待觀察。1.司法裁判為反壟斷法實體及程序規則的適用提供了明確指引總體而言，法院在壟斷民事糾紛案件中對壟斷行為構成和競爭損害的評估非常審慎和精細。梳理 2023 年壟斷民事糾紛裁判案件，法院對包括相關市場的界定、經營者市場支配地位的評估和濫用行為（包括拒絕交易、限定交易、搭售以及不公平高價等）的認定標準等多方面均有深入的分析論證，為反壟斷實體規則的適用提供了有益的指引。(1)司法實踐持續為反壟斷法實體規則的適用提供指引近年來，最高院裁判了多起涉及濫用市場支配地位的案件。最高院通過詳細闡釋其在

128、相關市場、市場支配地位的認定以及濫用行為的認定等方面的分析思路，充實和細化了濫用市場支配地位案件的考量要素。舉例而言，對于市場支配地位的認定，最高院提出要將“間接競爭約束”納入考量，謹慎評估經營者的市場支配地位；對于不公平高價行為的認定，最高院提出要從市場競爭狀況和創新風險分析、經濟分析和競1.參見（2020）最高法知民終 1140 號。2.參見（2020）最高法知民終 1463 號。3.參見（2021）最高法知民終 1977 號。中國競爭法 2023 年度回顧33中國競爭法 2023 年度回顧34 在損害賠償金額的計算方面，在給排水公用企業濫用市場支配地位限定交易案中，最高院明確，因限定交易

129、行為而遭受的損失，應當以限定交易的實際支出高于正常競爭條件下的合理交易價格的差額來計算，且原告對于此損失的額度承擔舉證責任。原料藥案中，最高院還釋明了專利權行使語境下限定交易的認定以及不公平高價、附加不合理交易條件的基本認定規則。4.參見（2021）最高法知民終 242 號。5.參見（2022）最高法知民終 395 號。2023 年最高院審理的涉及濫用市場支配地位的部分案件案件基本殯葬服務拒絕交易糾紛案 給排水公用企業濫用市場支配地位限定交易案枸地氯雷他定原料藥案爭議焦點公用企業拒絕交易行為公用企業限定交易行為專利權行使語境下限定交易行為不公平高價的認定經營者利用其在一個相關市場的支配地位為其

130、他相關市場的交易附加不合理交易條件的認定最高院裁判觀點認定公用企業的拒絕交易行為需要評估行為對上下游市場的影響，以及是否損害了消費者的利益。認定公用企業的限定交易行為應當以限制交易相對人的自由選擇權為核心，形式上是明示還是暗示不影響違法性的判斷。在專利保護期內，專利權人要求下游企業僅從其處采購專利產品屬于專利權的正常行使行為。此“權利排他”結果不同于限定交易行為所形成的“市場排他”結果，通常不屬于反壟斷法所規制的行為范疇。要從“市場競爭狀況和創新風險分析”、“經濟分析”和“競爭效果和消費者福利分析”三個角度全面審慎考察漲價行為對競爭的影響。針對專利產品認定不公平高價時需審慎評估寒蟬效應。認定經

131、營者利用其在一個相關市場的支配地位為其他相關市場的交易附加不合理交易條件，必須同時滿足行為樣態要件（即存在附加不合理交易條件的明確或隱含的意思表示）和行為結果要件（即經營者通過附加不合理交易條件獲取了不當利益或損害了交易相對人的利益，破壞了競爭）。(2)法院通過闡明管轄權規則積極對壟斷民事糾紛行使管轄權在程序問題方面，法院在 2023 年通過多個案件的管轄權異議裁定進一步闡明了壟斷民事糾紛的管轄規則。盡管迄今為止新壟斷糾紛司法解釋尚未正式出臺，但這些案例實際上已經展現了與征求意見稿內涵一致的規則思路，表明了法院對于壟斷民事糾紛更積極地行使管轄權的態勢：中國競爭法 2023 年度回顧35案件北京

132、龍盛興業科技發展有限公司、域適都智能裝備（天津）有限公司等縱向壟斷協議糾紛案巴曲酶原料藥拒絕交易糾紛管轄權異議案海東華澤燃氣器具商貿有限公司民和分公司訴青海省民和川中石油天然氣有限責任公司壟斷糾紛案管轄權爭議當事人之間的仲裁協議能否當然排除人民法院對壟斷民事糾紛的管轄權。在拒絕交易糾紛中，被拒絕一方因被告的拒絕交易行為而停工的工廠所在地能否被認為是侵權結果發生地。非以壟斷糾紛為案由起訴，但實質上屬于壟斷糾紛的民事訴訟案件是否適用壟斷民事糾紛的管轄規則。司法解釋征求意見稿相關規定第三條 原告依據反壟斷法向人民法院提起民事訴訟，被告以雙方之間存在合同關系且已有仲裁協議為由提出異議的，不影響人民法院

133、受理壟斷民事糾紛案件。但是，人民法院受理后經審查發現不屬于壟斷民事糾紛案件的，可以依法裁定駁回起訴。第六條 壟斷民事糾紛案件的地域管轄，根據案件具體情況，依照民事訴訟法及相關司法解釋有關侵權糾紛、合同糾紛等的管轄規定確定。第八條 民事糾紛案件立案時的案由并非壟斷糾紛，被告以原告實施了壟斷行為為由提出抗辯或者反訴且有證據支持，或者案件需要依據反壟斷法作出裁判，但受訴人民法院沒有壟斷民事糾紛案件管轄權的，應當將案件移送有管轄權的人民法院。法院裁判觀點最高院明確，由于由壟斷行為造成的侵害已經超出了受害人與壟斷行為人之間的權利義務關系，因此當事人之間約定仲裁條款不能成為排除人民法院管轄壟斷協議糾紛的當

134、然依據。北京知識產權法院明確，拒絕交易行為的侵權結果發生地應是拒絕交易行為所直接產生的結果發生地，即本案中原告因被告的拒絕交易行為而停工的工廠所在地。法院主動審查了案件的爭議性質，認定原被告之間的財產損害賠償糾紛由被告的壟斷行為所引發，因此將案件移送到了具有管轄權的西寧市中級人民法院。6.參見（2022）最高法知民終 1276 號。7.參見（2022）京 73 民初 1136 號。8.參見（2022）青 0222 民初 1204 號。2.后繼訴訟呈增長趨勢，反壟斷司法與執法之間加強互動反壟斷后繼訴訟指的是在反壟斷行政機關完成反壟斷調查后，相關受害人依據生效的行政處罰決定向法院提起的民事損害賠償

135、。在各域外法域比如美國，由于集團訴訟和懲罰性的民事賠償制度（如三倍賠償），反壟斷后繼訴訟非?；钴S，并且成為行政機關反壟斷執法的約束壟斷行為的重要補充，常被稱之為“私人執法”。但在我國，由于在反壟斷民事訴訟中原告的舉證責任相對較高，反壟斷后繼訴訟并不活躍。2022 年，最高院在典型案例通用汽車案中，就涉及縱向壟斷協議的損害賠償后繼訴訟作出支持原告的判決，明確若反壟斷執法機構認定構成壟斷行為的處罰決定書在法定期限內未被提起行政訴訟或已為生效的法院裁判所確認，除非有相反證據足以推翻，否則在后繼民事訴訟中，原告可據此主張該壟斷行為成立，無需再承擔舉證責任。該案為受損害方在反壟斷執法后提起后繼賠償訴訟減

