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1、跨境電商品牌代理問題對策建議2024 年 4 月目錄第一部分 跨境電商概述.4一、跨境電商的定義.4（一）一般性定義.4（二）狹義定義.5（三）購買海外商品的其他方式.5二、跨境電商生態中的業務領域.6（一）電商企業.6（二）物流.6（三）第三方支付.7三、跨境電商的發展特點.7（一）發展勢頭迅猛，產業規模迅速增長.8（二）物流流程較長，涉及多方法律關系.9（三）法律關系復雜，消費者保護問題凸顯.11第二部分 跨境電商零售政策框架及存在的問題.13一、現有規范性文件梳理.13（一）文件目錄整理.13（二）監管趨勢分析.17二、現有監管框架簡析.18（一）適用范圍.18（二）各方主體責任.19三

2、、跨境電商零售進口政策存在的問題.23（一）對境內賣家和個人賣家缺乏針對性監管政策.23（二）非強制性中文電子標簽或不足以維護消費者知情權.24（三）平臺對非正常交易行為監控手段不足且自由裁量權過大.24（四）品牌代理模式下境內代理商的商業利益缺乏合理保護.25四、小結.26第三部分 跨境電商商標代理中的現實問題.27一、代理商間激烈競爭導致品牌方頻繁毀約.27二、代理商與品牌方間利益不一與互信缺失.29三、首次代理商投入成本與風險過大.31四、代理商境外維權成本過高.33第四部分 針對境內代理商侵權問題的法律建議.35一、以實質標準判斷侵權行為成立與否，避免機械司法.35（一）境內代理商缺乏

3、故意侵權的認知因素.35（二）境內代理商缺乏故意侵權的意志因素.36二、謹慎認定不正當競爭，合理劃分權益歸屬.37（一）作為解釋對象的“不完備”合同.38（二）作為保護對象的特殊法益.39（三）作為追求目標的實質正義.41（四）作為重要考量因素的社會效果.44三、綜合考慮當事人商業合作背景，審慎確定賠償額度.45（一）類似案件不具備懲罰性賠償的適用前提.45（二）即使適用懲罰性賠償，也應減輕數額.47第一部分 跨境電商概述近年來，隨著互聯網經濟的進一步縱深發展，電子商務繼續保持增長態勢。在各種形態的電商經營模式之中，跨境電商更是一枝獨秀，持續迅猛發展，成為電子商務經濟增長的新的重要驅動力?？缇?/p>

4、電商具有不同于傳統電商形態的全新特征，參與主體涉及境內外各個方面，在法律關系上，牽涉到復雜的域內外的法律問題，對政策制定與司法裁判提出了全新挑戰。例如，在品牌代理模式下，境內代理商的合法權益如何得到妥善保護，就成為考驗司法者智慧和對相關商業模式的認知是否全面和準確的關鍵問題之一。本報告將首先對跨境電商進行定義，分析其類別，并初步剖析跨境電商所涉及的各方主體的利益關系。隨后我們將著重以案例的形式分析跨境電商中的品牌代理模式跨境電商中的品牌代理模式，展示該種模式之下境內代理商遭受的商業和法律困境。最后我們將從裁判的視角針對境內代理商的保護提出建議，以期在同類案件中實現良好的法律效果與社會效果。一、

5、一、跨境電商的定義跨境電商的定義（一）一般性定義就其定義而言，跨境電商是指“不同國境地域的交易主體之間，以電子商務的方式達成交易。（在線訂購、支付結算，并通過跨境物流遞送商品，清關，最終送達，完成交易的一種國際商業活動。）1按照交易類型，跨境電商主要可以分為 B2B、B2C 和 C2C 等不同的模式。其中，B2B是指企業與企業間的經營，B2C 和 C2C 是指由企業或個人向最終消費者進行銷售的模式，即為零售模式。另外根據商品流向的不同，跨境電商主要可以分為跨境 B2B（出口）、跨境 B2B（進口）、跨境電商零售（出口）、跨境電商零售（進口）等模式。2舉例而言，跨境 B2B（出口）的企業包括阿里

6、巴巴國際站、中國制造網、環球資源網、敦煌網等，跨境電商零售（出口）的企業包括速賣通、ebay、Amazon、Wish 等，跨境 B2B（進口）的企業包括 、海帶網等，而跨境電商零售（進口）的企業則包括天貓國際、網易考拉等國內消費者熟知的跨境電商企業。1電子商務研究中心：“2017 年度中國跨境電商政策研究報告”，網經社http:/ 上半年中國跨境電商行業監測報告”，艾媒網 http:/ 2018年 11 月 28 日發布的關于完善跨境電子商務零售進口監管有關工作的通知中將“跨境電商零售進口”定義為：“跨境電商零售進口，是指中國境內消費者通過跨境電商第三方平臺經營者自境外購買商品，并通過網購保稅

7、進口（海關監管方式代碼 1210）或直購進口（海關監管方式代碼 9610）運遞進境的消費行為?！北緢蟾鎸⒅饕P注跨境電商中的零售進口，并圍繞該文件展開?！爸辟忂M口”是指“符合條件的電子商務企業或平臺與海關聯網，境內個人跨境網購后，電子商務企業或平臺將電子訂單、支付憑證、電子運單等傳輸給海關，電子商務企業或其代理人向海關提交清單，商品以郵件、快件方式運送，通過海關郵件、快件監管場所入境，按照跨境電子商務零售進口商品征收稅款?！?“網購保稅進口”是指“符合條件的電子商務企業或平臺與海關聯網，電子商務企業將整批商品運入海關特殊監管區域或保稅物流中心（型）內并向海關報關，海關實施賬冊管理。境內個人網購

8、區內商品后，電子商務企業或平臺將電子訂單、支付憑證、電子運單等傳輸給海關，電子商務企業或其代理人向海關提交清單，海關按照跨境電子商務零售進口商品征收稅款，驗放后賬冊自動核銷?！?（三）購買海外商品的其他方式1 1.代購代購代購是指國內消費者通過在海外的個人或機構直接購買商品并通過郵寄或直接攜帶的方式，將商品從國外送至國內消費者手中的購物方式。一般而言，該等商品不經過報關流程，但海關可能會對其進行抽檢，如抽檢到則需繳納相關稅費。需要注意的是，該等交易模式與跨境電商企業 C2C 模式下的交易模式十分類似，但根據關于完善跨境電子商務零售進口監管有關工作的通知文件內容，這兩種交易模式都不屬于跨境電商零

9、售進口。2 2.個人海淘個人海淘3“跨境電商四種跨境電子商務零售進出口模式，你都知道嗎？”，中華人民共和國海關總署網站http:/ C2C 和 B2C，C2C 是指個人通過平臺銷售商品，B2C 是指企業通過平臺銷售商品。在消費者常用的跨境電商服務中，洋碼頭作為典型，其業務模式包括 C2C 模式，即入駐洋碼頭平臺的不僅包括商家，還有大量來自全球各地的買手。（二）物流跨境電商行業中的物流可以分為第三方物流、轉運物流和平臺自建物流。第三方物流是指“一個具實質性資產的企業公司對其他公司提供物流相關之服務，如運輸、倉儲、存貨管理、訂單管理、資訊整合及附加價值等服務，或與相關物流服務的行業者合作，提供更完

10、整服務的專業物流公司”。5典型的第三方物流公司包括 UPS、DHL、FedEx、中國郵政、圓通速遞、順豐快遞等。轉運物流是指提供將貨物國外轉運至國內的物流服務的公司。典型的轉運物流公司包括運淘美國、快鳥轉運、海帶寶等。平臺自建物流是指電商平臺根據自身需求建立的物流公司。典型的平臺自建物流包括菜鳥物流、京東物流、亞馬遜物流等。（三）第三方支付跨境進口第三方支付主要可以分為“跨境電商進口國內收單和國內結算”和“跨境電商進口國內收單人民幣結算出境”。6“跨境電商進口國內收單和國內結算的第三方支付，主要適用于境內電商在中國市場開展業務，境內消費者希望購買境外產品。消費者通過第三方支付渠道支付人民幣，國

11、內收單后由第三方支付工具結算進入境內電商賬戶?！?典型的支付服務商包括銀聯在線支付、支付寶、微信支付、財付通、京東支付等?？缇畴娚踢M口國內收單人民幣結算出境的第三方支付“適用于境外電商企業進入中國市場，境內消費者希望購買境外產品。消費者通過第三方支付渠道支付人民幣，由第三方支付工具向合作銀行進行外匯結算，并依托托管銀行賬戶將外幣支付至海外賬戶?！?三、三、跨境電商的發展特點跨境電商的發展特點不同于傳統的電子商務模式，跨境電商在發展中顯現出自身獨有的特點，因此需要及時更新治理思路，及時出臺規制政策，引導跨境電商良好健康發展。具體而言，跨境電商具備以下發展特征。5“第三方物流”百度百科 https

12、:/ 1 2019-2024 中國跨境電商交易規模及預測最近一些年，跨境電商發展迅速。海關數據顯示，2023 年前三季度，我國跨境電商進出口 1.7 萬億元，同比增長 14.4%。9又根據電子商務研究中心的數據，2024 年春節期間（2 月 10 日-2 月 17 日），中國跨境電商進出口交易額達 327 億元，同比增長 5.08%。10中商產業研究院發布的 2022-2027 年中國跨境電商市場需求預測及發展趨勢前瞻報告預測，2024 年我國跨境電商市場規模將達 17.9 萬億元。11按照產品流向，跨境電商可以分為出口跨境電商和進口跨境電商。根據中商情報網的統計，2023 年上半年中國跨境電

13、商出口 8210 億元，進口 2760 億元，二者各自占比約為 74.54%、25.45%。預計隨著進口市場的不斷擴大，進口跨境電商占比也將不斷提升。129商務部電子商務和信息化司：“2023 年前三季度中國電子商務發展報告”，https:/ 327 億元”，億邦動力https:/ 年中國跨境電商市場需求預測及發展趨勢前瞻報告”，中商情報網https:/ 年中國跨境電商進出口數據及分布占比分析”，中商情報網僅以進口而論，根據商務部整理的數據，2023 年前三季度中國進口跨境電商市場規模達 1.7 萬億元，同比增長 14.4%。13目前主要的跨境進口零售電商包括天貓國際、網易考拉、京東海囤全球、

14、唯品國際、小紅書、洋碼頭、蜜芽等。（二）物流流程較長，涉及多方法律關系圖 2 2019-2023 年上半年跨境電商進出口數據統計不同于傳統的電子商務，跨境電子商務因涉及不同國別或地區間的買賣交易，在物流過程中涉及國際物流、出入境檢疫、海關報關清關，14因此存在較多法律問題需進行進一步分析。按照物流/海關通關模式的不同，跨境電商零售進口大致可以分為網購保稅進口和直購進口兩種模式。在網購保稅模式中，保稅是主要指貨物是經由保稅倉而送至消費者手中?？缇畴娚唐髽I通過海外批量采購，并將商品統一由海外發貨至國內保稅倉庫，當消費者下單后，商品由保稅倉庫配送至消費者。保稅倉庫，是指“經海關批準設立的專https

15、:/ 年前三季度中國電子商務發展報告”，https:/ 3 位于河南鄭州的保稅倉庫17而在直郵模式下，先由用戶下單，根據用戶的下單，貨物才會在境外進行運送，并經報關清關手續后，再境內運送至消費者手中。對直郵模式進行進一步細分，存在直郵和拼郵的區別，直郵是指根據用戶的訂單直接進行發貨，而拼郵是指將多個訂單進行合并，貨物一同入境、清關，并在國內分包后分別配送。舉例而言，天貓國際就對境外商品的購買具有三種物流模式，分別是進口保稅、海外直郵和進口現貨。對于使用三種模式的物流流程，天貓國際均在商品的展示頁面予以提示，下圖為天貓國際對三種模式的圖示說明：15海關對保稅倉庫及所存貨物的管理規定。16一般而言

16、，保稅進口的商品若需退貨，電商企業一般會在國內建立退貨倉，以供退貨物品倉儲。而對于直郵進口的商品，若該品牌不存在國內保稅倉或國內分支，則需退貨回海外。17見前注 8。圖 5 天貓國際對進口保稅、海外直郵和進口現貨三種模式的圖示18進口保稅是指商品先經由海外段的運輸至保稅倉，雖然圖示中顯示為海外保稅倉，但從商品介紹中可見，保稅倉均為國內保稅倉。之后在用戶下單后，商品將經過報關清關的過程，并通過國內快遞運送至消費者。海外直郵是指用戶下單后，商品由國外發貨至國內，中間流經國際物流、海關報關清關和國內快遞過程。進口現貨是指商家和商家境內經營方或電商企業先簽訂進口合同，商品先經一般進口貿易形式，并經海關

