1、大成 30 周年所慶文集大成律師事務所商業秘密合規研究報告周龍龍地點：大成北京專業領域：知識產權、爭議解決、公司與并購、刑事 實習律師陳福地點：大成北京專業領域：知識產權、爭議解決、公司與并購、刑事合伙人課題主持人林微地點：大成北京專業領域：知識產權、競爭與反壟斷、爭議解決、公司與并購合伙人課題參與人摘要商業秘密維權非常困難，大多數案件以撤訴結案，而維權成功率低。我國企業的商業秘密保護意識和能力普遍較低，企業自身商業秘密保護存在專利申請與商業秘密不加以區分等諸多問題。其中導致商業秘密無法獲得保護的主要原因是商業秘密不合規。本文結合我國商業秘密保護現狀，論述商業秘密合規審查的重要性，介紹與商業秘

2、密相關的民事法律規定、刑事法律規定、行政法律規定；從商業秘密的保護范圍、非公知性（又稱“秘密性”）、商業價值性、保密性等角度論述如何進行商業秘密合規審查；不僅論述了防止自身商業秘密被他人侵犯的合規審查，還論述了防止侵犯他人商業秘密的合規審查以及對限制技術進步、壟斷技術等行為的合規審查。關鍵詞：商業秘密 合規 非公知性、商業價值性 保密性CONTENTS030030031032032034034034035035036038038041043044050050052052054048048049引言 第一章 我國商業秘密保護現狀 一、商業秘密司法保護的基本情況 （一）商業秘密案件數據統計 （二）

3、商業秘密案件數據分析 二、商業秘密保護存在的問題（一）對商業秘密保護范圍沒有明確的認識 （二）專利申請與商業秘密不加以區分 （三）對商業秘密載體和區域缺乏系統有效的保護 （四）保密宣傳教育的力度不夠（五）人工智能利用程度不高 （六）商業間諜的存在 三、不合規是導致商業秘密無法獲得保護的主要原因 （一）侵犯商業秘密案例 （二）商業秘密的性質 （三）不合規是導致商業秘密無法獲得保護的主要原因 第二章 我國商業秘密的法律規制 一、商業秘密的民事法律規制 （一）通過民法典明確了商業秘密屬于知識產權 （二）通過反不正當競爭法規定了商業秘密的概念、侵權行為、舉證責任及損害 賠償方式等 （三）通過司法解釋進

4、一步細化商業秘密的規定 （四）通過勞動合同法從企業內部對商業秘密進行保護 （五）通過民事訴訟法對訴前禁令和證據保全進行了規范 （六）通過最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律諾干問題的解釋規定 商業秘密的性質和權屬 二、商業秘密的行政法律規制 （一）通過關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定對商業秘密進行行政保護 （二）通過中央企業商業秘密保護暫行規定對中央企業商業秘密保護提出 強制性要求（三）通過全國商業秘密保護創新試點工作方案制定商業秘密保護的總體要求與 主要任務等 （四）通過國家工商行政管理局關于商業秘密構成要件問題的答復明確商業秘密 的構成要件 三、商業秘密的刑事法律規制（一）通過刑

5、法規定侵犯商業秘密罪 （二）通過中華人民共和國刑法修正案（十一）增設為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密罪（三）通過最高人民檢察院、公安部關于修改侵犯商業秘密刑事案件立案追訴標準的決定 確定侵犯商業秘密罪的立案標準（四）通過最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用 法律若干問題的解釋（三）進一步細化侵犯商業秘密罪的構成要件 第三章 商業秘密的合規審查 一、防止自身商業秘密被他人侵犯的合規審查 （一）商業秘密保護范圍審查 （二）非公知性審查 （三）商業價值性審查 （四）保密性審查 二、防止侵犯他人商業秘密的合規審查（一）人才引進中的合規審查 （二）與他人合作中的合規審

6、查 三、對限制技術進步、壟斷技術等行為的合規審查 （一）限制技術進步、壟斷技術相關法律規定（二）限制技術進步、壟斷技術的法律風險 （三）對限制技術進步、壟斷技術等行為的合規審查方法結語 001002004004009020022022022025028029029010010012012013014014015015017017引言大成 30 周年所慶文集001001實踐中，由于我國企業的商業秘密保護意識和能力普遍不高，以及商業秘密不具有法定權利外觀的特殊屬性，導致很多企業在其商業秘密被侵犯后，但自己并不知曉，或是不能提供被侵權的證據，無法借助法律手段進行維權，導致出現了商業秘密糾紛起訴率低、