136、輕了舉證責任，并釋放了鼓勵反壟斷后繼訴訟的積極信號，同時也體現了反壟斷司法與反壟斷行政執法之間的銜接和互動。(1)法院進一步明確了生效行政處罰決定在壟斷民事糾紛案件中的證明效力2023 年，更多的司法裁判中引用生效反壟斷行政處罰作為認定壟斷行為的依據。在這些案件中，各級法院均依據相關行政處罰決定認定了壟斷行為成立，并支持了相應損害賠償請求。通過近期的反壟斷后繼訴訟案件，可以發現以下關于后繼訴訟的裁判要點和發展趨勢：從涉及的行為類型來看，近期后繼訴訟案件涵蓋了濫用市場支配地位、橫向壟斷協議和縱向壟斷協議等各類壟斷行為，這表明在涉及各類壟斷行2023 年涉及反壟斷民事糾紛的管轄權異議總結9.在通用

137、汽車案中，最高院充分肯定了在先生效行政處罰決定在證明縱向壟斷協議行為成立、消費者遭受損害的實事以及損害金額上的證明力。與之類似，在“延安混凝土企業”合同糾紛及橫向壟斷協議糾紛案中，西安市中級法院認為，除非有相反證據，在生效處罰決定確定的壟斷協議持續時間范圍內，可以認定被告達成并實施了橫向價格協議，且因此對交易相對人構成了損害。損害的額度為壟斷協議所固定價格與此前在自由市場競爭中與交易相對人所約定產品價格的差值。而在生效處罰決定認定的范圍外，主張被告的其他行為構成壟斷并對原告造成損害的，應由原告承擔舉證責任。10.參見（2020）陜 01 知民初 509 號。11.參見（2022）青 01 知民

138、初 142 號。為的后繼訴訟中，法院均已認可了生效行政處罰的證明效力；從生效行政處罰決定的具體證明效果來看，根據已經公布的兩起案件的判決書，法院認為生效處罰決定在證明壟斷行為成立、證明造成損害以及損害金額的計算等各環節均能發揮一定的證明力；案件名稱通用汽車案“延安混凝土企業”合同糾紛及橫向壟斷協議糾紛案10 海東華澤燃氣器具商貿有限公司民和分公司訴青海省民和川中石油天然氣有限責任公司壟斷糾紛案（2023）11涉案行為縱向壟斷協議橫向壟斷協議濫用市場支配地位生效行政處罰證明效果證明壟斷行為成立：除非有相反證據，生效處罰文書可以證明壟斷行為的成立；證明造成損害：原告舉證證明其購買產品的時間、類型、

139、價格與生效處罰決定認定的行為范圍相一致，即完成了初步舉證責任；損害金額判斷：如原告所主張損害金額小于涉案產品在縱向壟斷協議實施前后的價格差，則原告已完成初步舉證責任，而無需對具體損害金額進行舉證。證明壟斷行為成立：除非有相反證據，生效處罰文書可以證明壟斷行為的成立；證明造成損害：原告舉證證明在被告對原告的漲價時間與橫向固定價格協議的實施期間相一致即完成了初步舉證責任；損害金額判斷：具體損害金額應為壟斷協議所固定價格與此前在自由市場競爭中與交易相對人所約定產品價格的差值，即原告僅需對橫向壟斷協議實施前后與被告的合同價格以及壟斷協議持續期間的交易量進行舉證，就已完成初步舉證責任。缺少信息起訴主體消

140、費者交易相對人被搭售產品同業競爭者2022-2023 部分典型后繼訴訟的案件 從起訴主體來看，三起案件的起訴主體涵蓋了受到壟斷行為排擠的企業、涉案主體的交易相對人以及間接受到壟斷協議影響的最終消費者?？梢?，后繼訴訟被廣泛的市場主體用以尋求保護合法權益；從案件數量來看，原告勝訴的后繼訴訟案件數量繼續呈上升趨勢，隨著相關司法實踐的愈發成熟，這一趨勢很可能得以維持和加強。中國競爭法 2023 年度回顧36(2)反壟斷司法機關與執法機構通過建立合作機制加強互動此前，在 2021 年 12 月的“涉沙格列汀片劑藥品專利反向支付協議”發明專利侵權糾紛案12中，最高院就曾對涉案的專利和解協議是否構成違反反壟

141、斷法的“藥品專利反向支付協議”進行過主動考察。盡管基于有限的案件材料和具體案情，最高院未認定和解協議構成壟斷協議，但是如果法院將相關線索移送給反壟斷執法機構，不排除反壟斷執法機構可能會在更大的范圍內發現企業的涉嫌壟斷問題。2022 年 11 月，最高院在新壟斷糾紛司法解釋征求意見稿中提出了反壟斷司法與執法在行為認定標準、程序中止、線索移送等方面的銜接機制。同月，為貫徹落實市場監管總局、最高人民法院、最高人民檢察院對反壟斷法的宣貫要求，據報道，山東省市場監管局與山東省高級人民法院、山東省人民檢察院聯合發布關于加強反壟斷行政執法與司法銜接協作的實施意見，進一步健全山東省反壟斷執法與司法銜接協作機制

142、。該意見對三部門在反壟斷行政執法標準和司法裁判標準、行政執法和公益訴訟辦案規則和法律適用、違法企業侵害社會公共利益程度和量化標準、相關重點領域協作配合等方面作出具體規定，同時還建立了對涉及多方處理案件線索的信息溝通機制和對重點行業、領域的信息研判機制。2023 年 11 月 1 日，市場監管總局與北京知識產權法院召開反壟斷行政執法和司法銜接機制座談會，并建立日常溝通聯絡機制，加強數據信息共享，研究建立案件線索通報和調查取證銜接機制，以共同促進反壟斷行政執法與民事司法形成合力，提升反壟斷工作質效。這是市場監管總局首次與法院達成合作機制。預計未來司法與行政執法的互動會持續加強。盡管業內對法院反壟斷

143、違法線索移送執法機構的機制仍有一定的爭議，但 2023 年部分地區司法和行政機關互動機制的落地，預示著司法行政互動機制將成為中國反壟斷法實施的趨勢。對于企業來說，一方面，在日常合規管理中，除了關注法規更新和執法發展，對司法判例中對反壟斷法規則的解讀也要高度重視；另一方面，企業在訴訟活動中，尤其是在涉及可能與反壟斷法高度相關的知識產權或商事訴訟中，需要提前預判爭議事項是否存在壟斷問題，并且根據風險大小制定相應的訴訟與和解策略。12.參見：（2021）最高法知民終 388 號。中國競爭法 2023 年度回顧37中國競爭法 2023 年度回顧3808灣區眺望：香港競爭執法的蓬勃發展展望 202420

144、24 年，預計關系民生領域的卡特爾行為仍將是香港競爭事務委員會（“競委會”）的執法重點，內地企業需要特別注意在中國香港（“香港”）從事商業活動的合規性，尤其是需要注意與競爭者之間的往來將面臨嚴格監管。此外，數字經濟領域的競爭執法持續加強。近年來，越來越多的內地互聯網企業在香港開拓業務，競委會也開始關注互聯網企業的單邊行為是否會構成濫用，內地企業需要在充分了解香港本地競爭法規的背景下做好合規建設。2023 年 7 月，競委會與廣東省市場監管局就大灣區競爭事宜加強合作簽署備忘錄，未來我們也可能會看到更多內地與香港的競爭執法合作和交流。中國競爭法 2023 年度回顧38從實體行為來看，香港競爭條例與