17、清關報關，運送至國內的普通倉庫，當用戶下單后，將商品從國內的普通倉庫直接發貨。對于前兩種物流方式，消費者均需提供個人身份信息以完成海關清關流程，而對于進口現貨而言，因商品以清關進入中國國內，則無需消費者提供身份信息以完成海關清關流程。上述分析充分說明了跨境電商物流模式之復雜?？缇畴娚涛锪髂Ｊ綇目傮w上可以區分為網購保稅進口和直購進口，而各個電商平臺和物流企業又會根據自身的經營特點和實際需要進一步調整物流模式，從而形成了更為復雜多樣的物流運作樣態，牽涉大量法律問題，對此必須加以充分研究，并及時出臺相關的相關政策加以引導和規制。（三）法律關系復雜，消費者保護問題凸顯伴隨著科技與商業模式的發展，國內外

18、交易日益頻繁，跨境電商為境外產品通關進入中國提供了更為便捷的方式。應當注意到，跨境進口電商在滿足消費者多元消費需求18參見天貓國際商品展示頁面，https:/detail.tmall.hk/item.htm?spm=a220m.1000858.1000725.2.6aa925b6HGa7h7&id=535430261395&skuId=3611626384622&user_id=2630993141&cat_id=52792006&is_b=1&rn=670dbead34a13596ef4ed48f42af451b，https:/detail.tmall.hk/item.htm?spm=a22

19、0m.1000858.1000725.1.6c99691eQqSQJ3&id=563615190967&user_id=2867500223&cat_id=52792006&is_b=1&rn=6f9f5ecf37e27c0aec5671948894e499，https:/ B2C 平臺，購買商品品類也以日常用品為主，較為生活化，對優質產品、服務的需求也日益提升。這一消費現狀更加強調了跨境進口電商中消費者保護的必要性。概括言之，跨境電商領域存在的十大問題：假貨問題、退換貨難的問題、霸王條款問題、物流問題、信息安全問題、信用問題、商品標準統一問題、票據問題、消費者意識短缺問題、知識產權保護問題。

20、如果我們進一步抽象來看，那么其實跨境電商存在的問題主要集中在兩大問題，即服務問題和貨物問題。隨著跨境電商產業規模的持續增長，上述問題都需要在法律上予以及時和適當的回應。第二部分 跨境電商零售政策框架及存在的問題隨著跨境電商行業的迅猛發展，目前已經出臺了為數眾多的規范性文件，涵蓋跨境電商產業的各個方面。這當中既包括電子商務法這樣全局性的法律，也包括 2018年關于完善跨境電商零售進口監管有關工作的通知等細化規定，有關跨境電商的規范體系已經初步形成，對跨境電商的良好發展起到了積極作用。然而也應該看到，現有的針對跨境電商的政策框架體系還存在不足之處，需要在細致梳理的基礎上加以分析。本部分將首先梳理目

21、前存在的規范性文件，隨后對當前的政策框架進行剖析，最后指出目前的政策框架可能存在的不足之處。一、現有規范性文件梳理一、現有規范性文件梳理（一）文件目錄整理以時間為線索以時間為線索，針對跨境電商零售進口的監管政策以 2016 年 3 月 24 日公布的財政部、海關總署、國家稅務總局關于跨境電子商務零售進口稅收政策的通知為起點，歷經幾次延緩和過渡期政策的適用，將過渡期限定在 2018 年底，2018 年頒布的電子商務法第二十六條規定“電子商務經營者從事跨境電子商務，應當遵守進出口監督管理的法律、行政法規和國家有關規定?！痹谄呤粭l19和七十二條20分別對跨境電子商務的監管內容和方向進行了規定。20

22、18 年 11 月底各部委公布了財政部、發展改革委、工業和信息化部、生態環境部、農業農村部、商務部、人民銀行、海關總署等公告 2018年第 157 號關于調整跨境電商零售進口商品清單的公告、商務部、發展改革委、財政部等關于完善跨境電子商務零售進口監管有關工作的通知 和 財政部、海關總署、國家稅務總局關于完善跨境電子商務零售進口稅收政策的通知，以安排過渡期后的監19第七十一條：國家促進跨境電子商務發展，建立健全適應跨境電子商務特點的海關、稅收、進出境檢驗檢疫、支付結算等管理制度，提高跨境電子商務各環節便利化水平，支持跨境電子商務平臺經營者等為跨境電子商務提供倉儲物流、報關、報檢等服務。國家支持小

23、型微型企業從事跨境電子商務。20第七十二條 國家進出口管理部門應當推進跨境電子商務海關申報、納稅、檢驗檢疫等環節的綜合服務和監管體系建設，優化監管流程，推動實現信息共享、監管互認、執法互助，提高跨境電子商務服務和監管效率?？缇畴娮由虅战洜I者可以憑電子單證向國家進出口管理部門辦理有關手續。管，相對此前的政策內容進行了調整，在 2019 年 1 月 1 日與電子商務法一同生效。在此之后，國家各部門又出臺了若干有關跨境電商的規范性文件，對前述通知的要求進行進一步的細化或者調整。以規范性文件的主要意旨為線索以規范性文件的主要意旨為線索，現有的有關跨境電商的產業政策可以區分為管理類政策和促進類政策。前者

24、主要聚焦于跨境電商的規范發展，強調跨境電商全流程運作的合法性；后者主要表現為對跨境電商行業的促進和支持，對跨境電商健康發展加以政策性的激勵。表1.1與表1.2分別梳理了跨境電商領域主要的管理類政策與促進類政策。表 1 跨境電商零售進口主要監管及發展促進政策沿革表 1.1 跨境電商零售進口主要監管政策沿革日期日期主要文件主要文件內容內容2016 年 3月 24 日財政部、海關總署、國家稅務總局關于跨境電子商務零售進口稅收政策的通知經國務院批準，規定跨境電子商務零售（企業對消費者，即 B2C）進口稅收政策。2016 年 4月 6 日財政部、發展改革委、工業和信息化部、農業部、商務部、海關總署、國家

25、稅務總局、質檢總局、食品藥品監管總局、瀕管辦、密碼局公告 2016 年第 40 號關于公布跨境電子商務零售進口商品清單的公告包括 1142 個稅則號列商品。清單內商品免于向海關提交許可證件，檢驗檢疫監督管理按照國家相關法律法規的規定執行;直購商品免于驗核通關單，網購保稅商品“一線”進區時需按貨物驗核通關單、“二線”出區時免于驗核通關單。2016 年 4月 15 日財政部、發展改革委、工業和信息化部、環境保護部、農業部、商務部、中國人民銀行、海關總署、國家稅務總局、質檢總局、新聞出版廣電總局、食品藥品監管總局、瀕管辦公告 2016 年第 47 號關于公布跨境電子商務零售進口商品清單（第二批）的公

26、告包括 151 個稅則號列商品。依法需要經過注冊或備案的醫療器械、特殊食品（包括保健食品、特殊醫學用途配方食品等），按照國家相關法律法規的規定執行。2016 年 5月 15 日國家質量監督檢驗檢疫總局發布公告強調跨境電商網購保稅進口商品的屬性為“貨物”，檢驗檢疫應依法簽發通關單，只有跨境電商直購商品可以免于簽發通關單。2016 年 5月財政部關稅司負責人發表談話經國務院批準，出臺了跨境電商零售進口有關監管要求過渡期政策，新政監管措施將延緩一年執行。2016 年 11月 15 日商務部發言人發表關于延長跨境電商零售進口監管過渡期的談話確定過渡期進一步延長至 2017 年底。2017 年 9月 2

27、0 日國務院第 187 次常務會議研究決定，將跨境電商零售進口監管過渡期政策再延長一年至 2018 年底。2018 年 11月 20 日財政部、發展改革委、工業和信息化部、生態環境部、農業農村部、商務部、人民銀行、海關總署等公告 2018 年第 157 號關于調整跨境電商零售進口商品清單的公告包括 1321 個稅則號列商品。增加了健身器材等 63 個稅目商品。按關于完善跨境電子商務零售進口監管有關工作的通知 中規定的監管要求執行。2018 年 11月 28 日商務部、發展改革委、財政部等關于完善跨境電子商務零售進口監管有關工作的通知經國務院同意，確定過渡期后有關監管安排。對尚不滿足通知監管要求

28、的企業，允許在 2019 年 3 月 31 日前繼續按過渡期內監管安排執行。2018 年 11月 29 日財政部、海關總署、國家稅務總局關于完善跨境電子商務零售進口稅收政策的通知將跨境電子商務零售進口商品的單次交易限值由人民幣 2000 元提高至5000 元，年度交易限值由人民幣20000 元提高至 26000 元。單個商品超過單次限值但累加后低于年度交易限值的單次交易，可以自跨境電商零售渠道進口，交易額計入年度交易總額。2018 年 12月 10 日海關總署公告 2018 年第 194 號關于跨境電子商務零售進出口商品有關監管規定跨境電子商務企業、消費者（訂購人）通過跨境電子商務交易平臺實事

29、宜的公告現零售進出口商品交易，并根據海關要求傳輸相關交易電子數據的海關監管事宜。2019 年 12月 24 日財政部、發展改革委、工業和信息化部、生態環境部、農業農村部、商務部、人民銀行、海關總署、稅務總局、市場監管總局、藥監局、密碼局、瀕管辦公告 2019年第 96 號關于調整擴大跨境電子商務零售進口商品清單的公告包括 1413 個稅則號列商品。增加了冷凍水產品、酒類、電器等商品。2020 年 3月 28 日海關總署公告2020年第45號關于跨境電子商務零售進口商品退貨有關監管事宜的公告明確退貨商品責任主體。退貨運抵操作時間延長 15 天。取消了退貨商品“符合二次銷售要求”“原裝運抵”的規定

30、，同時增加了“可以對申報清單內全部或部分商品申請退貨”的表述，更加符合退貨實際。根據業務模式對退回場地進行了細化。2022 年 1月 28 日財政部、發展改革委、工業和信息化部、生態環境部、農業農村部、商務部、海關總署、中華人民共和國瀕危物種進出口管理辦公室關于調整跨境電子商務零售進口商品清單的公告包括 1476 個稅則號列商品。增加滑雪用具、番茄汁、高爾夫球用具等近年來消費需求旺盛的 29 個商品稅目，刪除刀劍 1 個商品稅目。根據近年我國稅則稅目變化情況調整部分商品的稅則號列，根據監管要求調整優化了部分清單商品備注。表 1.2 跨境電商零售進口主要發展促進政策沿革日期日期主要文件主要文件內

31、容內容2020 年 1月 17 日商務部、發展改革委、財政部、海關總署、稅務總局、市場監管總局關于擴大跨境電商零售進口試點的通知將 50 個城市（地區）和海南全島納入跨境電商零售進口試點范圍，可開展網購保稅進口（海關監管方式代碼1210）業務。2020 年 4月 7 日國務院常務會議推出增設跨境電子商務綜合試驗區、支持加工貿易、廣交會網上舉辦等系列舉措，決定延續實施普惠金融和小額貸款公司部分稅收支持政策。2021 年 3月 18 日商務部、發展改革委、財政部、海關總署、稅務總局、市場監管總局關于擴大跨境電商零售進口試點、嚴格落實監管要求的通知將跨境電商零售進口試點擴大至所有自貿試驗區、跨境電商

32、綜試區、綜合保稅區、進口貿易促進創新示范區、保稅物流中心（B 型）所在城市（及區域）。2021 年 5月 8 日國務院關于同意在河南省開展跨境電子商務零售進口藥品試點的批復自批復之日起 3 年，就已取得我國境內上市許可的 13 個非處方藥，在河南省開展跨境電子商務零售進口藥品試點。2021 年 9月 10 日海關總署公告2021年第70號關于全面推廣跨境電子商務零售進口退貨中心倉模式的公告全面推廣“跨境電子商務零售進口退貨中心倉模式”，即跨境電商企業境內代理人或其委托的海關特殊監管區域內倉儲企業可在海關特殊監管區域內設置跨境電商零售進口商品退貨專用存儲地點，將退貨商品的接收、分揀等流程在原海關

33、特殊監管區域內開展的海關監管制度。（二）監管趨勢分析由上述表格可以看出，在時間線索上在時間線索上，與跨境電商有關的政策不斷完備，已經初步形成了一個產業政策體系?？缇畴娚塘闶圻M口的監管政策呈現出逐漸放寬的趨勢，且根據實際進口業務細化實施細節，以適應不同業務模式，例如，海關總署公告 2020 年第45 號公告根據退貨實際和業務模式，對部分退貨作出規定，對退回場地進行細化。此外，監管政策隨著消費者的需求而靈活調整，跨境電子商務零售進口商品清單的兩次調整均增加近年消費需求旺盛的商品，并根據監管要求調整備注。在立法分類上在立法分類上，管理性政策和促進性政策并舉，既重視跨境電商的合法依歸發展，也采取實際的