7、訴訟案件調撤率高、原告勝訴率低的現象?？v觀現有的司法實踐，“員工跳槽、另立門戶”是引起商業秘密糾紛的主要原因之一。與專利權、商標權、著作權等其他知識產權具有公示性明顯不同，商業秘密不具有法定的權利外觀，所以在商業秘密案件中需要權利人證明其擁有商業秘密并明確權利的范圍與邊界，這就要求權利人必須明確商業秘密的保護范圍。商業秘密的非公知性、商業價值性、保密性要求權利人對其要求保護的商業秘密進行合規審查，商業秘密不能包含公知信息，并要采取嚴格的保護措施。本文結合我國商業秘密保護現狀論述商業秘密合規審查的重要性，介紹與商業秘密相關的民事、刑事、行政法律規定；從商業秘密的保護范圍、秘密性、商業價值性、保密

8、性等角度展開論述如何進行商業秘密合規審查；不僅論述了防止自身商業秘密被他人侵犯的合規審查，還論述了防止侵犯他人商業秘密的合規審查以及對限制技術進步、壟斷技術等行為的合規審查。我國商業秘密保護現狀第一章我國每年的商業秘密司法案件數量與其他知識產權案件數量相比差距巨大，而維權成功的案件所占比例更是少之又少，企業自身商業秘密保護存在諸多問題，這其中導致商標秘密無法獲得司法保護的主要原因是商業秘密不合規。大成 30 周年所慶文集002003一、商業秘密司法保護的基本情況為了分析商業秘密司法保護的基本情況，本文以威科先行的數據為樣本進行分析，統計了從 2012 年1月 1 日至 2022 年 10 月

9、1 日的商業秘密案件。2、案件數量增長情況2012-2022 年商業秘密案件總數量的增長情況：2012 年 98 件，2013 年 126 件，2014 年 276 件，2015年251件，2016年379 件，2017年 488件，2018年 496件，2019年625件，2020年629年，2021 年 320 件，2022 年 142 件。具體如圖 2 所示。（一）商業秘密案件數據統計1、審結案件數據統計2012年1月1日至2022年10月1日，根據威科先行的數據統計，我國共審結商業秘密案件 3830 件，其中民事案件 3652 件，刑事案件 178 件，民事案件占比為 95%，刑事案件

10、占比為 5%，具體情況如圖 1 所示。圖 1圖 23、刑事案件與民事案件對比2012-2022 年商業秘密刑事和民事案件分別增長情況：2012 年商業秘密案件共 98 件，其中民事 88 件，刑事 10 件；2013 年商業秘密案件共 126 件，其中民事 105 件，刑事 21 件；2014 年商業秘密案件共 276 件，其中民事247 件，刑事 29 件；2015 年商業秘密案件共251 件，其中民事 223 件，刑事 28 件；2016年商業秘密案件共 379 件，其中民事 350 件，刑事 29 件；2017 年商業秘密案件共 488 件，其中民事 468 件，刑事 20 件；2018

11、 年商業秘密案件共 496 件，其中民事 485 件，刑事 11件；2019 年商業秘密案件共 625 件，其中民事 614 件，刑事 11 件；2020 年商業秘密案件共 629 件，其中民事 613 件，刑事 16 件；2021 年商業秘密案件共 320 件，其中民事317 件，刑事 3 件；2022 年商業秘密案件共142 件，其中民事 142 件，刑事 0 件，具體如圖3 所示。大成 30 周年所慶文集0040054、商業秘密案件分布情況北京、上海、廣東、江蘇、浙江是商業秘密案件密集分布的地區。2012-2022 年以上 5 個地區商業秘密案件分布情況：2012 年，北京法院審結 16

12、 件，上海法院審結 23 件，廣東法院審結15 件，江蘇法院審結 10 件，浙江法院審結 10件；2013 年，北京法院審結 6 件，上海法院審結 21 件，廣東法院審結 26 件，江蘇法院審結11 件，浙江法院審結 22 件；2014 年，北京法院審結 28 件，上海法院審結 60 件，廣東法院審結 40 件，江蘇法院審結 24 件，浙江法院審結 19 件；2015 年，北京法院審結 28 件，上海法院審結 39 件，廣東法院審結 45 件，江蘇法院審結 21 件，浙江法院審結 26 件；2016 年，北京法院審結 25 件，上海法院審結 79 件，廣東法院審結 54 件，江蘇法院審結 39

13、 件，浙江法院審結28件；2017年，北京法院審結35件，上海法院審結 63 件，廣東法院審結 74 件，江蘇法院審結 40 件，浙江法院審結 70 件；2018年，北京法院審結 44 件，上海法院審結 82 件，廣東法院審結 113 件，江蘇法院審結 38 件，浙江法院審結 55 件；2019 年，北京法院審結 63件，上海法院審結 73 件，廣東法院審結 128 件，江蘇法院審結 48 件，浙江法院審結 49 件；2020 年，北京法院審結 102 件，上海法院審結62 件，廣東法院審結 81 件，江蘇法院審結 59件，浙江法院審結 51 件；2021 年，北京法院審結 60 件，上海法院