145、反壟斷法相似，禁止損害競爭的協議（包括橫向協議和縱向協議）、濫用市場地位行為（包括掠奪性定價、捆綁搭售、拒絕交易、獨家交易等）。此外，競爭條例中的合并守則也規范經營者集中行為。但是，香港的經營者集中制度屬于企業自愿申報，且目前僅適用于電訊行業。2.“競爭對手間的合謀”：持續加強對卡特爾行為的執法競委會自成立以來就將卡特爾行為作為優先執法的重點對象，這類案件也成為審裁處裁決的“?？汀?。對于不同違法行為的側重凸顯了競委會在執法資源分配時的考量，通過優先處理容易證明違法性的行為能夠加強執法案例的威懾效果，也能更好的提升廣大民眾對于競爭法律的了解。事實上，競委會對于禁止卡特爾壟斷行為的競爭宣導一直十分

146、積極，2023 年，競委會更是制作了競爭之合謀有罪電視實況劇，該劇改編來自于自競爭條例全面生效以來，競委會所處理的首批卡特爾案例，有效加深公眾對競爭法的認識。從競爭條例全面生效，競委會共向審裁處提交調查案件 15 宗，其中 13 宗涉及卡特爾行為。在這些案件所涉及的行業上，與內地近年來關注民生領域相一致，競委會的執法重點同樣是影響香港市民日常生活的行業和領域，包括建筑工程和維修翻新、信息技術服務、文教書籍銷售等。這也與競委會在近年來的三個整體執法重點吻合。這三個執法重點分別是：（1）影響民生的反競爭行為；（2）騙取政府資助的合謀行為；及（3）影響數字市場的行為。除了卡特爾行為之外，截至目前，競

147、委會也在今年首次向審裁處提交一起涉及食品加工行業的轉售價格維持的案件，以及一起涉及在特定醫療產品市場上具有市場權勢的經營者濫用其市場支配地位的行為。2023 年，競委會持續保持對于卡特爾行為的高度關注，向審裁處提交了兩宗引人矚目的卡特爾案件，一1.參見香港競委會年報 2022-23第 4 頁，訪問地址：https:/pcomm.hk/en/media/reports_publications/files/2022_23_HKCC_Annual_Report.pdf。相較于內地反壟斷執法活動進入“相對安靜”的常態化監管時期，香港正在日益成為活躍的反壟斷司法轄區。1.香港競爭法實施機制概覽在“一國

148、兩制”方針的整體指引下，香港擁有著不同于內地的獨立競爭法框架。相較于中國內地反壟斷法自 2008 年落實，香港的首個跨行業實體競爭法競爭條例在 2015 年底才開始全面實施，香港顯然是一個更加“年輕”的司法轄區。與內地圍繞反壟斷法所構建的以市場監管總局作為執法中心不同，香港的反壟斷執法體系遵循普通法傳統，設立了雙層的執法結構和流程，也體現了我國“一國兩制”方針下多元的法治文化，具體來說：第一層級：香港競爭事務委員會（The Hong Kong Competition Commission）的調查階段。競委會負責在競爭條例下開展反壟斷執法活動，并圍繞競爭條例制定了一系列指引和政策文件。如果企業希

149、望在調查過程中通過承諾形式降低行為的負面影響，競爭條例賦予了競委會接受企業承諾而終止調查的權力。另一方面，如果競委會經過調查最終認為一家企業的行為違法，其自身不能直接對違法企業施加罰金等處罰措施，而需要將涉案行為提稟至競爭事務審裁處（“審裁處”，Competition Tribunal），由審裁處裁決并施加罰款。第二層級：審裁處的裁決階段。如果競委會認為有足夠證據證明企業存在競爭條例下的違法行為，將會正式向審裁處提交案件，申請啟動裁決程序。審裁處是根據競爭條例設立的法院，級別等同于香港高等法院原訟法庭。負責處理有關競爭事宜的法律程序，有權裁決對企業施加罰款等處罰。審裁處裁決過程類似于法院開庭審

150、理程序，具有一定的對抗性，涉案當事方與競委會都有權在裁決階段提出主張并提供證據。審裁處將依據程序性指引規則即審裁處規則來裁決案件，確保所有相關方在裁決階段獲得公平和正義。中國競爭法 2023 年度回顧39宗涉及科技領域的政府資助，另一宗涉及房地產代理商機構。2.實收傭金率是指地產開發商向地產代理商所提供的傭金，在扣除所有開支（包括給物業買家的回傭）后，與樓價相比較的比率。3.參見香港競委會年報 2022-23第 34 頁。3.強化數字經濟競爭監管粵港澳大灣區數字經濟的快速發展為香港帶來了新機遇、新動力，使香港能搭乘國家數字經濟快車，助推新經濟發展。與此同時，競委會也在近年來的調查執法案件中表現

151、出愿意處理數字經濟等復雜案件的興趣，通過與被調查方協商解決方案的方式體現其執法的靈活性，包括要求被調查方作出履行一定商業行為的承諾。這種靈活的執法形式使競委會可以在不經過正式提稟審裁處裁決案件的情況下解決競爭關注，也為企業提供了一條通過與監管保持密切合作而實現合規的直通路徑。數字經濟是全球各個司法轄區目前的重點執法領域之一，同樣也適用于香港市場。數字經濟在香港的高速發展也使一些企業擁有了足以強大的市場規模并有機會施加反競爭行為。根據香港競委會年報 2022-23，競委會處理中的調查案件（包括初步評審階段中的案件）中，“資訊科技”占最大比例。中國競爭法 2023 年度回顧40案件回顧：一宗涉及政

152、府資助計劃的卡特爾案件案情：2023 年 3 月 22 日，競委會在審裁處向四間業務實體及三名人士提起法律程序。競委會的案情通報指出，根據政府于 2020 年推出的遙距營商計劃下，企業可申請政府資助以采購信息科技方案。相關企業和個人在提交有關方案的報價時，采取了“掩護式（串通）投標”的行為，即是說，某些投標者故意出價高于預設中標者，或提出吸引力稍遜的條件，促使預設中標者中標。指控：經過調查，競委會指控，上述串通投標行為構成了嚴重的反競爭協議，涉及價格固定、分割客戶市場、串通招投標及/或交換競爭性敏感信息等行為，違反競爭條例的“第一行為守則”。進展：競委會向審裁處申請命令，要求宣布有關行為人違反

153、第一行為守則、對相關方施加罰款處罰以及發出取消董事資格的命令。截至2023 年年底，該案件仍在審裁處的審理裁決階段。案件回顧：一宗涉及地產代理商的卡特爾案件案情：2023 年 11 月 14 日，競委會在審裁處向美聯物業代理有限公司、其關聯企業香港置業（地產代理）有限公司及美聯集團有限公司（統稱“美聯”）及美聯的五名高級管理人員提起法律程序。指控：經過調查，競委會指控，地產代理商美聯與其競爭對手中原地產代理有限公司及其關聯企業利嘉閣地產有限公司（統稱“中原”），協議約定在銷售香港一手住宅物業時，必須收取最少百分之二的實收傭金。這一做法等同固定或限制了代理可向物業買家收取的最高傭金回贈（俗稱回傭