34、政策手段鼓勵和扶持跨境電商產業規模的擴大?？缇畴娚塘闶圻M口的發展促進政策在商品、地域、制度模式等多方面采取試點擴大推廣的發展模式，立法過程比較穩健成熟。在前述文件中，2018 年關于完善跨境電商零售進口監管有關工作的通知（后稱通知）基本反映了目前針對跨境電商的監管思路和整體安排，是分析現有跨境電商產業政策的良好抓手。下文以 2018 年通知內容為主要框架對跨境電商零售進口相關政策進行分析，并指出其中可能存在的改進空間。二、現有監管框架簡析二、現有監管框架簡析（一）適用范圍在適用的商品對象上，通知首先對其適用的跨境電商零售進口進行了劃定，即“中國境內消費者通過跨境電商第三方平臺經營者自境外購買商

35、品，并通過網購保稅進口21（海關監管方式代碼 1210）或直購進口22（海關監管方式代碼 9610）運遞進境的消費行為?！逼渲猩唐返姆秶鷦t應滿足屬于跨境電子商務零售進口商品清單內、個人自用、滿足跨境電商零售進口稅收政策規定、通過與海關聯網的電子商務交易平臺交易，能夠實現交易、支付、物流電子信息“三單”比對或者未通過與海關聯網的電子商務交易平臺交易，但進出境快件運營人、郵政企業能夠接受相關電商企業、支付企業的委托，承諾承擔相應法律責任，向海關傳輸交易、支付等電子信息的條件。23在適用的地域上，跨境電商零售進口過渡期監管政策采取試點模式，同時適用“網購保稅進口”和“直購進口”，最初僅限于開展網購保

36、稅進口的十個試點城市，其他地區則只能通過“直購進口”模式開展跨境電商零售進口業務，最初的十個試點城市包括天津、上海、杭州、寧波、鄭州、廣州、深圳、重慶、福州、平潭，2018 年 1 月 1 日起，21“網購保稅進口”海關監管模式：符合條件的電子商務企業或平臺與海關聯網，電子商務企業將整批商品運入海關特殊監管區域或保稅物流中心（型）內并向海關報關，海關實施賬冊管理。境內個人網購區內商品后，電子商務企業或平臺將電子訂單、支付憑證、電子運單等傳輸給海關，電子商務企業或其代理人向海關提交清單，海關按照跨境電子商務零售進口商品征收稅款，驗放后賬冊自動核銷。22“直購進口”海關監管模式：符合條件的電子商務

37、企業或平臺與海關聯網，境內個人跨境網購后，電子商務企業或平臺將電子訂單、支付憑證、電子運單等傳輸給海關，電子商務企業或其代理人向海關提交清單，商品以郵件、快件方式運送，通過海關郵件、快件監管場所入境，按照跨境電子商務零售進口商品征收稅款。23參見商務部、發展改革委、財政部等關于完善跨境電子商務零售進口監管有關工作的通知。新增合肥、成都、大連、青島和蘇州 5 個試點城市，此次又新增了包括北京、呼和浩特、沈陽、長春、哈爾濱、南京、南昌、武漢、長沙、南寧、?？?、貴陽、昆明、西安、蘭州、廈門、唐山、無錫、威海、珠海、東莞、義烏 22 個試點城市；至此，通知的規定內容適用于 37 個城市（地區）的跨境電

38、商零售進口業務，覆蓋全國 26 個省級行政區。暫不適用的省級行政區為山西、西藏、青海、寧夏和新疆（港澳臺地區未列入其中）。非試點城市的直郵進口業務，參照通知相關規定執行。原本對清單和稅改政策適用范圍均為全國所有地區，但過渡期政策則對其進行相應的限縮，繼續采用試點模式，通知雖說是對過渡期后有關監管的安排，實際上是在優化過渡期政策的基礎上對過渡期進一步進行了延長，同時對稅收政策與清單同時進行了修改，形成將來較長一段時間內的跨境電商零售進口所適用的規則。（二）各方主體責任通知較為詳盡地規定了跨境電商中的各方主體責任，設定了一套相對完備的權利義務框架，和其他法律及規范性文件一道，為執法活動提供了遵循依

39、據。但是通過分析可以發現，通知所進行的規定仍然存在一些問題。1 1.跨境電商企業跨境電商企業首先，跨境電商企業須承擔商品質量安全責任與相關義務。通知規定跨境電商企業“應委托一家在境內辦理工商登記的企業，由其在海關辦理注冊登記，承擔如實申報責任，依法接受相關部門監管，并承擔民事連帶責任”跨境電商企業作為境外注冊企業無法在海關取得報關企業注冊登記許可，也造成了此前難以對其進行監管，通過委托境內企業法人注冊登記為報關企業，由境內企業法人接受委托，辦理代理報關，接受監管并且與跨進電商企業承擔民事連帶責任，落實跨境電商企業的監管責任，民法總則第一百六十七條規定“代理人知道或者應當知道代理事項違法仍然實施

40、代理行為，或者被代理人知道或者應當知道代理人的代理行為違法未作反對表示的，被代理人和代理人應當承擔連帶責任?！币簿鸵馕吨蟊晃衅髽I對其所受委托申報的商品質量安全情況進行了解。其次，跨境電商企業須承擔提醒告知義務。會同跨境電商平臺在商品訂購網頁或其他醒目位置向消費者提供風險告知書并且要求消費者確認同意后方可下單購買，當下跨境電商平臺大多均在訂購網頁等位置標明了告知書，但是大多平臺無須確認同意即可下單。告知書內容包括：（1）相關商品符合原產地有關質量、安全、衛生、環保、標識等標準或技術規范要求，但可能與我國標準存在差異。消費者自行承擔相關風險。（2）相關商品直接購自境外，可能無中文標簽，消費者

41、可通過網站查看商品中文電子標簽（3）消費者購買的商品僅限個人自用，不得再次銷售。值得注意的是此處對中文標簽作出了回應，跨境電商零售進口商品本身可以無須中文標簽，對網站的中文電子標簽也并無強制性規定。對于進口商品的中文標簽要求規定在中華人民共和國食品安全法（2015修訂）和中華人民共和國產品質量法（2009 修正）中，食品安全法第九十七條規定：“進口的預包裝食品、食品添加劑應當有中文標簽；依法應當有說明書的，還應當有中文說明書。標簽、說明書應當符合本法以及我國其他有關法律、行政法規的規定和食品安全國家標準的要求，并載明食品的原產地以及境內代理商的名稱、地址、聯系方式。預包裝食品沒有中文標簽、中文

42、說明書或者標簽、說明書不符合本條規定的，不得進口?！睂M口食品的包裝標注進行了明確的規定；至于其他商品，產品質量法第二十七條規定：“產品或者其包裝上的標識必須真實，并符合下列要求：（一）有產品質量檢驗合格證明；（二）有中文標明的產品名稱、生產廠廠名和廠址；（三）根據產品的特點和使用要求，需要標明產品規格、等級、所含主要成份的名稱和含量的，用中文相應予以標明；需要事先讓消費者知曉的，應當在外包裝上標明，或者預先向消費者提供有關資料；（四）限期使用的產品，應當在顯著位置清晰地標明生產日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不當，容易造成產品本身損壞或者可能危及人身、財產安全的產品，應當有警示標志或

43、者中文警示說明。裸裝的食品和其他根據產品的特點難以附加標識的裸裝產品，可以不附加產品標識?！钡谌鶙l規定：“銷售者銷售的產品的標識應當符合本法第二十七條的規定?！贝藘蓷l適用所有在中國境內銷售的產品標識，進口產品自然也在適用范圍之內。食品安全法和產品質量法對違反中文標簽的法律責任也進行了規定。再次，跨境電商企業應當向海關實時傳輸相關數據?？缇畴娚唐髽I需要向海關實時傳輸施加電子簽名的跨境電商零售進口交易電子數據，可自行或委托代理人向海關申報清單，并承擔相應責任。對此進口交易數據的要求同樣適用于跨境電商平臺和境內服務商，電子簽名法第二條規定：“電子簽名，是指數據電文中以電子形式所含、所附用于識別簽

44、名人身份并表明簽名人認可其中內容的數據?！睂σ陨先降拇艘笠簿痛碇湫枰谙蚝ｊP提供三單數據之前應自身核查進口交易數據的真實性，加強其對于自身的事前監管的責任。對“三單”數據的收集不僅限于三方對其的提供，2018 年 11月 8 日發布的海關總署公告 2018 年第 165 號關于實時獲取跨境電子商務平臺企業支付相關原始數據有關事宜的公告 對海關實時獲取跨境電子商務平臺企業支付相關原始數據有關事宜進行了規定，“參與跨境電子商務零售進口業務的跨境電商平臺企業應當向海關開放支付相關原始數據，包括訂單號、商品名稱、交易金額、幣制、收款人相關信息、商品展示鏈接地址、支付交易流水號、驗核機構、交易成

45、功時間以及海關認為必要的其他數據，供海關驗核?！笨缇畴娚唐脚_將平臺內支付相關的原始數據開放給海關，海關即能夠實現以其所掌握的信息與各方向其提供的信息進行交叉對比從而對交易數據進行驗證，實現監管。最后，電商企業負有消費者權益保障責任。通知規定跨境電商企業需要承擔的消費者權益保障責任“包括但不限于商品信息披露、提供商品退換貨服務、建立不合格或缺陷商品召回制度、對商品質量侵害消費者權益的賠付責任”，此外還規定了停止銷售和召回義務，在發生商品存在問題時停止銷售，召回已銷售商品并且妥善處理，并及時將召回和處理情況向海關等監管部門報告?？缇畴娚唐髽I須建立商品質量安全風險防控機制，包括收發貨質量管理、庫內質

46、量管控和供應商管理；建立網購保稅進口商品質量追溯體系，通知規定“追溯信息至少涵蓋國外啟運地至國內消費者的完整物流軌跡，鼓勵向海外發貨人、商品生產商等上游溯源?！笔紫葘⑸唐焚|量的追溯體系限定在網購保稅進口商品之上，商務部、工業和信息化部、公安部等關于推進重要產品信息化追溯體系建設的指導意見（2017）對產品進出口的追溯體系建設進行了規定，要求“整合產品進出口國別（地區）、產地、生產商、品牌、批次、進出口商或代理商、收貨人、進出口記錄及銷售記錄等信息，與海關報關信息、檢驗檢疫信息和產品標簽標識相銜接”質檢總局辦公廳關于推進重要進出口產品質量信息追溯體系建設的意見（2017）進行了細化，此處對跨境電

47、商企業的該項要求是建立產品質量信息追溯體系的組成部分。2 2.跨境電商平臺跨境電商平臺跨境電商平臺要求其進行境內登記和海關注冊登記，并實時傳輸進口電子交易數據；審核交易真實性和消費者身份真實性并承擔責任；此外，平臺需建立管理制度，包括平臺內交易規則、交易安全保障、消費者權益保護、不良信息處理等，審核并公示跨境電商企業信息并與之簽署協議；平臺還需要對跨境電商零售進口進行獨立區塊/頻道管理，與國內電商企業建立相互獨立的區塊或頻道，或以明顯標識對跨境電商零售進口商品和非跨境商品予以區分，避免誤導消費者；在消費者維權方面，平臺需要建立糾紛處理和消費維權自律制度，在消費者合法權益受損，平臺須協助其維護自

48、身合法權益，跨境電商企業承擔質量安全的主體責任，而平臺在此時則需要履行“先行賠付”責任，在之后平臺再根據其與跨境電商企業之間的約定向其追索；在商品質量安全方面，建立風險防控機制，在網站醒目位置及時發布商品風險監測信息、監管部門發布的預警信息，并督促跨境電商企業加強質量安全風險防控發布，當商品發生質量安全問題時，敦促跨境電商企業做好商品召回、處理并報告，對不采取主動召回處理措施的跨境電商企業，可對其暫停其跨境電商業務的處罰措施；平臺對在售商品進行管理管理，需要履行及時關閉頁面和報送相關部門的義務。對跨境電商平臺的義務規定內容體現了電子商務法對其義務的規定內容。3 3.境內服務商境內服務商境內服務

49、商要求其在境內辦理工商登記，向海關提交相關資質證書并辦理注冊登記，“提供支付服務的銀行機構應具備銀保監會或原銀監會頒發的金融許可證，非銀行支付機構應具備人民銀行頒發的支付業務許可證，支付業務范圍應包括互聯網支付；物流企業應取得國家郵政局頒發的快遞業務經營許可證?！蓖ㄖ€對不同類型的企業進行不同的規定：支付、物流企業應如實向監管部門實時傳輸施加電子簽名的跨境電商零售進口支付、物流電子信息，并對數據真實性承擔相應責任；報關企業須接受跨境電商企業委托向海關申報清單，承擔如實申報責任；物流企業則應向海關開放物流實時跟蹤信息共享接口，嚴格按照交易環節所制發的物流信息開展跨境電商零售進口商品的國內派送業務