154、）。在樓價不變的情況下，有關協議可能令買家在購買該物業時，需支付更高金額。競委會認為，這一行為構成違反第一行為守則的價格固定和/或交換競爭性敏感信息等嚴重的反競爭協議。進展：競委會向審裁處申請 命令，要求對美聯及五名個人處以罰款處罰，以及發出取消董事資格的命令，并要求美聯推行審裁處認為合適的有效合規計劃。中原在競委會調查過程中申請了寬大政策，提供多項資料助調查，并簽訂寬大協議，所以未被入稟控告。截至 2023 年年底，該案件仍在審裁處的審理裁決階段。中國競爭法 2023 年度回顧41986664332222111012345678910資訊科技房地產及物業管理建筑及基建物及雜貨運輸、物流及儲存

155、專業及技術服務政府服務機器及設備農業、漁業、林業銀、融、保險教育能源、燃油汽健康及健電訊競委會處理中的調查（含初步評估）個案所涉及的業2022年41-2023年3312023 年，競委會對于兩家本地外賣平臺的調查引人關注。根據公開信息披露，競委會的調查重點在于這些外賣平臺是否與平臺上的商家簽訂縱向協議，包括排他交易、最惠國條款及捆綁搭售等行為。根據競委會公告顯示，2023 年 12 月 29 日，競委會接受了兩家外賣平臺提出的承諾，這代表著調查已經結束。4.經營者集中：是否可能引入新的審查制度？在香港競爭條例下，香港的經營者集中采取自愿申報制度，相關監管部門只審查電訊行業的交易，競委會和香港通

156、訊事務管理局共享管轄權。其實，早在競爭條例立法階段，就有聲音表示，香港應當實施覆蓋全經濟領域的經營者集中審查制度。但是，這種聲音遭到了傾向于維持香港自由市場經濟原則的商業界的抵制。近年來，香港本地市場的電訊行業經過實質性整合，經營者集中數量極少。根據通訊事務管理局公報，2018 年以來，其僅審批了三起交易（兩起無條件通過及一起附條件批準）。邁入 2024 年，有聲音呼吁擴大香港經營者集中審查制度以覆蓋更多行業的聲音，這似乎說明監管有興趣對于香港的經營者集中活動進行更廣泛的監管。盡管存在這種聲音，但是目前仍然沒有相關的立法議程或者正式公告，對于該項立法活動各界仍然保持觀望。建立更具行業包容性的經

157、營者集中審查制度是否會轉化為具體的立法行動，還是會維持現狀，我們將拭目以待。中國競爭法 2023 年度回顧4109國家安全/外商投資審查：泛政治化傾向加劇，跨境投資面臨更加嚴格的審查展望 2024近年來，隨著越來越多的國家開始重視投資經濟活動中的國家安全問題，全球范圍內的外商投資審查趨嚴。2023 年伴隨著全球經濟增長放緩以及國際地緣政治的影響，各國政府對于外商投資審查的泛政治化傾向加劇，不斷出臺各種規則加強對外商投資的監管和審查。邁向 2024 年，在全球經濟增長乏力，貿易保護主義抬頭的預期下，中國企業的跨境投資預計將面臨更加嚴格的審查。一方面，新出臺監管規則的落地實施將使得越來越多的跨境投

158、資交易面臨審查，企業將急需獲得監管機關對于如何適用規則的明確性指引；另一方面，預計會有更多的國家為保護本國經濟安全和利益，通過立法或者執法手段創設或加強跨境投資交易審查制度，使得一項跨境交易將觸發更多更嚴格的政府審查。為避免對交易造成阻礙，對于跨境投資，交易方應積極進行全面的跨境投資審查風險評估，尤其是當交易涉及敏感行業或敏感因素，應在交易時間表中預留充足的審查時長。同時，建議交易方將與境外審查相關內容納入交易條款的討論，包括將審查批準作為交易完成的前提，引入交易未能成功時的補償條款，并設置合理的交易終止機制。中國競爭法 2023 年度回顧421.全球外商投資審查制度的近期發展外商投資審查制度

159、通常又被稱為外商投資“國家安全審查制度”，即政府通過專門的審查機構對外商投資進行審查，并對可能威脅國家安全、公共利益（包括經濟利益）、公共秩序等的外商投資予以限制或禁止。目前全球已有 80 多個司法轄區出臺了外商投資審查制度。（1）外商投資審查制度發展動態近年來，導致各主要司法轄區不斷出臺外商投資審查制度的催化劑主要包括：國家安全風險狀況變化和高科技帶來的挑戰：一方面，涉及國有企業投資者的投資交易可能被外國政府懷疑具有敵意動機，包括所謂的間諜活動、地緣政治影響、利用政府的影響力以及技術獲取或盜竊；另一方面，高科技也給國家安全帶來了挑戰，包括網絡恐怖主義、黑客攻擊和金融犯罪（如勒索軟件）；疫情導

160、致經濟民族主義抬頭：由于此前全球新冠疫情肆虐，資產價值的驟降導致各國政府紛紛采取措施保護本國企業，尤其是戰略行業，免受潛在掠奪性外國投資者的侵害；同時多國政府也將保護醫療和其他關鍵基礎設施及其關鍵原材料的供應作為本國的外商投資安全立法優先事項。2023 年全球主要司法轄區的外商投資審查制度發展概覽2023 年 8 月 9 日，美國總統拜登簽署了一項限制對華投資的行政命令關于處理美國在受關注國家的某些國家安全技術和產品領域的投資的行政命令限制或禁止美國主體對中國高科技領域的投資活動，目前被限制的領域包括：半導體和微電子、量子信息技術、人工智能。2023年4月27日，英國政府發布關于 國家安全和投

161、資法案 的第二版實施指南，旨在為企業提供具有更高透明度和可預測性的外商投資制度。2023 年 7 月 1 日，比利時開始實施強制性的外商投資審查制度，對外商投資交易對國家安全、公共秩序和國家戰略利益的影響展開審查評估。2023 年 6 月 1 日，荷蘭投資、兼并與收購安全審查法案正式生效。該法案引入了強制申報制度，要求涉及“敏感技術”和“關鍵供應商”的外商投資應進行事前申報。2023 年 7 月 4 日，西班牙頒布新版外商投資制度，對現行外商投資相關法律中的關鍵概念進行了明確，包括需要進行外商投資審查的投資、投資者和關鍵行業領域（包括關鍵基礎設施、兩用技術等）等。更新后的西班牙外商投資審查制度

162、已于 2023 年 9 月 1 日起生效施行。美國英國比利時荷蘭西班牙中國競爭法 2023 年度回顧43（2）外商投資審查對中國企業的影響盡管各國的外商投資審查制度在立法層面一般不會專門針對中國企業而是普遍適用于所有的外商投資，但是從各國執法機關公布的執法報告來看，近年來中國在高科技和重要資源領域的投資是歐美國家外商投資審查的重要目標。例如，根據英國政府發布的國家安全和投資法案2022-2023 年執法報告，英國政府共計對 14 項交易發布了最終命令，包括五項禁止決定和九項附條件批準決定，其中有八項決定涉及與中國有關的交易，涉及的行業包括半導體、能源電力、航空航天等。對于中國企業而言，外商投資

163、審查可能會對其投資交易帶來重大的法律風險和負擔。外商投資審查不僅耗時較長，且已經交割完成的收購交易也可能面臨被執法機關進行追溯性審查的風險。如后續調查被認定可能引發國家安全問題，還可能會被要求剝離已經收購的資產或者業務。例如：美國：2023 年 3 月，一家中國科技公司 Borqs Technologies Inc.（播思）投資美國太陽能儲能系統生產商 Holu Hou Energy LLC（“HHE”）51%股權的交易被美國外國投資委員會（Committee on Foreign Investment in the United States，“CFIUS”）認定為可能導致中國政府通過本次交

164、易獲得“關鍵技術”。因此，CFIUS 要求播思在收購完成超過一年之久后仍然需要剝離其已收購的 HHE 股份。英國：2022 年，中資入股的半導體公司安世半導體收購英國最大的芯片制造廠商 Newport Wafer Fab 的交易在已經完成交割一年之久后，被英國審查機關追溯性地進行了國家安全審查。2023年 11 月，基于英國審查機關的剝離要求，安世半導體已簽署協議擬向美國一家半導體公司出售Newport Wafer Fab100%的股權。2.歐盟外國補貼申報制度落地歐盟除了促進成員國落實外商投資國家安全審查制度外，還積極從歐盟層面，針對外國補貼可能扭曲歐盟內部市場并損害市場公平競爭的情況進行立

165、法。（1）歐盟外國補貼申報制度概覽2023 年 10 月 12 日，外國補貼條例下規定的強制申報義務生效。自 2023 年 10 月 12 日開始，在歐盟進行并購交易和公共采購項目只要達到申報標準，均必須進行申報，并且在獲得歐盟委員會（“歐委會”，European Commission）批準之前不得實施交易或簽訂采購合同，企業實施“搶跑”行為將面臨最高達上一年度營業額 10%的罰款。歐委會提出條例草案歐盟理事會（The European Council）正式通過條例實施細則發布企業申報義務生效歐洲議會（European Parliament）通過條例條例正式生效條例開始實施/依職權調查生效歐委

166、會發布首次說明/指南2021年5月5日2022年11月10日2022年11月28日2023年1月12日2023年7月10日2023年7月12日2023年10月12日2024年6月前/2025年年底前1.參見：英國政府網站，“Acquisition of Newport Wafer Fab by Nexperia BV:notice of final order”，訪問地址：https:/www.gov.uk/government/publications/acquisition-of-newport-wafer-fab-by-nexperia-bv-notice-of-final-order。

167、外國補貼條例時間線中國競爭法 2023 年度回顧44外國補貼條例對于作為重要申報門檻的“財政支持”的定義極為廣泛，包括（但不限于）：（1）按照市場價格和條件提供或者采購貨物、服務；（2）資金或債務轉移（如注資、贈款、貸款、貸款擔保、財政獎勵、彌補經營虧損、對公共機構財政負擔的補償、債務減免、債轉股或債務的重新安排）；（3）對本應征收的收入的豁免（如免稅或在沒有適當報酬的情況下授予企業特殊或排他性權利）等。對于達到申報標準的并購交易和公共采購，申報方在獲得歐委會批準前不得實施交易或簽署采購合同。歐委會的依職權調查機制并不僅限于并購交易和公共采購，亦不要求相關經濟活動達到申報標準，只要歐委會認為在

168、歐盟境內的經濟活動存在可能扭曲歐盟內部市場競爭的外國補貼，歐委會便可基于該機制發起調查。（2）歐盟外國補貼申報制度對中國涉歐投資的影響歐盟外國補貼申報制度將對中國企業赴歐投資產生較大的影響，尤其是對高度依賴補貼行業內的企業影響更大。由于中國被認為向鋼鐵、鋁、半導體、生物技術和電動汽車等行業提供了大量補貼，該等行業內的企業將面臨較高的歐盟反補貼調查的風險。2023 年9 月 13 日，歐委會主席馮德萊恩宣布將對中國的電動汽車補貼進行調查。盡管本次對中國電動汽車行業補貼的調查是依據歐盟先前的反補貼法規進行，但理論上歐委會也可以依據新的外國補貼審查制度展開調查。此外，根據公開消息，歐盟還可能對中國的

169、鋼鐵、太陽能和風電行業的補貼發起調查。中國企業需要注意并積極應對歐盟外國補貼審查制度下的合規義務，盡快構建外國補貼申報合規體系，包括在內部建立專門的財政支持監控系統，對其所接受的所有財政支持進行識別和監控，以準確評估是否滿足申報所要求的財政支持標準；此外，企業還需要建立針對并購交易和公共采購項目的風險排查機制，例如，企業可以建立專門的審查小組或聘請外部律師對其擬進行的并購交易和公共采購項目進行評估審查，確定是否可能觸發外國補貼申報義務，并及時進行風險預警。3.中國外商投資安全審查進展2023 年，越來越多的外國投資者開始關注中國外商投資安全審查對涉及中國企業的投資并購交易的影響，主動就交易是否

170、可能觸發中國的國家安全審查申報義務開展評估，以排除或降低交易在中國的合規風險?？紤]到現行法規僅對外商投資安全審查涉及的行業范圍進行了寬泛描述，實踐中，交易方可以通過與國家發展和改革委員會（“國家發改委”）進行商談來消除不確定性?；谖覀兊慕涷?，國家發改委通常愿意積極受理和答復外國投資者就個案交易是否需要進行外商投資安全審查的商談，但商談程序可能需要較長時間（1.5-2 個月，甚至更長），因此交易方需要考慮為此預留足夠的時間。此外，中國的外商投資安全審查機制也可能會影響境內企業的境外融資活動。2023 年 2 月 17 日，證監會發布了境內企業境外發行證券和上市管理試行辦法（“辦法”），根據辦法

171、，境內企業境外上市也可能觸發事前的國家安全審查要求。具體而言：對于擬上市的境內企業的業務涉及“敏感領域”的情形，如果上市導致外國投資者取得控制權，則會觸發審查要求；對于擬上市的境內企業的業務涉及軍工或軍工配套領域的業務或位于敏感軍事地點周邊的情形，無論上市是否導致控制權變化，都會觸發國家安全審查的要求。值得注意的是，辦法的配套規定特別提及了需要穿透評估采用協議控制（“VIE”）架構的境內運營實體的業務是否涉及國家安全審查的要求，實踐中，擬上市企業可能難以通過 VIE 架構規避審查要求?？紤]到辦法出臺時間還不長，國家安全審查要求在實踐中會如何影響境內企業（特別是互聯網平臺企業和高科技企業）的境外

172、上市進程，仍有待進一步觀察。4.如何應對各國投資監管制度對跨境投資的影響隨著全球范圍內各國不斷加強對于跨境投資活動的監管和審查，企業在進行跨境投資活動時需要額外注意所可能面臨的政府監管。尤其是對于涉及高科技和具2.參見中國證監會公告 202343 號，訪問地址：http:/ 2023 年度回顧45有戰略重要性的敏感行業（例如半導體、微電子、量子信息技術、人工智能、關鍵基礎設施、通信、能源、衛星、軍事技術等）的跨境投資，很可能由于涉及國家安全、供應鏈安全等而受到政府的嚴格審查甚至被禁止。對于交易各方而言，需要妥善規劃交易，在交易規劃時充分考慮到上述各國投資監管制度的影響。具體包括，對目標公司、合