50、。對于發現國內實際派送與通關環節所申報物流信息（包括收件人和地址）不一致的，應終止相關派送業務，并及時向海關報告。4 4.消費者消費者消費者作為境內購買者，首先是納稅義務人，承擔納稅義務，“跨境電商平臺、物流企業或報關企業為稅款代扣代繳義務人，向海關提供稅款擔保，并承擔相應的補稅義務及相關法律責任?！逼浯?，消費者應當認真、詳細閱讀風險告知書，并依此作出消費判斷。最后，消費者不得對其已經購買了的跨境電商零售進口商品進行再次銷售；在以往的監管實踐中，海關部門未能及時、完整獲取跨境電商平臺上的交易相關數據，產生跨境電商通過偽造信息，冒用個人用戶進行限額內刷單，以偷逃關稅，如上文所述，通知的規定不僅要

51、求各方主體在海關進行注冊，還要求其對海關開放數據傳輸，并且運用電子簽名的方式進行交易數據的核實，以此對冒用個人信息進行刷單的行為進行限制。此外，對此的規定也將個人賣家與境內賣家排除在跨境電商零售進口的經營主體之外，類似淘寶全球購賣家這種個人采購之后再行出售的C2C行為模式在此無疑不能劃入跨境電商，今后也難以運作，線下對其供貨的賣家也會受到相應的打擊。三、跨境電商零售進口政策存在的問題三、跨境電商零售進口政策存在的問題（一）對境內賣家和個人賣家缺乏針對性監管政策事實上從事跨境電商進口零售業務的境內賣家和個人賣家缺乏針對性監管政策，在電子商務法實施后，此種經營方式應對措施具體的實施細節尚不明確。通

52、知對于跨境電商企業的認定將境內賣家和大量的個人賣家排除在外，針對此部分經營主體雖然如今在規則上通過禁止再次銷售，僅限個人自用的規定將其排除在跨境電商零售進口的經營者之外，但是其卻在事實上從事著此種跨境電商的進口零售業務，產生了甚至相較于一般跨境電商企業更為嚴峻的問題，對其卻沒有針對性的跨境電商監管政策，境內賣家若為一般注冊企業，尚可以通過一般的監管措施對其進行事后的控制，若為個人賣家，則會面臨更加嚴峻的監管問題；此兩種經營主體的商品貨源一般來自于個人進口郵件或者國內假貨工廠，即使是境外郵寄，也存在國外假貨工廠供貨的問題，此兩種進貨方式均不為現行規定所承認。雖然各方均相信在電子商務法生效以及新的

53、監管措施適用之后，更加規范化的跨境電商零售進口服務模式會對其造成打擊從而將其淘汰，在國新辦舉行的“介紹跨境電商零售進口過渡期后有關政策吹風會”上，也說明了在跨境電商方面關于個人賣家和代購并無針對性的監管政策，而是由現有的監管措施對其進行監管，但是現有的監管只能通過海關的抽檢進行，其中絕大部分的商品都偽裝成個人物品成功進入境內成為個人賣家和境內賣家的貨源。個人賣家可以分為微信個人代購和平臺內代購，微信個人代購直接面向消費者，通過朋友圈廣告吸引顧客，建立微信群以不斷擴大影響力，消費者只能憑借對賣家個人的信任與之交易，即使要求出示交易記錄、購物小票，也并非不能偽造，并且大多數微信個人賣家認為其只是代

54、替消費者購買，不應當承擔售后的責任，大多均會規定一旦售出不予退換，為節省運輸的成本和進貨的空間，微信個人賣家還會在事前將商品的外包裝拆除，若要保持外包裝消費者則需要承擔更高的購入價格；即使出現假貨問題，微信個人賣家也因其并不同于傳統意義上的商家難以被相關部門監管。平臺內代購也即平臺內的個人賣家，在平臺上注冊自然人網店出售代購商品，其問題與微信個人賣家類似，其相對較好的是在平臺的規則規制下需要承擔售后的責任，電子商務法要求這類商家原則上需要進行市場主體登記，那么在電子商務法生效之后，此類網店是否只能關閉？若不關閉，又要如何應對此種經營方式？微信個人賣家又要如何應對？具體的實施細節目前尚不明確，但

55、是筆者認為，與其將其禁止，不如制定與之相適應的政策加以規則，使其能夠以更為正規化的方式經營，將跨境電商零售進口完全交與大型電商企業或許并非是最優的選擇。（二）非強制性中文電子標簽或不足以維護消費者知情權如今通知以非強制性的中文電子標簽代替此前的中文標簽，其合法性與合理性都值得商榷。中文標簽是消費者用以了解進口商品的重要途徑，問題在于首先，尚無法保證所有的跨境電商零售進口的購買頁面都會有相應的中文電子標簽；其次，中文電子標簽是否需要遵循相應的標準，平臺顯示的商品信息頁往往只包括一些最為基本的簡略的內容，如今在一些跨境電商平臺內顯示的商品詳情中，對商品本身的客觀描述內容遠遠少于對該商品功效的宣傳，

56、消費者的知情權要如何在此得到維護值得思考。（三）平臺對非正常交易行為監控手段不足且自由裁量權過大平臺對盜用身份的非正常交易行為缺乏有效監控手段，即使僅具有被動審查義務，其審查主體范圍和具體方式等尚不明確?，F有平臺的控制方式給予平臺過大自由裁量權。為防止虛假交易和對二次銷售風險進行控制，平臺須對非正常交易行為進行監控，對短時間內同一購買人、同一支付賬戶、同一收貨地址、同一收件電話反復大量訂購，以及盜用他人身份進行訂購進行控制，但是此處的問題在于平臺如何監控盜用他人身份進行訂購？又如何分辨盜用他人身份訂購？平臺在此項下對盜用身份這一條所承擔不應當是主動的審查義務，而應當是被動的審查義務，當然即使照

57、此，此時又會帶來新的問題，如要求平臺進行審查的主體范圍是哪些，通過何種方式對平臺進行要求等，均要在將來進行細化。如今平臺對異常訂單往往采取取消的方式對其進行控制，下圖所示的是天貓國際對于此類“異常訂單”的限制措施，其問題在于給予了平臺過于強大的自由裁量權，因此對該規則的細化不僅能夠限制真正的非消費者合理自用的異常訂單，也能夠限制平臺對消費者的過度限制。圖 7 天貓國際官方直營商品限購說明24（四）品牌代理模式下境內代理商的商業利益缺乏合理保護在我國目前的跨境進口電商的運行機制中，境內代理商發揮著非常重要的作用。這是因為，采取跨境進口電商渠道進入中國市場的國外品牌商，往往是那些在國內缺乏知名度，

58、缺乏商業推廣渠道，他們主要依托我國跨境電商政策體系中設定的寬松監管政策，希望迅速地打開中國市場。例如前述 486 號文的第三條就明確規定：對跨境電商零售進口商品按照個人自用進境物品監管，不執行有關商品首次進口許可批件、注冊或者備案要求。這一規定對于一些希望進入中國市場的保健品和化妝品的品牌來說，就是一個非常重要的政策利好。但由于在我國缺乏相應的商業推廣的渠道，因此這些品牌方高度依賴境內的代理商進行市場拓展。由于跨境進口電商這種商業模式本身的特點，也決定了國外的品牌方不會在我國境內，獨立地進行大規模的品牌建設、宣傳和推廣活動（主要原因在于通過跨境電商模式進入中國市場的商品，直接售賣到消費者手中，

59、不允許進行二次轉賣，另外相關商品一般來說也未獲得在中國正式的進口許可，沒有進行過必要的注冊和備案，因此在境內進行宣傳推廣，也面臨一些政策層面上的限制）。在這一背景之下，境外品牌方往往采取獨家授權的模式，依托境內的代理商的工作來實現市場的推廣。但是在這一過程中，往往存在著一種非常典型的道德風險。如果相關品牌的境內代24“商品限購說明”天貓國際官方直營：https:/ 年底出臺的一系列政策法規文件針對過渡期后政策進行了規定，實際上延續了過渡期政策的監管內容，同時與電子商務法和現實情況的變化相適應對其進行了調整，優化了對跨境電商零售進口的監管，但同時仍然存在一些問題需要在未來得到細化和闡釋。在各種問

60、題中，境內代理商等有關主體的權益保護問題尤為突出。在未來，只有通過行政部門、司法部門和企業的相互協調、共同行動，才能實現跨境電商零售進口的良性發展。有鑒于跨境有鑒于跨境電商品牌代理中境內商家面臨問題的特殊性電商品牌代理中境內商家面臨問題的特殊性，對于這一問題對于這一問題，本報告將在下一章節展開本報告將在下一章節展開更為詳盡的分析。更為詳盡的分析。第三部分 跨境電商商標代理中的現實問題在跨境電商行業中，境外品牌方授權境內代理商進行產品銷售是一種常見的合作模式。這種合作模式既有利于境外品牌方拓展中國市場，又能為境內代理商提供豐富的產品資源和市場機會，是跨境電商合作中的重要形式之一。境外品牌方通過授

61、權代理商，可以將自己的產品引入中國市場，借助代理商的銷售網絡和資源，快速打開市場，提升品牌知名度和市場份額。同時，境內代理商也能從境外品牌方獲得高質量的產品資源和技術支持，降低市場開發和產品研發的成本，提升自身的競爭力和盈利能力。然而，在當前的發展態勢及政策制度之下，跨境電商代理商在中國的業務開展仍然面臨諸多挑戰。本部分將就代理商之間競爭激烈、品牌商與代理商利益不一致、首代風險極高以及境外訴訟仲裁成本高昂等重點問題進行闡釋，并以真實案例為基礎展開探討，梳理此類問題的成因與后果。一、代理商間激烈競爭導致品牌方頻繁毀約一、代理商間激烈競爭導致品牌方頻繁毀約隨著跨境電商領域競爭的不斷加劇，代理商之間

62、為爭奪國際品牌的獨家代理權采取各種競價手段已成為常態。其中，挖角現象尤為突出，導致代理商之間競爭加劇，呈現逐底競爭的趨勢。為了獲取品牌方的青睞，各方不惜降低代理費用、提供更為優厚的銷售條件，甚至可能忽略長期可持續發展的考量，而只注重眼前利益，竭力爭奪市場份額。這種競爭導致品牌方頻繁違約的情況，直接損害了代理商的利益和經營模式。本部分將就這一現象展開探討，分析其成因和表現，并提出相應的解決思路。首先，讓我們來看一些真實的案例，以進一步論證該問題的存在：案例一：2016 年，某公司作為代理商與某工廠商簽署了三年的劍橋包（CambridgeSatchel）代理合同，約定了全球范圍內跨境線上銷售的獨家

63、代理權。然而，在 2017 年，該公司發現天貓與工廠商直接溝通后在網上銷售同款劍橋包，違背了早前簽署的獨家代理合同。該公司認為天貓應該對獨家代理合同有所了解，因為天貓可以看到該公司提交的報稅單等信息。針對天貓的侵權行為，公司根據合同的爭議解決條款向英國提交了 10萬英鎊的仲裁費用，但由于案件受理時間過長，最終未能解決爭議，該公司選擇將剩余貨物售賣完后放棄維權。案例二：2022 年 7 月，王某與某吉祥公司簽署了一份經銷協議，約定王某是某吉祥公司名下一款罐裝啤酒的經銷商。根據協議，在特定區域內，王某針對該款啤酒具有獨家經銷權。然而，到了 2022 年 10 月，王某在銷售過程中發現，該地區出現了

64、其他渠道銷售該款啤酒的情況。王某聯系了某吉祥公司，得知該公司與李某簽訂了另一份經銷協議，約定李某是該地區的另一家經銷商。這意味著，某吉祥公司實際上與多個經銷商簽署帶有“獨家”性質的協議，以實現更廣泛的市場覆蓋，侵害了經銷商王某的權益。案例三：2008 年 3 月，迪某公司與誠某公司簽訂區域代理協議。根據合同約定，誠某公司作為迪某公司在北京地區的獨家代理商，負責銷售和推廣迪某公司的醫藥分析產品。合同中明確規定了代理期限、銷售任務、市場保護等條款，并約定了雙方的違約責任和補償方式。然而，誠某公司認為迪某公司提供的產品質量有問題，導致多家醫院設備故障，要求更換產品。有鑒于此，誠某公司在 2008 年

65、和 2009 年均未完成銷售任務。此后，在未經誠某公司同意的情況下，迪某公司以誠某公司銷售額不達預期為由，將產品授權給其他代理商在北京地區進行銷售。因此，誠某公司起訴迪某公司至法院，指控迪某公司違約。這一系列案例均突顯了代理商之間競爭激烈，被挖角后品牌方毀約頻發的問題。盡管在代理合同中明確規定了市場保護條款，要求供應商對代理商在其代理區域內的銷售進行保護，但是在上述案件中，供應商均未能充分履行市場保護義務，在未通知代理商的情況下向其他渠道授權銷售產品，導致代理商面臨巨大的競爭壓力和銷售渠道的不穩定性。此外，劍橋包等案件也揭示了合同的爭議解決條款指向國外時，代理商在維權過程中面臨的普遍困境。導致