173、并相對方的盡職調查需要審查其業務或者所在的行業是否涉及高科技或者敏感行業、其所接受的第三國財政支持情況等，從而綜合判斷交易面臨監管審查的可能性和風險。此外，在制定交易流程、時間表以及起草交易文件（包括交易完成的先決條件、各方的配合義務及合作條款、最終截止日期、陳述保證以及分手費等條款）時需要充分考慮各國投資監管制度適用的可能性以及其帶來的潛在影響，并在交易文件條款中進行體現。此外，對于擬進行境外上市的中國企業而言，還需要特別考慮在境外上市需要滿足的特定行業監管、安全審查之要求，例如網絡安全審查、外商投資安全審查和數據安全審查等。中國競爭法 2023 年度回顧4610他山之石，可以攻玉：全球熱點

174、反壟斷問題及未來執法風向標展望 2024經濟全球化給反壟斷法帶來國際化視野，競爭執法機關之間日益緊密的溝通與合作也深刻地影響著不同司法轄區競爭執法的重點和關注。2023年，我們看到市場監管總局開始主動對一些新型反壟斷問題表達觀點，展現出中國執法機關對全球反壟斷熱點問題的關注及表明中國立場的自信。展望 2024，我們預計以下領域也可能成為中國反壟斷執法/規范關注的重點：人力資源市場反壟斷的深化規范化：近年來，人力資源市場的反壟斷問題在主要的域外司法轄區得到了廣泛關注。市場監管總局在生豬企業倡議行業簽署互不挖人公約事件中主動約談涉事企業并公開指明潛在的競爭對手之間達成類似協議存在協同和共謀的反壟斷

175、風險，表明了人力資源市場并非“法外之地”。2024 年中國反壟斷執法機構是否會將人力資源市場作為“民生”領域反壟斷執法發力的新突破口，值得拭目以待。人工智能領域反壟斷的積極探索：隨著科技的快速發展，大數據、人工智能等新興領域正在對傳統的市場結構和競爭格局產生深遠影響。預計 2024 年，全球各大反壟斷機構將持續對這些新興領域進行深入研究和探索，努力形成一套適應這些新興領域特點的反壟斷規則和執法手段。在此背景下，我國的反壟斷機關也需要積極響應。這不僅有助于加強我國在全球范圍內的反壟斷執法活躍程度，與其他主要反壟斷機構保持同步，也有助于保障新興領域中的市場公平競爭，以及創新活動的健康發展。ESG

176、合作中的反壟斷問題：在追求碳達峰、碳中和等 ESG（環境、社會和治理）目標的過程中，企業之間的合作越來越頻繁。然而，這也可能帶來橫向壟斷協議的風險。期望我國反壟斷機關出臺規定或指導意見，以平衡 ESG 目標的追求與市場競爭的公平性。中國競爭法 2023 年度回顧47近年來，域外司法轄區圍繞經濟、社會、科技、環境等諸多領域的新問題將如何影響反壟斷法及其實施，展開了深入而廣泛的討論。域外反壟斷立法、執法呈現出的新趨勢，也可能引起中國反壟斷執法機構的關注。事實上，這種趨勢在 2023 年已有跡象，市場監管總局針對人力資源市場的“互不挖角”協議約談四家中國企業即是一個典型的例子，與近年來其他司法轄區人

177、力資源領域活躍的反壟斷實踐相呼應?！八街?，可以攻玉”，對于域外各司法轄區目前正在涌現的反壟斷新問題同樣值得企業關注，如有合規風險應當防微杜漸。1.警惕人力資源市場的橫向壟斷協議風險7月31日，市場監管總局約談了四家生豬養殖企業，主要涉及這些企業聯合倡議行業內簽署互不挖人公約，倡議不挖人、不拆臺等。市場監管總局指出，這一行為有違反壟斷法精神，要求四家企業采取有效整改措施。無獨有偶，隨著近年來工人權利保護浪潮的持續高漲，包括美國、歐盟（及其成員國）、英國、加拿大、中國香港等許多國家和地區出臺了相關法規和政策，并在執法實踐中嚴厲打擊壟斷行為。以下行為引起特別關注：互不挖角協議：又被稱為“互不招攬

178、協議”，是指兩個或者兩個以上的企業達成協議，同意不接觸或雇用對方企業的員工，或者約定未經對方企業同意，不得接觸或不雇用對方企業的員工?；ゲ煌诮菂f議由于涉及對人力資源在企業之間的分配，可能構成“分割市場”的橫向壟斷協議。固定薪酬協議：是指兩個或者兩個以上的企業達成協議，固定員工薪酬及其他員工福利，包括保險、住房津貼、餐補以及遣散費等各種貨幣補償，以及工作時間、地點等非貨幣補償。固定薪酬協議由于涉及對薪酬等價格的協調，可能構成“固定價格”的橫向壟斷協議；敏感信息交換：競爭對手之間交換企業內部向員工提供的薪酬、福利和待遇條件等競爭性敏感信息將增大企業間協調或一致行動的風險。盡管交換此類敏感信息本身可

179、能不是直接的違法行為，但仍然可能引發一定的反競爭問題。圍繞人力資源市場橫向壟斷協議的執法活動在域外各司法轄區十分活躍。根據一項 2022 年的統計報告，僅在 2021-2022 年的短短兩年間，各司法轄區圍繞人力資源市場就發起了 15 項新的反壟斷調查，其中包括歐洲境內的八個競爭執法機構以及拉美地區的四個競爭執法機構發起的調查。美國司法部在 2022 年發起了一項針對醫療保健行業互不挖角協議的調查?；谟蛲夥磯艛鄼C關的最新執法趨勢和指導意見，在美國、加拿大、英國等司法轄區，固定薪酬協議和互不挖角協議屬于核心限制，即最嚴重的壟斷協議，適用于本身違法或目的違法原則。然而，在有限的情況下，可能存在合

180、理的解釋或抗辯空間：附屬性限制：如果行為屬于附屬性限制，則可能會免于反壟斷處罰。在反壟斷法下，附屬性限制是指與主要商業安排或交易直接相關、且為了實施該些主要商業安排或交易而必須要實施的限制措施。盡管這些限制不能排除具有反競爭的嫌疑，但當它們屬于主要協議的從屬部分，且實施該限制合理且必要時，通常是被允許的。例如，在一些并購協議中，往往會設置“禁止招攬”條款，這些條款可能對并購協議的達成起到重要的作用。加拿大競爭局對于附屬性限制抗辯給出了適用標準：（1）該限制是相同各方所簽訂的一個更廣泛且獨立的協議（“主協議”）的一部分，或者該限制源于主協議；（2）該限制與主協議的目標直接相關，并且合理而必要；以

181、及（3）主協議本身并不違反競爭法。集體協商程序：雇主可能聯合與員工組織（如工會）協商，在未來為這些雇主的員工提供更好的雇用條件。在這種情況下，可能有抗辯或者適用豁免的空間。雖然反壟斷法第十七條并未明確禁止涉及人力資1.參見加拿大關于固定薪酬和互補挖角協議的執法指南（征求意見稿）：https:/ised-isde.canada.ca/site/competition-bureau-canada/en/how-we-foster-competition/consultations/enforcement-guidance-wage-fixing-and-no-poaching-agreements

182、。中國競爭法 2023 年度回顧48源領域的協議或約定，但鑒于境外案例以及近期中國反壟斷執法機構對此類行為的密切關注，不排除這些行為有被認定構成第十七條下橫向壟斷協議行為的風險，例如互不挖角協議可能構成“分割原材料（人力）采購市場”或者“聯合拒絕交易”。此外，高科技企業也需格外留意，企業之間限制人才流動的協議還可能涉及到限制技術研發的問題，可能存在“限制開發新技術、新產品”協議的風險。在我國，除了執法層面在今年通過約談形式將人力資源市場的橫向壟斷協議問題帶入大眾視野，在司法層面，根據最高院發布的“駕校聯營”橫向壟斷協議案件，這一問題也已經浮出水面。在該案中，同在浙江省臺州市路橋區的涉案 15

183、家駕培單位簽訂聯營協議及自律公約，約定共同出資設立聯營公司，固定駕駛培訓服務價格、限制駕駛培訓機構間的教練車輛及教練員流動。法院認為，“對駕駛培訓機構而言，教練車輛及教練員是其必不可少的生產資料及勞動者，單位時間內教練車輛及教練員的勞動生產效率是有限的，而通過限制生產資料及勞動者的規模會直接產生限制商品的生產或者銷售數量規模的效果，故限制教練車輛及教練員的流動，亦會產生限制駕駛培訓服務數量規模的后果?！北景钢小跋拗岂{駛培訓機構間的教練車輛及教練員流動”的協議約定，屬于限制產銷量的橫向壟斷協議。該案經過兩級法院審理，最高院最終確認案涉聯營協議及自律公約全部無效。2.全球熱點：人工智能（“AI”）

184、時代的潛在反壟斷風險2022 年，聊天機器人模型 ChatGPT 的推出開啟了AI 的新時代，掀起了 AI 領域的技術浪潮，不可避免地對社會秩序、行業發展等產生巨大變革。過去一年，各司法轄區的立法與政策也與其緊密相關。在反壟斷領域，AI 所代表的先進技術工具和掌握的龐大用戶數據加劇了頭部科技企業的壟斷力量，更有可能和動機實施壟斷行為。美國、歐盟（及德國、西班牙、意大利等成員國）、英國、澳大利亞、日本等國家圍繞AI 的反壟斷問題開展了一系列積極的反壟斷立法和政策宣導。在生成式 AI 領域，中國領先于全球其他司法轄區，率先出臺 生成式AI服務管理暫行辦法，明確規定不得在提供和使用生成式 AI 服務

185、時實施壟斷行為。在2023年10月出版的 AI基礎模型報告（Report on AI Foundation Models）中，英國競爭和市場管理局（“CMA”）對 AI 基礎模型（“FMs”）發展中的關鍵競爭問題和挑戰表達了關注。CMA 擔心FMs 可能被用作鞏固下游或相鄰市場的市場力量的工具，從而導致反競爭行為。報告還指出，專有數據可能成為開發高性能 FMs 的關鍵，小型公司在獲取這些數據上可能處于不利地位。此外，計算力作為開發 FMs 的重要資源，小型開發者可能面臨獲取計算力的困難，從而被限制競爭力。報告還提出，早期或首次的優勢可能對某些 FMs 的開發產生負面影響，這可能使得已經建立初步

186、優勢的科技公司進一步鞏固其市場地位。結合全球各司法轄區的實踐進展，AI 領域的主要反壟斷問題可能包括以下方面：壟斷協議/算法共謀：典型的算法共謀形式一般涉及軸幅類共謀（Hub and spoke cartel），即算法使相互競爭的平臺企業之間利用算法或算法自主實施與其他經營者達成一致交易條件的協議、決定或其他協同行為。算法既可能通過迅速處理競爭對手的市場信息從而為企業之間就定價行為2.參見（2021）最高法知民終 1722 號。中國競爭法 2023 年度回顧49“人工智能在經濟中的重要性不斷增加，這可能會進一步鞏固目前大型科技公司在市場上的主導地位。這些企業掌握了許多對于有效地開發和部署人工智

187、能工具至關重要的關鍵資源，包括云計算或本地計算能力，以及獲取大量訓練數據的途徑。這些主導技術公司可能會利用對這些資源的控制，非法地鞏固其在人工智能和相關市場（包括數字市場）的市場地位。此外，人工智能工具還可能被用于助長價格合謀行為、實施精準價格歧視或其他方式的市場操縱行為?！泵绹摪钯Q易委員會的溝通提供協助，也可能更有效地監測競爭對手的價格或客戶，從而成為監督合謀執行的有效手段。尤其是，生成式 AI 技術的發展和應用依靠一系列關鍵輸入資源。若這些關鍵資源被一家或少數幾家公司所控制，這些公司就有可能通過其控制權來限制或扭曲生成式 AI 市場的競爭環境。隨著生成式 AI 變得日益重要，控制這些基本

188、輸入資源的實體可能會對廣泛的經濟活動具有重大影響。例如，如果競爭者不直接參與定價溝通，但使用同一款生成式 AI 進行定價并同時為該 AI 提供價格數據，該行為是否構成橫向壟斷協議，如何證明其中的意思聯絡及行為一致性，成為反壟斷執法機構思考的新問題。歧視性行為：AI 和專有數據的結合可能加劇平臺的歧視性行為，主要體現為自我優待。當某平臺與使用該平臺的其他主體提供的產品或服務相競爭時，可能利用數據驅動的算法優化自家產品或服務，阻止競爭對手挑戰其市場地位。此外，數字平臺利用專有數據和 AI 技術進行個性化定價（即“大數據殺熟”），根據消費者特征和偏好提供不同的服務條件或價格。雖然這種用戶畫像分類和精

189、準營銷在商業上具有合理性，但也可能構成濫用市場支配地位的歧視性行為，侵犯消費者利益，存在法律風險。捆綁/搭售：鑒于生成式 AI 的特性，其未來商業應用的主要場景可能是作為 AI 助手幫助人們提高生活質量和提升工作效率。特別是，生成式 AI 可以與數字產業已有產品或平臺相結合，從而改進產品或平臺的運營模式。未來掌握生成式 AI 技術的頭部企業將很可能試圖通過捆綁搭售來排除和限制競爭，包括將其生成式 AI 應用程序與其提供的核心產品捆綁提供，或以購買其他產品為條件提供生成式 AI 應用程序，從而阻礙市場競爭。例如，頭部數字企業可能將其辦公軟件系統與 AI 技術相結合，進行捆綁銷售。3.域外反壟斷新

190、風向：ESG 合作 vs 反壟斷全球可持續發展的討論不斷深入，環境、社會和治理（即 environmental,social and governance，“ESG”）已成大勢所趨，并正在悄然重塑企業的商業模式，環境利益、勞動者利益與經濟利益（效率和低價）之間如何平衡，可能成為反壟斷法無法回避的話題。隨著ESG話題在全球范圍內的持續熱議，美國、歐盟、英國、荷蘭、日本、德國、希臘、印度尼西亞等多個司法轄區的反壟斷執法機構開始關注到企業之間為實現 ESG 目標進行的合作是否可能導致產生橫向共謀等反壟斷問題，包括：ESG 合作可能構成橫向壟斷協議的風險：競爭者之間為了實現 ESG 目標（例如凈零排放