66、品牌方違反獨家代理合同的原因有多種。首先，跨境電商代理商之間的激烈競爭源自市場需求的不斷增長。隨著全球消費者對跨境商品的需求與日俱增，代理商們競相搶占市場份額的競爭也逐漸白熱化。為了確保自己在市場上的競爭地位，代理商們積極與品牌方進行協商，并力圖達成更有利的合作協議。這些協議可能涉及到價格優惠、獨家銷售權、市場推廣支持等方面的內容，旨在為代理商提供更多的競爭優勢。然而，與品牌方簽訂獨家合作協議并非易事。在談判過程中，代理商需要綜合考慮自身的實力和市場地位，以及原品牌方的要求和利益，也需要防范在獨家代理期間其他代理商的“逐底競爭”和挖角行為。其次，跨境電商行業的門檻相對較低，導致了市場競爭的激烈

67、程度。相比傳統貿易模式，跨境電商更加靈活，投資成本相對較低，因此吸引了大量的創業者和投資者進入這一行業。然而，這也意味著市場上存在大量的小型代理商，他們為了生存和發展往往采取激烈的競爭手段。在競爭激烈的環境下，一些小型代理商可能會采取挖角、毀約等不正當手段，試圖獲取更多的市場份額。這種競爭態勢不僅加劇了市場的不穩定性，也影響了整個行業的良性發展。再者，部分品牌方缺乏良好的商業道德和合作意識，導致了代理商頻繁遭受毀約的問題。有些品牌方可能將代理商視為獲取短期利益的工具，而非長期合作伙伴，從而忽視了與代理商之間建立起的信任和合作關系。這種情況下，代理商往往成為被毀約的受害者，不得不承受合作關系的不

68、穩定性和風險。綜上所述，跨境電商代理商之間的競爭激烈是當前行業面臨的一個普遍問題，被挖角后品牌方頻繁毀約的現象加劇了這一問題的嚴重程度。然而，通過加強行業監管，提高違約成本，加強對品牌方的管理和監督，以及完善合同條款、在合同中加入相應的懲罰條款等措施，我們相信能夠有效緩解這一問題，促進跨境電商行業的健康發展。二、代理商與品牌方間利益不一與互信缺失二、代理商與品牌方間利益不一與互信缺失近年來，關于品牌商與代理商之間的合作關系的討論逐漸引發關注。特別是在類似“瑪莉吉亞（Malizia）案”這樣的案例中，我們看到了品牌商與代理商之間的利益不一致，以及由此而來的互信缺失問題。如何處理獨家代理期間的“竄

69、貨”問題，這不僅僅是對兩者之間關系的考驗，更是對整個供應鏈管理和商業合作模式的挑戰。案例一：瑪莉吉亞案主要涉及非官方供應商的“竄貨”行為，即從非授權的經銷商或平行進口商獲取商品并以低于建議零售價的價格進行銷售的情況。據瑪莉吉亞總經銷反映，目前在跨境電商平臺存在大量來自非官方渠道的低價貨物，導致在同一平臺上相同產品的價格參差不齊。該現象對品牌形象和市場定位造成了相當程度的困擾，尤其損害了定價較高的官方供貨渠道的銷量。雖然總經銷已與品牌方多次商討此類問題，但尚未找到合適的解決方案。目前，經銷方通過在跨境電商平臺大量鋪貨來緩解竄貨問題，但相關成本較高。另外，總經銷方也猜測“竄貨”現象可能是由出售給其

70、他國家代理商后回流境內市場的商品造成的，但由于品牌方的國際業務范圍廣泛，追溯貨源較為困難，因此品牌方無法及時解決“竄貨”問題。此外，瑪莉吉亞經銷方向天貓、京東等平臺投訴也未見成效。目前，瑪莉吉亞總經銷表示品牌方暫未出現明顯的違約行為，但對于品牌方在經銷方投入一定資源后奪回品牌的行為存在一定擔憂。為了應對這一情況，他們采取了一系列措施，如延長授權代理時間、商討成立品牌合資管理公司以共同管理商標、以及通過保持與品牌方良好的關系來維護合作。然而，這些應對措施所帶來的成本也較高。案例二：某品牌是世界上最負盛名的手表品牌之一，在幾十年來一直面臨著未經授權的分銷和平行進口的挑戰。盡管該品牌努力維護對其分銷

71、渠道的嚴格控制，并保持其品牌的獨特性，未經授權的經銷商仍然通過各種手段獲取該品牌的手表，并以折扣價格銷售。盡管該品牌方通過一定的法律手段努力打擊未經授權的分銷，但由于奢侈品市場的復雜性和平行進口的盈利性，這個問題仍然難以解決。在許多國家，目前仍然大量存在著從未經授權的渠道獲取品牌產品并以低于制造商建議零售價的價格銷售的市場。這些未經授權的經銷商通常通過各種渠道獲取商品，包括灰色市場進口、未經授權的分銷商甚至是假冒的渠道。遵循品牌定價政策和指南的授權零售商很難與以低于建議零售價銷售相同產品的非官方經銷商競爭。該種情況可能會影響品牌方與其授權經銷商之間的關系，并影響合法零售商的盈利能力，突顯了品牌

72、在控制不同分銷商之間的“竄貨”情況和打擊未經授權的分銷渠道等方面所面臨的巨大挑戰。在“瑪莉吉亞（Malizia）案”和“奢侈名表案”中，我們可以清晰地看到品牌商與代理商之間的利益錯位。品牌商的利益與出貨量直接相關，與之相比，單個代理商的銷售溢價對品牌商的整體利益影響不大。這導致了品牌商在管控不同經銷商之間的竄貨行為方面顯得有些怠惰，因為其更加注重整體銷售量的增長，而非單一代理商的銷售溢價。與此同時，代理商則面臨著巨大的市場壓力，他們不僅需要通過各種手段來提高銷售量和市場份額，而且需要應對其他渠道商的低價競爭。因為缺乏對品牌渠道的直接控制權，代理商在面對竄貨等問題時，通常難以有效地應對和規制此類

73、行為。當然，仍存在不少方法能夠解決品牌方和代理方之間利益不一致和互信缺失的問題。雙方可以通過建立更緊密的合作關系來加強對代理關系的控制，從而增強雙方之間的互信。一種可能的方式是通過品牌合作，讓代理商更深入地了解品牌的戰略目標和價值觀，從而更好地與品牌商協同工作。此外，股權合作也是一種潛在的解決方案，通過讓代理商成為品牌商的股東，品牌方向代理方提供股權激勵計劃，或者由品牌商和代理商共同成立合資公司，雙方各自持有一定比例的股權，使雙方利益更加一致，從而減少利益沖突和糾紛。除了以上提到的合作形式，雙方還可以通過加強溝通與透明度來增進彼此的信任。品牌商可以與代理商進行更頻繁、更開放的溝通，分享更多的市

74、場信息和銷售數據，讓代理商更好地了解市場需求和品牌定位，從而更有針對性地開展銷售活動。同時，代理商也應該積極主動地與品牌商溝通，及時反饋市場情況和客戶反饋，建立起良好的雙向溝通機制。綜上所述，品牌商與代理商之間的利益不一致和缺乏互信是一個普遍存在的問題，但并非不可解決。通過建立更緊密的合作關系，加強雙方之間的溝通與信任，可以有效地緩解這一問題，實現雙贏局面。三、首次代理商投入成本與風險過大三、首次代理商投入成本與風險過大跨境電商中的“首次代理商”通常指首次代理某一境外品牌或產品的境內商家或個人。這些代理商在境內市場首次引入該品牌，并且代理銷售該品牌的產品。首次代理商在跨境電商領域扮演著重要的角

75、色，他們負責開拓新的市場，推廣品牌，銷售產品，并與供應商或品牌方建立深度的合作關系。首次代理商需要具備豐富的市場經驗、渠道資源和銷售能力，以及對目標市場的深入了解，才能確?？缇畴娚虡I務的順利開展。與此同時，首次代理商也承擔著較大的風險，面臨市場反饋、品牌效應和同業競爭等多方面的挑戰。首先，首次代理商面臨顯著的市場風險，這包括目標市場的需求、消費者行為和競爭環境的不確定性。在進入新的市場時，首代的商品可能因為市場份額不足、需求不穩定或市場規模小于預期等原因，而出現銷售表現較弱和盈利能力不佳等后果。其次，首代可能面臨品牌聲譽受損、產品質量問題或知識產權糾紛等風險。首代在市場上代表著國際品牌，承擔著

76、傳遞品牌形象和價值的責任。如果其所代理的國際品牌在市場上出現質量、服務問題或者知識產權方面的糾紛，那么首代的聲譽也會受到影響。第三，在跨境電商領域，首次代理商可能會面臨來自其他代理商、平臺直營店或本地競爭對手在價格、產品特性、營銷策略等多個方面的競爭壓力。首次代理商需要制定有效的經營和銷售策略才能保持競爭優勢并實現長期盈利。最后，在首次代理商成功為品牌在境內市場拓寬業務之后，部分品牌方可能會選擇毀約，攫取首代的努力成果。其中，Childlife 案就是一個鮮活的案例，展現了首次代理商所面臨的巨大風險。本案涉及品牌方美國嬰幼兒保健品牌“Childlife”和代理方南京童年時光生物技術有限公司之間

77、的利益沖突。2010 年，南京童年時光公司作為代理商在中國首次代理銷售“Childlife”品牌的產品，該公司投入了大量資源進行市場推廣，并注冊了“童年時光”商標用于產品銷售。通過代理商的努力，成功將該品牌引入中國市場，并且取得了一定的市場份額。然而，2021 年 3 月，品牌方突然終止了與南京童年時光公司的合同，理由是南京童年時光公司未經其授權搶注商標。品牌方的行為導致作為首次代理商南京童年時光公司陷入了嚴重的經營困境。這個案件再一次鮮明地凸顯了首次代理商在跨境電商模式下所面臨的風險可能是極高的。首先，南京童年時光公司作為首次代理商，投入了大量資源和資金用于推廣“Childlife”品牌產品

78、。這些投入包括市場推廣、渠道拓展、品牌建設以及專用商標注冊等方面，為了推動“Childlife”品牌在中國市場的發展，公司付出了巨大努力和成本。其次，盡管南京童年時光公司在合作期間取得了顯著的銷售成績，但是被品牌方在沒有提前通知的情況下臨時終止合約，使得南京童年時光陷入經營困境。最后，盡管南京童年時光公司注冊了“童年時光”商標并將其用于“Childlife”品牌的產品銷售，但法院判決認定該商標權益歸屬于品牌方。這意味著南京童年時光公司投入的品牌建設成本可能無法得到回報，甚至可能導致其品牌資產的全部損失。針對本案，市場環境的不確定性和合同的不完備性是導致首代風險增加的重要原因之一。特別是在新興市

79、場，市場規則和法律法規相對模糊，商業合作的環境可能存在諸多不確定因素。在 Childlife 案中，代理商未能預料到品牌方可能會出現的違約行為，也無法預見到后續可能出現的風險和挑戰，因而在雙方簽訂的代理合同中并未詳盡規定該種情況發生時的責任分配。因此，當代理商與品牌方建立首代關系時，其實質上是在一片未知的領域中冒險。其次，法律制度的不完善也是首代風險增加的重要因素之一。在跨境電商等新興領域中，有關商業合同的履行和知識產權的保護等方面的法律制度尚不完善。代理商往往難以準確把握法律規范和司法實踐，從而產生額外的經營成本和法律風險。在 Childlife案中，首次代理商不僅失去了與品牌方的合作機會，

80、也喪失了繼續使用注冊商標的權利，代理商的合法權益問題無法得到有效解決。綜上所述，Childlife 案提醒我們，市場環境的不確定性和法律制度的不完善可能導致首次代理商面臨著巨大的風險。代理商在選擇與品牌方建立合作關系時，需要更加審慎，全面評估市場環境和法律法規，以及品牌方的信譽和歷史記錄。同時，相關部門和政府機構也應加強對商業合同執行和知識產權保護等方面的監管和執法力度，為首次代理商提供更加穩定和可靠的營商環境，促進商業合作的健康發展。四、代理商境外維權成本過高四、代理商境外維權成本過高境外訴訟和仲裁的高額成本是境內代理商在面臨品牌方違約時維權的主要障礙之一。在跨境電商領域，簽署合同的各方通常

81、受到不同司法體系的管轄。當出現貿易糾紛時，境內代理商可能需要根據爭議解決條款到境外法院或仲裁機構提起訴訟或進行仲裁。這一過程的費用通常極高，包括律師費、訴訟費、調查費等，還可能涉及訴訟過程中的旅行費用、專家證人費用等，上述費用對于中小型代理商來說，往往難以承受。此外，境外訴訟和仲裁的復雜性也是境內代理商維權的一大難題。不同國家的法律體系、文化背景、語言障礙等因素使得代理商在境外維權過程中面臨諸多困難。他們需要雇傭當地的律師，了解當地的法律程序，大大增加維權成本。由于涉及跨境問題，境外訴訟和仲裁往往需要更長的時間來解決，代理商也需要花費更多的時間和精力來應對這些程序。由于代理商通常處于供應鏈的中

82、下游位置，他們在與境外品牌商或供應商簽訂合同時往往處于弱勢地位，合同條款可能并不利于代理商。一旦出現合同糾紛，代理商往往處于被動地位，需要耗費大量時間和精力去維護自己的權益，而這往往又需要面對高額的訴訟費用和復雜的法律程序。境外訴訟和仲裁的高額成本對中國代理商維權構成了重大障礙，這一觀點在一系列實際案例中得到了充分的支持：案例一：2020 年，當事人與英國品牌方簽訂了代理協議，協議中存在對賭條款，約定了當事人在兩年內達到一定的銷售量后將獲得獨家代理權。然而，當事人在完成了大部分銷售目標后，發現線上平臺已經存在另外一家店鋪低價售賣同一品牌的產品，并將貨物轉售給其他店鋪，侵犯了代理商的基本權益。當

83、事人嘗試與英國品牌方溝通，希望品牌方與其共同開具警告函，但品牌方卻以無法管理代理商竄貨為由拒絕合作。此時，代理商面臨著境外訴訟和仲裁的高昂成本以及復雜的法律程序。根據代理合同的爭議解決條款，當事人應當在英國提起訴訟或仲裁，并且預計需要至少 30 萬英鎊以上的維權費用，而疫情因素的影響進一步加劇了代理商的維權難度。由于維權成本過高，當事人最終被迫放棄訴訟，與品牌方達成了和解，清完庫存后即不再進行代理。案例二：2007 年，上海某公司取得某國際知名內衣品牌母公司的經銷授權書后，于2011 年 7 月開始指定某投資公司全權行使其傳統零售商的銷售權，并自 2012 年授權其圍繞該品牌開展市場開拓、產品

84、分銷等工作。隨著該品牌在中國市場的不斷開拓，品牌母公司于 2012 年 7 月起訴上海某公司侵權，欲借此取回品牌的在華經銷權。在訴訟過程中，品牌方質疑了投資公司與上海某公司的代理商身份，以及所售產品的來源，強調在中國內地并無授權的品牌直營商店，并宣布將采取行動制止此侵權行為。這場紛爭不僅在商業層面激起波瀾，也引發了公眾對于品牌授權與產品來源的關注。雙方觀點各不相讓，而關于合作將如何發展的疑問也仍懸而未決，雙方紛爭持續數年。這一系列案例展示了境外訴訟和仲裁高額成本對境內代理商維權所帶來的直接影響。在面對跨境合同糾紛或其他法律糾紛時，代理商往往無法負擔司法程序所帶來的高昂成本，為了減少成本、維護現

85、有利益，常常會選擇放棄訴訟或仲裁的維權手段。這種情況下，代理商可能被迫接受不公平的合同條款或解決方案，這不僅損害了代理商的合法權益，也影響了整個市場的公平競爭環境。因此，對于境內代理商來說，降低境外訴訟和仲裁的成本，提高維權途徑的可及性和公正性，是至關重要的。首先，代理商可以在與品牌方合同簽訂之初就盡可能地明確相關條款，規定訴訟和仲裁的管轄法院以及適用的法律，以減少后續可能發生的糾紛。其次，可以考慮在合同中約定訴訟費用的分擔方式，以減輕代理商的負擔。此外，建立跨境電商糾紛解決機制，提供快速、有效和公正的解決方案，也是解決境內代理商維權困境的重要途徑。當然，為了解決這一困境，也需要有關部門和國際

86、社會共同努力，共同促進跨境電商行業的健康發展，為境內代理商提供更堅實的維權保障。綜上所述，跨境電商代理商在國內市場的業務開展仍然面臨諸多挑戰。面對其他代理商的激烈競爭、和品牌方之間的利益不一、高風險和高成本等問題，代理商需要不斷提升自身的競爭力和應對能力，尋找切實可行的解決方案，以應對市場的變化和挑戰。品牌商和代理商之間應建立起更加合理和公平的合作關系，以減少合同糾紛的發生，共同維護市場秩序和行業健康發展。同時，政府部門也應加強監管和政策支持，為跨境電商代理商提供更加穩定和有利的發展環境。第四部分 針對境內代理商侵權問題的法律建議如上所述，由于涉及到利益紛爭，許多時候境外代理商可能突擊性地解除

87、合同并收回相關的代理權限，如果此時境內代理商繼續使用商標或使用類似的裝潢，則可能遭到侵權以及不正當競爭的控告，背負沉重的法律責任。面對此類爭議，司法者需要深入理解和把握跨境電商的商業模式，以穿透性的眼光洞察雙方當事人之間的實際利益格局，從而作出妥當的裁判。從這樣的視野出發，可能不宜輕易認定境內代理商侵犯商標權、侵害競爭權益，縱使認定二者成立，也應該審慎確定賠償額度，避免濫用懲罰性賠償乃至于頂格判罰。一、以實質標準判斷侵權行為成立與否，避免機械司法一、以實質標準判斷侵權行為成立與否，避免機械司法在跨境電商代理模式之下，判斷境內代理商是否構成商標等知識產權侵權，必須在法律形式邏輯思維的主導下引入實

88、質性的要素，情境化地判斷侵權本身的成立與否，從而作出符合商業邏輯、具有良好社會效果的判決。雖然知識產權侵權具有一定的特殊性，但是在判定侵權的成立時，相當程度上還是要回歸到到侵權法的一般原理。在考慮侵權要件是否成立時，尤其要對當事人是否具有故意故意作出判斷。故意又可以進一步被拆分為認知因素認知因素和意志因素意志因素，二者在認定侵權的成立時缺一不可。如果深入品牌代理交易模式的細節就會發現，在當事人爭議產生之后，境內代理商往往缺乏前述認知因素和意志因素，因而并不具備真正意義上的侵權故意。（一）境內代理商缺乏故意侵權的認知因素從認知因素認知因素上講，由于存在權益爭議，所以當事人其中可能對自己的行為構成

89、商標侵權并不明知。從邏輯上講，相關合作合同的解除是商標侵權的前提，在合同沒有解除的情況下，境內代理商繼續享有使用商標的許可。如果品牌方僅以通知的方式解除合同，那么其是否確實享有合同解除權往往是一個有爭議的問題，需要留待法院進行實體判斷。在終局性的司法判斷作出以前，代理商很可能并不接受對方享有解除權，并認為自己依然有權依約使用商標，在現實層面上，此時代理商并不認為自己在侵犯知識產權，因此也就缺乏認知因素。在某種意義上，這也屬于廣義的商標權利狀態“不穩定”的情形之一，因而不具備成立侵權故意的前提。作為參考，山東省高級人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的裁判指引當中就提到：“對于被告

90、是否具有侵權故意，人民法院應當審查被告主觀上是否明知其行為會導致侵權結果的發生，并希望或者放任這種結果發生。審查時應當綜合考慮知識產權客體類型、權利狀態穩定性權利狀態穩定性、相關產品知名程度、被告與原告或者利害關系人之間的關系密切程度等因素?！庇纱丝梢?，權利歸屬的清晰是各方當事人認知到自己的行為侵權與否的必要前提。在解約通知突然發出、權利狀態尚不明朗的情形下，很難說代理商確實清楚地認知到自己正在侵犯他人的知識產權。由此可見，在實際的判決活動中，法院不宜忽略當事人之間存在權益爭議的這一背景事實，不宜簡單地將當事人的行為定性為故意侵權或者惡意侵權，更不能因此去簡單地適用什么懲罰性的賠償或者頂格判賠

91、的思路。（二）境內代理商缺乏故意侵權的意志因素從意志因素意志因素上講，法院需要考慮當事人在先的合作關系的背景，判定當事人真正的企圖，以及其對于權益侵害結果的態度。在很多情況下，如果境外的品牌方與境內的代理商發生糾紛之后，后者為了維護其權益，往往認為自己在一定的條件之下，在一定的期限之內，仍然可以使用品牌方的標識等。在商業社會中，這應該是符合經營者的一般感情的，不具有意圖上的惡性，因為這一品牌的影響力和市場知名度，畢竟自己作出了重大的貢獻?！败姽φ?，有你的一半，也有我的一半”。自然而然地，境內的代理商傾向于認為，境外品牌方意圖將自己一腳踢出的行為是完全沒有誠信的行為。正是基于這樣的背景，境內的代

92、理商才往往不接受合同因為違約被解除、自己無權使用相關標識等指控，而是繼續使用。對這種心理狀態，很難以簡單的“希望”或者“放任”加以描述和形容；退一步講，即使在特定情形下有可能構成“放任”，也缺少規范意義上的主觀惡性，且有待證據的充分證明。由此可見，跨境電商代理中出現糾紛的情況與當事人之間完全不存在先前合作關系、不存在關于品牌權益歸屬方面的爭議的情況下的侵權，其實是完全不同的。后者是關于商標侵權的一般情形，體現了立法者的原初想象，法院在判決時不能盲目地將后一種情況所體現的侵權故意遷移到前者之中，畢竟二者存在天壤之別。面對跨境電商的特殊合作模式，只有對侵權故意中的意志因素作嚴格的狹義解釋，才能守護

93、商業活動中的誠實信用，避免被當事人“當槍使”的局面發生。值得一提的是，如果貿然作出違背商業邏輯的判罰，可能會形成負面的宣示效應，阻礙電商模式的創新阻礙電商模式的創新。因為在這樣的裁判思路下，境內的代理商可能出于風險規避的考量不再原意承擔投入周期長、前期風險高的品牌代理活動，也不再原意共同參與境外品牌在境內的培育和開拓工作。面臨不確定的市場環境，境內代理商前期需要進行大額投入，從而拓寬渠道、加強宣傳，其商業風險難以預料。如果在品牌培育成功之后，又要再去承受訴訟上的不利風險，境內企業的代理意愿恐怕會遭受打擊，進而跨境電商商業模式的創新可能遭遇挫折甚至陷入遲滯，其結果恐怕也將不利于整個市場的持續高質

94、量發展。實際上，司法政策的制定者一貫重視知識產權領域案件的判決與促進創新之間的關聯，如果對權利人的過分保護不利于創新發展，那么就應該出于公共利益的考量適度降低保護標準，從而真正實現各方利益的衡平。例如，山東省高級人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的裁判指引即指出：“關于不宜適用懲罰性賠償的情形：人民法院在審查被告是否具有侵權故意時，應當綜合考慮原告主張的權利狀態穩定性或者是否存在阻礙創新阻礙創新等因素?！敝R產權制度原本就是出于對于社會創新的保護，但是如果當事人以違背誠實信用的方式利用知識產權制度，又會反過來阻礙社會創新，那么司法者就應該遵循知識產權制度原本的設立目的，在一定條

95、件下拒絕為該方當事人提供保護，從而真正實現法律原本的宗旨，避免產生法律“自我悖反”的吊詭局面。二、謹慎認定不正當競爭，合理劃分權益歸屬二、謹慎認定不正當競爭，合理劃分權益歸屬上述論證主要是針對商標侵權而言。實際上，類似的邏輯也可以適用于不正當競爭的判定：由于雙方當事人之間特殊的商業模式，不宜輕易認定不正當競爭（如包裝、裝潢混淆）的成立。這樣的觀點既有法理支撐，也得到了既往案件裁判思路的支持，更符合商業世界活動運作的實際需求。（一）作為解釋對象的“不完備”合同作為一種新型的跨境貿易模式，跨境進口電商伴隨著電商平臺的崛起，在最近 10 多年來獲得了長足的發展。在我國目前的跨境進口電商的運行機制中，

96、境內代理商發揮著非常重要的作用，然而，相關法律法規對境內代理商合法權益的保護卻并不明確和充分。在司法實踐中，若境內代理商和國外品牌商發生業務上的沖突和糾紛并訴諸法院，法院應當對其合作協議進行解釋，在尊重雙方當事人真實意思的情況下，依法作出裁判。然而，通常而言，境內代理商和外國品牌商在其最初的合作協議或代理合同中，并不會詳細列舉出各種可能的條款，來預先設定好各種利益分配的方案。一旦后續的合同履行過程中出現糾紛，法院難以直接根據雙方當事人的合同約定作出認定與裁判。這一現象的出現，與跨境進口電商的特殊商業模式有關。一方面，我國從事跨境進口電商代理的企業的規模往往不大，相應的法律方面的人才和知識儲備并

97、不完備，因此，境內代理商在與國外品牌商進行談判的時候，往往難以通過合同、在法律層面設定一套復雜的、具有長遠預期的利益分配的方案。合同約定上的模糊與空白，往往是受現實因素所限。另一方面，更為重要的是，境內代理商的議價談判能力也往往處于較為弱勢的地位。國外品牌商固然需要通過更加熟悉國內市場、國內消費者需求和國內營銷策略的境內代理商來打開國內市場的大門、拓展國內市場中的業務，然而，對于國外品牌商而言，這一選擇并非是單一，恰恰相反，國外品牌商在選擇境內代理商方面，有著十分充足的選擇。如果某一境內代理商開出的條件并不符合國外品牌商的預期，后者大可直接拒絕與該境內代理商合作，而徑自選擇其他更加心儀的境內代