191、目標）而開展的合作，有可能涉及橫向壟斷協議行為。例如，涉及設定與產品價格或特征相關的標準、聯合抵制標準、制定強制性標準或資質要求、聯合采購協議和交換競爭性敏感信息等，可能觸及橫向卡特爾的“雷區”；以 ESG 為目標的競爭對手之間合作豁免被作為壟斷行為規制的可能性：為實現 ESG 目標而從事的合作或協同行為本身具有一定的積極意義，例如節約能源、保護環境等，競爭對手以 ESG 為目標從事的合作能否豁免被作為壟斷行為規制，同樣在各司法轄區引起廣泛討論。歐盟、英國、日本等司法轄區相繼針對ESG中的“E”（環境）和“S”（社會）這兩個因素發布了具有針3.2023 年 6 月，歐委會更新了對橫向合作協議適

192、用 第 101 條的指南（訪問地址：https:/ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_23_2990），其中新增了一章關于“持續發展協議”，表示反壟斷規則不妨礙競爭對手之間達成追求可持續發展目標的協議。4.2023 年 10 月，CMA 發布了“Green Agreement Guidance”（訪問地址：https:/assets.publishing.service.gov.uk/media/6526b81b244f8e000d8e742c/Green_agreements_guidance_.pdf）。其中，CMA 專注于氣候

193、變化協議，使協議各方更容易證明這些協議的好處，從而有助于應對氣候變化。此外，CMA 表示將采取“門戶開放政策”，讓企業就其環境可持續性舉措請求非正式指導。5.2023 年 3 月，日本公平競爭委員會發布了反壟斷法下為實現綠色社會而制定的企業等活動指南（訪問地址：https:/www.jftc.go.jp/en/pressreleases/yearly-2023/March/230331.html），采取了認為大多數尋求環境可持續性的活動不太可能限制競爭的立場。中國競爭法 2023 年度回顧50對性的反壟斷指南，為反壟斷法如何適用于可持續性協議和類似的競爭者之間的合作提供指引。其中，歐委會修訂了

194、對橫向合作協議適用 第 101 條的指南，針對“可持續發展協議”增設專節討論，明確表示反壟斷規則并不會妨礙競爭對手之間達成具有可持續發展目標的協議。根據歐委會的思路，如下圖所示，對于 ESG 合作的競爭評估將分為三步：（1）行為是否屬于以限制競爭為目的（by object）的協議；（2）行為是否會產生反競爭效果（by effect）；以及（3）行為能否適用反壟斷豁免。歐盟和英國等西方國家希望通過創設法律規則為 ESG合作提供更多的敞口，為國家和區域的可持續發展讓渡了一定的執行空間。但是，與之相反，美國在近年來對于 ESG 問題的反壟斷執法態度相對嚴格，聯邦貿易委員會主席 Lina Khan 和

195、司法部助理司法部長Jonathan Kanter 在 2022 年 9 月舉行的美國參議院司法委員會競爭政策、反壟斷和消費者權益小組委員會的聽證會上明確表示，共謀行為是違法的，并不能因為與 ESG 相關就可以被豁免。2020 年，中國提出了在 2030 年實現“碳達峰”、2060 年實現“碳中和”的“雙碳”目標。在此背景下，近年來，中國發布了一系列綠色金融政策，社會各界對于清潔能源、綠色經濟、可持續性發展等話題的討論度也顯著提高，ESG 越來越成為熱門話題，很多企業將 ESG 目標納入年度計劃。因此 ESG 合作與反壟斷合規，也將成為中國企業與監管機構無法回避的問題。競爭者之間達成的關于組織全

196、行業宣傳活動或提高客戶對其消費可能造成的環境影響或其他負外部性的認識的協議，只要不構成對特定產品的聯合廣告宣傳，一般也不會限制競爭。此外，英國 CMA 在關于 第一章禁令對環境可持續發展協議適用性的指南草案中也提出，以下合作形式可能不具有違法競爭法的外觀：不影響競爭主要因素（例如價格、數量、質量、選擇或創新）的協議、簽署協議共同完成某些無法單獨完成的行動（例如因技術能力等客觀因素無法單獨完成）、法律強制的合作、匯集供應商或客戶的環境可持續發展資質的信息、為促進產品或工藝可持續性而創設行業標準（需要滿足特定條件）、逐步淘汰非可持續性的產品或工藝、為整個行業設立不具有強制性的環境可持續性發展目標（

197、例如減少二氧化碳排放）等。此外，如上所述，在 CMA指南草案中還特別指出，如果環境可持續發展協議（包括氣候變化協議）能夠明確對應到指南中的某個示例，且與指南中規定的原則相符，則 CMA 不會針對該環境可持續發展協議開展任何執法行動。是否屬于的違法協議？是否具有限制競爭效果？是否適豁免？不予禁應當禁否否否是是是哪些 ESG 合作不太可能導致競爭問題？根據歐委會的上述法規，其表現形式可能不太會導致競爭問題的可持續發展協議包括：完全是為遵守具有法律約束力的國際條約、協定或公約中足夠明確的要求或禁止性規定；不涉及企業外部的經濟活動，只涉及企業內部行為的協議。例如，競爭性的企業可能會為了提高其在環境保護

198、方面的聲譽而商定一些措施，例如不在其經營場所使用一次性塑料，建筑物內不超過一定的環境溫度，或限制打印內部文件的數量等；競爭者之間簽訂協議建立數據庫，其中包含具有或不具有可持續性的供應商或經銷商的一般信息，但不會禁止或強制從此類供應商采購或向此類分銷商銷售；中國競爭法 2023 年度回顧51中國競爭法 2023 年度回顧52中國反壟斷法第二十條規定，經營者之間為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益，或因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩達成協議的，可以豁免適用橫向或縱向壟斷協議的規定。但為適用豁免，經營者需要證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享

199、由此產生的利益。就如何適用第二十條下的抗辯，目前還缺少成功舉證的公開案例。而固定價格、限制產量等傳統的“本身違法”行為是否能適用豁免，目前也缺乏明確的法律指引。建議企業，尤其是競爭對手之間就 ESG 話題進行合作時，應避免交流價格、產量、銷量等競爭敏感信息，如確實需要在價格、產銷量、客戶方面達成一致，建議提前咨詢外部律師或與反壟斷執法機構商談以評估合作潛在反壟斷法風險及適用豁免的可能。蜚聲內外的反壟斷團隊聯系我們自 2008 年反壟斷法正式實施以來，中國已迅速躋身為和歐盟、美國并肩的全球最具影響力、發展最快的反壟斷司法轄區。方達反壟斷團隊始終保持著業內首屈一指的佳績，協助客戶應對和處理各種復雜疑難案件，最大程度捍衛客戶的利益。韓亮反壟斷業務合伙人，北京/上海郵箱：黃菁 反壟斷業務合伙人，北京郵箱：王瑾 反壟斷業務合伙人，北京/香港郵箱：中國競爭法 2023 年度回顧53反壟斷與競爭法（中國所）：第一等級法律五百強（The Legal 500）中國大陸，2024競爭法/反壟斷法（中國律所）：第一等級錢伯斯大中華區法律指南，2024GCR100 中國律師事務所-精英全球競爭法評論，2024競爭法/反壟斷法：杰出律所亞洲法律名錄，2023年度競爭法/反壟斷律師事務所法律專業大獎，地區獎項，亞洲法律名錄，2022/23榮譽與排名中國競爭法 2023 年度回顧54