98、理商。換言之，在跨境進口電商業務蓬勃發展的當下，國外品牌商的議價能力遠遠高于境內代理商。在此背景下，合同內容中的約定自然更加傾向于國外品牌商的利益，有利于保障境內代理商長遠利益的約定則往往比較簡單、粗疏，甚至缺乏相關的約定。除此之外，另一個十分重要的因素在于，在跨境進口電商代理業務中，未來的經營況狀充滿著不確定性。國內品牌商先前并沒有在境內有過業務上的推廣，考慮到不同國家的消費者在商品服務的選擇和喜好上天然具有較大的差異，并不十分熟悉國內消費者需求和喜好的國外品牌商所生產或提供的商品和服務，不一定會獲得國內消費者的青睞。對于境內代理商而言，這無異于一場存在較大風險的“賭博”，經營狀況、收益情況

99、等等因素，均是未知的。某一國外品牌既可能在國內大受歡迎、成為“爆款”，也當然有極大的可能無人問津。因此，無論是對于國外品牌商而言，還是對于境內代理商而言，對未來的權利義務關系或利益狀況作出提前的預測和分配，都是十分困難、甚至是徒增成本的。簽訂一份相對簡單但足以滿足當下合作需求的代理合同，往往才是更為經濟的、高效率的做法。當然，在理論上也存在著其他替代方案以規避合同內容約定并不詳細所可能帶來的風險與損失，比如采取股權合作的商業模式，也即境外品牌商和境內代理商為了合理分配特定品牌在境內推廣成功后所產生的商業價值而設立相關的公司，由雙方共同持股，通過股權價值來兌現、落實合作價值。這種做法固然十分周全

100、，但在實務操作中卻難免存在較大的現實障礙。主要是因為這種合作模式在前期回導致較高的交易成本，而雙方當事人對于相關的合作在將來是否能夠取得成功，都難以有相對準確的預期。因此，在現實的商業活動中，采取這種模式來預先分配相關合作商業價值的做法，反而是不那么經濟的做法?；谝陨先矫嬖?，境內代理商和境外品牌商通常并不會在合作之初，就在代理合同中就合作細節和將來可能存在的利益分配作出事無巨細的約定。這受制于雙方當事人的能力與強弱對比，也更加符合特定商業模式的運作需求。然而，這一做法也可能帶來不必要的風險，尤其可能損害境內代理商的利益。一旦雙方當事人后續因為代理業務發生糾紛和爭議并訴諸法院，合同在經濟層

101、面上的不完備，將在確定雙方權利義務、合理分配商業價值等方面帶來困難。此時，法院應當如何對境內代理商和境外品牌商之間簽訂的這份“不完備”合同作出妥當的解釋，是需要進一步明晰的關鍵問題。（二）作為保護對象的特殊法益通常而言，此類糾紛的主要爭議焦點在于特定包裝裝潢的歸屬及相關利益的分配。探求如何對“不完備”合同作出妥當的解釋以實現符合實質正義的利益分配前，需要首先明確此類法益的特殊之處。我國民事立法習慣上將權利與利益合稱為“合法權益”或“民事權益”。既然合稱“權益”，就表明權利與利益是存在區別的。而且，權利與利益畢竟在法律屬性和保護態度上有重大區別，不能因為具體界限不易區分而忽視其差別。在知識產權法

102、律領域，存在著權利保護與利益保護兩大基本法益保護格局，即知識產權專門法通常都是以賦予專有權的方式保護權利，而反不正當競爭法則是以制止行為的方式保護法益。與保護知識產權的特別法相比，反不正當競爭法所保護的利益具有很大的模糊性，通常達不到權利的程度，只是一種并不確定、也并不穩定的法律上的利益，是否保護通常取決于個案的判斷。而利益的范圍十分廣泛，有受法律保護的利益與不受保護的利益之分，受保護的利益可以稱之為法益。與注冊商標專用權等具有絕對權性質的權利相比，作為法益的特定包裝裝潢的保護，具有以下突出的特點。首先，保護法益具有情境性。與注冊商標專用權等法定的權利不同，特定包裝裝潢法益的保護具有情境性，即

103、在保護之時才能按照保護條件和具體進行確定，保護客體、范圍和條件都不是非常確定的。雖然據以確定是否存在法益或者是否需要保護的事實已經發生和存在，但只有經保護之際的確認之后才能確定是否保護及保護到何種程度。例如，在仿冒費列羅巧克力包裝裝潢不正當競爭案中，最高人民法院再審判決區分了包裝裝潢中受到保護元素與不受保護的元素，即有些元素不具有特有性，或者屬于通用的包裝、裝潢元素，不能被獨占使用，同時認定其整體構造形成了可以識別商品來源的顯著整體形象，只需要在這種意義和范圍進行保護。鑒于此，再審判決在區分構成要素的基礎上，只保護到特有性元素的范圍和程度，不妨礙更改整體形象而達到明顯區別時，仍可使用相關包裝裝

104、潢的基本元素，以免遭受整體改變的致命性傷害。25這種思路典型地體現了利益保護思維，也即利益保護的程度和范圍可以結合案件事實進行具體界定，其保護具有情境性和彈性，而權利的范圍則是預先確定的，其保護則具有剛性。其次，保護客體具有靈活性。特定包裝裝潢的保護系為彌補注冊商標保護之不足，而相較于后者，對前者的保護充分體現了利益保護的不確定性和靈活性等特征。權利保護則具有更強的穩定性和固定性，對利益的保護常常不太穩定和固定，且通常取決于具體情況，在保護條件上具有靈活性，在應然層面也確實需要體現靈活性。例如，注冊商標一經獲準注冊，即受到保護，其權利客體固定且權力范圍清晰，侵權構成要件比較易于把握。相比之下，

105、特定包裝裝潢的保護更多25參見“意大利費列羅公司訴蒙特莎（張家港）食品有限公司等不正當競爭糾紛案”，最高人民法院（2006）民三提字第 3 號民事判決書。取決于對是否符合具體條件的具體衡量，包括其構成元素和利益范圍需要根據使用場景進行具體確定和界定，且其知名度等情況是動態的，對其保護也要動態地看待。此外，這種靈活性還體現于保護客體的可變性上。具體而言，包裝裝潢的構成要素并不固定，既可能是包裝裝潢中的部分元素，也可能是超越個別元素之上的整體形象。包裝裝潢之所以能夠受到反不正當競爭法的保護，首先在于事實，而非權利。因此，對于構成元素和保護客體的確定可以具有較大的靈活性，而不必像注冊商標、外觀設計專

106、利等那般確定和一成不變。最后，保護法益具有獨立性。特定包裝裝潢并不依附于注冊商標或者商品特有名稱，只要特地的特定包裝裝潢能夠達到足以據其識別特定商品來源的程度，就有必要納入反不正當競爭保護中來，這也是其與外觀設計、實用藝術作品等權利保護的根本區別所在。包裝裝潢的識別商品來源意義是基于特定構成要件并根據具體事實來認定的，這一保護并不和特定的商標或商品名稱產生交叉。注冊商標固然受到商標法的單獨保護，但在法律上，其與特有名稱、包裝裝潢涇渭分明，三者之間相互獨立，并非包容關系。這意味著，三者即使在客觀上或物理意義上被設計在一起，構成一個共同的標識形象政體，事實上也可能同時發揮作用，但在法律上和觀念上仍

107、然是獨立的和可分的。尤其是，知識產權主要是一種觀念上的權益，各個或者各類權利獨立發揮作用，并且不以實物的形態和邊界為基礎界定權利，不可能具有像有體物因混同等在物理上無法分開那樣的自然屬性，且因平衡利益的政策需要，法律對于知識產權的保護有意不達到像物權那樣的獨占性和排他性，而設定特定的觀念意義上的法律邊界。因此，通常不存在因事實上的不分而導致在法律上只能不可分的情形，就對包裝裝潢的保護而言，其具有區別于商標和特有名稱的獨立性，其利益歸屬也不必然受到商標歸屬的影響。因此，包裝裝潢作為一種受保護的利益具有其不同于權利保護的特殊性，在對“不完備”合同進行解釋、確定包裝裝潢法益的歸屬時，上述特殊性顯然是

108、不可忽視的重要考量因素。（三）作為追求目標的實質正義跨境進口電商代理的特殊商業模式下，合同的“不完備”成為常態，這就要求法院應當探尋合同背后的利益關系，對合同進行妥當的解釋，并不應僅僅局限于合同本身所明確的內容。與此同時，對合同內容的解釋還須關注作為保護對象的法益的特殊性，結合特定的歷史背景和當事人之間的商業互動，對利益分配作出情境式的、妥當的判斷，使得利益分配既不突破法律法規與當事人之間的約定的限制，又符合誠實信用原則、商業運行邏輯和當事人合作關系中的深層次利益結構，從而為各方當事人尋求一種符合實質公平的利益分配格局。一方面，無論是就注冊商標和商品名稱而言，還是就沒有明確約定歸屬的、事后逐漸

109、具有一定影響力的特定包裝裝潢而言，境外代理商都具有原創性的貢獻，這一點毋庸置疑。但另一方面，同樣不可忽視的是，特定商品之所以能夠足夠高的商譽，特定包裝裝潢之所以能夠獲得巨大的影響力和商品識別效應，境內代理商的功勞同樣不可埋沒。具體而言，對于在國內上沒有打開市場的國外品牌而言，僅靠自身的努力難以取得國內消費者的高度認可，更不用說獲得巨額的商業利潤。這一方面，境內代理商有著其獨特的優勢和巨大的貢獻。境內代理商憑借自身對推廣境外商品的經驗和其對國內消費者的需求的充分認知，在市場拓展和營銷上采取更適合國內營商環境和更加符合國內消費者認知的形式和策略，為國外品牌在國內市場中知名度的提高、商譽的積累、利潤

110、的獲取等等各方面均作出了不可或缺的貢獻。境內代理商的上述艱辛的努力與其所付出的巨大成本不可忽視，尤其對于尚未明確約定利益歸屬的包裝裝潢，境內代理商在其形成與發展過程中發揮著巨大作用?；谶@一考慮，如果判決將相關利益歸屬僅僅歸屬于任何其中一方，均是顯失公平的決定。因此，考慮到境內代理商和境外品牌商對于特定商品在國內市場中進行推廣均具有各自不可被取代的貢獻和作用，應當對有關利益進行更為適當的分配。在某種意義上，這種分配需要符合雙方合作之本意，也即從雙方所訂立之合同中可以推知出的合作目的與真實的利益關系，也是一種基于雙方實際商業活動所作出的利益平衡。具體來看，就基礎的利益結構而言，跨境進口電商中的境

111、內代理商和競拍品牌商之間實際上構成了一種類似于商業合伙性質的、在中國境內共同進行品牌建設和商業推廣的合作關系。在這一合伙關系下，除非雙方在合作之初或合作過程中就各種權利和利益的歸屬進行了明確的約定，否則，將相關利益認定為各方共同所有，才是符合合伙關系、符合各方在品牌建設和商業推廣中共同作出貢獻的實際情況的決定。這一認定，對于特定包裝裝潢而言尤其如此，因為境內代理商和境外品牌商通常不會就特定包裝裝潢這一法益的分配作出明確約定，且對于包裝裝潢在境內的推廣，境內代理商有著不可忽視的巨大貢獻，將包裝裝潢認定為由境內代理商和境外品牌商共有，才兼顧各方利益的體現。當然，需要進一步澄清的是，將包裝裝潢權益判

112、歸雙方共有，并不會當然損害其指示商品來源的作用。如上所述，注冊商標、特有商品名稱和包裝裝潢均具有指示商品來源的作用，然而，三者在法律意義上是涇渭分明的，不可混為一談。知識產權作為一種觀念上的權益，各自獨立發揮作用，并不以物理上的界限作為劃分權益的界限。即便在日常生活當中，三者往往同時出現，并且同時發揮著指示商品來源的作用，甚至在物理上是不可分的，但并不影響在法律判決上，三者各自具有獨立性。此時，判斷是否存在商業混淆的關鍵之處并不在于雙方當事人是否均使用了相同或相似的包裝裝潢，而在于在整體形象層面，是否會導致消費者對特定商品的來源產生混淆。這意味著，即便在代理關系結束后，境內代理商和境外品牌商仍

113、然在國內市場中同時使用雙方共同所有的特定包裝裝潢，但只要在注冊商標、名稱以及諸如外觀設計、廣告宣傳等等其他方面作出不同的設計、呈現和宣傳，便足以使得消費者不會僅僅因為相同或相似的包裝裝潢而對商品來源產生混淆。因此，在特定包裝裝潢的利益分配問題上，認定其為雙方共有，不僅兼顧了境內代理商和境外品牌商雙方的利益，也不會損害廣大消費者的合法權益與社會公共利益。值得一提的是，上述認定思路也已在實務中得到了最高人民法院的認定。在“廣東加多寶飲料食品有限公司、廣州王老吉大健康產業有限公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案”中，最高人民法院認為，涉案紅罐包裝裝潢權益系雙方共同享有，認定理由有以下三點：

114、王老吉品牌在涉案包裝裝潢權益形成過程中發揮的作用，加多寶公司在對紅罐王老吉涼茶的經營行為在涉案包裝裝潢權益形成過程中發揮的作用，消費者的認知和公平原則的衡量。與此同時，最高人民法院進一步指出，綜合考慮上述因素，結合紅罐王老吉涼茶的歷史發展過程、雙方的合作背景、消費者的認知及公平原則的考量，因廣藥集團及其前身、加多寶公司及其關聯企業，均對涉案包裝裝潢權益的形成、發展和商譽建樹，各自發揮了積極的作用，將涉案包裝裝潢權益完全判歸一方所有，均會導致顯失公平的結果，并可能損及社會公眾利益。因此，涉案知名商品特有包裝裝潢權益，在遵循誠實信用原則和尊重消費者認知并不損害他人合法權益的前提下，可由廣藥集團與加

115、多寶公司共同享有。26上述判決思路便是平衡各方利益、追求實質正義的典型體現，無論是從最高人民法院在我國司法系統中的權威地位而言，還是從該案判決本身清晰的思路和較強的說服力來看，該案的判決思路和判決結果都十分具有參考價值。（四）作為重要考量因素的社會效果司法判決同時具有法律效果和社會效果，法律效果通常僅在司法裁判所關注的具體個案中產生作用，但該判決一旦作出，將難免在社會層面產生案件本身之外的、具有深遠影響的社會效果。就法律適用而言，準確性和確定性是法律及其適用的基本屬性，雖然法律不可能在所有案件中都產生確定的、唯一的正確答案，但應在多數案件中如此。但是，有時正確答案是顯而易見的，有時則需要結合具

116、體案件加以認定，而在有些情況下，也必須同時考慮司法判決的社會影響。簡單的案件固然千篇一律且只有一條路可走，但疑難案件的裁判有時確實有不同的路可走，法律有時不具有唯一正確答案。這些案件提供了真正的選擇機會不是在這兩種裁決之間的選擇，一種裁決可以說是幾乎肯定正確，另一種可以說幾乎可肯定錯誤；而是一種平衡的選擇，一旦它宣布了，也就宣布了一種新的正確和一種新的錯誤。法律意義上的疑難復雜案件不等于影響巨大的轟動性案件，妥當的利益平衡也不等于權益性或者迎合性地模糊是非和“和稀泥”，機智妥協絕不同于投機取巧，更在于通過妥當的法律適用，明細或者確立持久性的法律界限，真正地維護好和實現好公平正義。在對境內代理商

117、和境外品牌商的代理合同進行解釋和漏洞填補時，一方面要平衡各方利益，追求個案意義上的實質公平，另一方面也要考慮到判決結果的社會效果，從而實現社會層面上的、更為廣泛的公平正義。保護外商投資固然是推動經濟高質量發展、促進國內國外雙循環的重要的一環，但與此同時，對本土企業的保護與重視、在整體上營造良好的政治生態與營商環境同樣不容忽視。給境26參見廣東加多寶飲料食品有限公司、廣州王老吉大健康產業有限公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案，最高人民法院（2015）民三終字第 2 號民事判決書。外投資者以信心，不能以損害本土企業的利益為代價，尋求二者利益的平衡，讓本土企業家不必在長期的商業合作中擔心

118、被對方“過河拆橋”、“卸磨殺驢”同樣十分重要。這也就意味著，法院在處理相關糾紛時，應當充分發揮司法智慧，在個案中進行利益平衡以實現一種符合實質公平的利益分配格局的同時，也要關注司法裁決的社會效果，讓境外投資者放心，也讓本土企業家安心。有鑒于此，在司法實踐中，法院更應當采取一些具有導向性的裁判思路，在利益分配時考慮結果對公共政策和營商環境的影響。具體而言，法院在認定特定包裝裝潢等權益歸屬時，應當考慮現實中跨境進口電商代理業務的實際運營模式，將雙方的合作關系認定為合伙，并將包括特定包裝裝潢在內的、各方當事人未提前約定的權益認定雙方共用享有，并且以司法裁判的方式，給予各方當事人以及行業中的其他利益相

119、關方以積極的、穩定的激勵，推動該商業模式健康、持續、高質量地發展。這既符合當下關于營造良好營商環境的現實與政策需求，也符合現實以及潛在的境內代理商和境外品牌商等等各方主體的根本利益。三、綜合考慮當事人商業合作背景，審慎確定賠償額度三、綜合考慮當事人商業合作背景，審慎確定賠償額度再退一步講，縱使司法者認為在類似的跨境代理案件中成立侵權以及不正當競爭，也還是需要在確定賠償額度時綜合考慮各方面的背景因素，慎重決定是否適用懲罰性賠償以及賠償的具體數額?？紤]到當事人之前存在的合作背景，以及關于品牌增值部分的權益劃分存在爭議，即使在認定境內代理商的行為構成對境外品牌的侵權性使用，在確定相應的賠償數額的時候

120、，法院的決定也需要具有更多的衡平性的考慮。（一）類似案件不具備懲罰性賠償的適用前提一方面，不應當輕易認定當事人具有“惡意”以及“情節嚴重”，必須綜合個案當中的商業背景進行慎重和適當的判斷，避免懲罰性賠償的濫用。最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋（下稱知識產權懲罰性賠償解釋）第 1 條規定：“原告主張被告故意侵害其依法享有的知識產權且情節嚴重情節嚴重，請求判令被告承擔懲罰性賠償責任的，人民法院應當依法審查處理。本解釋所稱故意，包括商標法第六十三條第一款和反不正當競爭法第十七條第三款規定的惡意惡意?！笨梢妼τ谑欠襁m用懲罰性賠償，必須分別分析惡意與情節嚴重兩大方面，否則就不

121、能任意突破侵權責任的填平原則，不當擴大損害賠償的范圍。就惡意而言就惡意而言，知識產權懲罰性賠償解釋第 3 條明確提到：“對于侵害知識產權的故意的認定，人民法院應當綜合考慮被侵害知識產權客體類型、權利狀態和相關產品知名度、被告與原告或者利害關系人之間的關系被告與原告或者利害關系人之間的關系等因素?！鼻耙烟峒?，考慮到境內代理商與境外品牌方之間的長期合作關系以及合同解除行為的突然性，在跨境電商代理爭端爆發后，有關商標權的或者裝潢的權屬狀態往往陷于爭議之中。直到司法裁判給出終局性的結果以前，境內代理商往往并不明確知曉其繼續使用案涉商標和裝潢的侵權性質，很可能難謂“故意”。另外，從法律情況以及商業慣例上

122、講，此時境內代理商在繼續使用相關商標及裝潢時，也很可能是認為自己正在使用此前共同培育的品牌，是具有正當性的行為，這與兩個此前毫無關系的主體之間的侵權行為不可等量齊觀。實際上，懲罰性賠償語境下的“故意”或者“惡意”相對于一般侵權的判斷標準可能更高，正如國家知識產權局關于“故意侵犯知識產權”認定標準有關事宜的批復所指出：“故意是知識產權懲罰性賠償條款適用的主觀要件，懲罰性賠償作為對侵權人的加重處罰，對侵權行為的主觀過錯程度要求更高?！睂τ谶@種具有一定的實質合理性的使用行為，應當回歸商業常識以及基于這種常識所建立的正當的商業信賴，不宜使用具有道德情感意味的“惡意”對其進行評價，否則就意味著“惡意”的

123、標準被不當降低甚至被實質性架空，這意味著“惡意”這一概念的虛化，將會使其在裁判中失去原本可以起到的基準性作用。就情節嚴重而言就情節嚴重而言，知識產權懲罰性賠償解釋第 4 條規定：“對于侵害知識產權情節嚴重的認定，人民法院應當綜合考慮侵權手段、次數，侵權行為的持續時間、地域范圍、規模、后果，侵權人在訴訟中的行為等因素?！庇纱丝梢?，情節是否嚴重的判定是一項結合多要素的綜合判斷工作，必須深入當事人關系形成和解除的商業背景，全面考慮個案商業模式的運作過程，語境化地判定情節是否嚴重的問題，而不能以完全形式化的標準進行機械裁判。例如，現實中有法院認為，只因為當事人在網絡平臺銷售，所以就屬于“地域范圍較廣”

124、，在互聯網時代這無異于認為所有涉嫌侵權的電子商務平臺內經營者全都可能符合情節嚴重的要件，顯然是不當地加重了當事人的責任；又如，有法院認為在品牌代理案件中，代理人在起訴后仍然沒有停止侵權行為，因此屬于情節嚴重，但是如上所述，這種認定方式既不符合當事人重新尋找渠道的商業需要，也不符合當事人基于商業邏輯所形成的正義感，屬于對當事人的不當苛責?？梢?，第 4 條的列舉內容只是裁判時的輔助要素，真正重要的并不是要素內容本身，而是其所折射的深層次的利益格局。如果機械地考慮該條所列舉的要素，那么很容易過分放低“情節嚴重”的標準，以至于動輒適用懲罰性賠償；而如果充分考量當事人之間的關系實質，則未必會得出同樣的結

125、論。具體到品牌代理的語境中，如果考慮到境內代理商的弱勢市場地位和必須承擔的風險，那么就更不應當輕易認為其構成情節嚴重。（二）即使適用懲罰性賠償，也應減輕數額另一方面，即使法院確實要適用懲罰性賠償，也應當慎重確定數額，尤其是應當在確定數額時遵循商業邏輯，避免過于任意和武斷。在確定賠償數額的過程中，必須充分考慮到下述事實：在不少類似的案件中，境內的代理商之所以要在一定的時間內去繼續使用品牌，主要是為了獲得商業層面上的緩沖的時間，在市場上進行必要的渠道轉換。在這種情況下，代理商侵權性地使用他人商標或其他標識，可能實屬“被逼無奈”，在最終判定侵權責任之前，需要參考境外品牌方是否基于誠信原則，給予境內代

126、理商以合理的緩沖期、轉換期。否則，境內代理商就會面臨商業上的嚴重被動，處于極為不利的境地。在前文提到的 Cambridge Satchel 案中，原代理商在與廠家的包銷期間被天貓國際取代；The English Whisky 案中，維權成本超 30 萬英鎊迫使中國代理商放棄維權。這都是境內代理商處于弱勢地位的印證。從商業邏輯的角度看，如果境外品牌方以一種突然襲擊的方式剝奪境內代理商的代理權，一夜之間，境內代理商要完成所有的渠道轉換，要尋找其他合作伙伴，這完全是不現實的。如果發生了這種情況，從務實合理的裁判來講，就有必要考慮在計算損害賠償額的時候，將其考慮進去，從而實現一種事實上的抵扣（抵銷）。

127、申言之，既然境外品牌方的突擊式解約有違誠信，在商業的意義上對境內代理商造成了損害，那么這部分損害所形成的“債務”就應該與境內代理商的侵權之債相互抵消，在裁判結果上體現為境內代理商賠償額的降低。再換一個角度來說，盡管并不嚴格地符合相應的構成要件，但是這種突然解約所形成的利益格局實際上非常類似于“與有過失”或者“過錯相抵”，因為境外代理商將合作伙伴一腳踢開的解約行為恐怕也很難得到正面的規范評價，應屬某種“過錯”。既然如此，在裁判時便應該同時考慮到雙方當事人行為可能存在的商業意義上的過錯，并在確定賠償數額的時候將其納入考量，降低懲罰性賠償的數額。倡導這樣的裁判思路，不能被理解為是降低知識產權的保護力

128、度，更加不能被理解為鼓勵代理商去故意侵權，毋寧說，這種裁判思路會引導當事人以更加誠信的方式去開啟和結束一段商業合作關系，去引導當事人通過協商達成一種利益分配上的更加均衡的格局。這是因為，這樣的裁判思路會充分宣示對于商業理念和商事邏輯的尊重，從而對境外的品牌方任意毀約的行為形成負面激勵。反過來說，加強知識產權保護，不意味著要忽視當事人之間的商業合作的深層次的利益結構，更不意味著鼓勵當事人非誠信地去剝奪相對人本來應當享有的合理的商業利益。事實上，在類似于跨境電商品牌代理這種特殊的利益構造中，只有相對傾斜性地保護代理商的合法權益，才真正符合商業主體對于裁判結果的認知與期待，也更有利于各方當事人以誠信的姿態加強合作，從而真正實現商業語境下的實質性正義?？缇尺M口電商在其發展過程中必然會引發各種類型的問題，唯有著眼現實，深入研究這種商業模式中的利益結構以及權益分配模式，才可以形成合理的問題解決思路，避免法律邏輯與現實商業邏輯的隔膜乃至割裂。