14、審結 40 件，廣東法院審結45 件，江蘇法院審結 23 件，浙江法院審結 19件；2022 年，北京法院審結 15 件，上海法院審結 42 件，廣東法院審結 30 件，江蘇法院審結 11 件，浙江法院審結 9 件，具體分布如圖 4所示。圖 3圖 45、商業秘密民事案件一審勝訴率2012-2022 年商業秘密民事案件一審原告勝訴情況：一審總案件數量為 2448 件，其中，支持原告 248 件，駁回原告訴訟請求 266 件，原告撤訴 1087 件，移送管轄 1 件，駁回起訴59 件，調解結案 128 件，其他 659 件。一審原告訴訟勝訴率如圖 5 所示。6、商業秘密民事案件二審維持率商業秘密民

15、事案件二審維持原判 469 件，二審改判 98 件，二審改判比例僅為 17%，詳情如圖 6 所示。圖 5圖 6大成 30 周年所慶文集0060077、商業秘密刑事案件一審判有罪情況2012-2022年商業秘密刑事案件一審判決有罪47件，判決無罪5件，一審判決有罪比例如圖7所示。8、商業秘密刑事案件二審維持率商業秘密刑事案件二審維持原判 34 件，撤銷一審判決 18 件，二審維持一審判決比例如圖 8 所示。從上述圖表可知，2012 年 1月 1 日至 2022 年10 月 1 日期間，我國商業秘密案件總量共有3830 件，平均每年有 380 多件，其中民事案件占 95%，刑事案件占 5%；商業秘

16、密民事案件中原告勝訴率很低，只有 10%，而刑事案件一審判決有罪的高達 90%。因此，權利人通常會優先選擇通過報案來打擊侵權人。但是，由于權利人采取保密措施不力或將不屬于商業秘密的信息納入商業秘密的保護范圍，即使采取刑事保護來維權，有時也會導致維權失敗。筆者承辦的武某侵犯商業秘密罪案件，就是典型的例子。該案基本情況如下：2014 年 12 月 2 日，江蘇省無錫高新技術產業開發區人民法院一審判決被告人武某犯侵犯商業秘密罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣四十萬元。判決后，被告人武某不服，提出上訴。無錫市中級人民法院依法組成合議庭審理，于 2015 年 7月 23 日以事實不清為由裁定撤銷

17、原判，發回重審。2016 年 12 月 29 日，江蘇省無錫高新技術產業開發區人民法院重審一審判決被告人武某犯侵犯商業秘密罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣三十萬元。在重審二審過程中，江蘇省無錫市中級人民法院采納了筆者的辯護意見，認為由于不能排除涉案技術信息已經被使用公開的合理懷疑，原審判決認定涉案技術信息屬于商業秘密繼而認定武某構成侵犯商業秘密罪有誤，應予糾正。據此，無錫市中級人民法院于2017 年 7 月 20 日裁定撤銷無錫高新技術產業開發區人民法院的刑事判決，改判武某無罪。此外，2016 年發生的老干媽公司泄密案，也是通過刑事保護進行維權，基本案情如下：2016 年 5 月，老干媽公

18、司發現本地超市一款水豆豉，雖然品牌、外包裝均不同，但其口感與老干媽產品的口感卻高度相似。經查，涉嫌竊取此類技術的企業從未涉足該領域，絕無此研發能力。老干媽公司也從未向任何一家企業或個人轉讓該類產品的制造技術。警方立案調查，并將偵查重點放在老干媽公司離職員工賈某身上。據悉，賈某具有大學本科文化水平，2003 年至 2015 年 4 月歷任老干媽公司質量部技術員、工程師等職，由于職務工作需要，他掌握了老干媽公司專有技術、生產工藝等核心機密信息。賈某在老干媽任職期間，曾因違反公司規定，被扣罰半年工資，月薪近萬元的賈某離職前，薪水大幅度下降至 2 到 3 千元，賈某心中不快，主動向公司提出辭職。賈某在

19、離職后失去收入來源，由于謀生需要，他主動找到花溪一家食品加工廠應聘，使用假名“毛遂自薦”稱能改良水豆豉的工藝，控制成本的同時還能提升口感。其入職后經 3 次改良實驗終于取得成功，“問世”的水豆豉不僅口感上和老干媽高度相似，單價還便宜了約 2 塊錢。據賈某交代，在約 3 個月的時間里，其所在食品加工廠生產了 1 千件水豆豉。一方面因商業秘密泄露致使相似產品的上市，老干媽同款產品銷量和去年同期的銷量對比產生了消極影響，另一方面考慮到對生產線上專業設備的影響，最終經過核算，警方確定了 1000 多萬的涉案金額1。（二）商業秘密案件數據分析1來源：貴陽晚報 2017 年 5月 9 日發布新聞，標題為：

20、“老干媽”如何遭泄密？南明警方披露細節，嫌疑人月薪近萬，曾因違規被扣罰工資。圖 7圖 8大成 30 周年所慶文集008009 如上所述，商業秘密民事案件權利人維權困難，一審勝訴率只有 10%的現狀，雖然商業秘密刑事案件一審判決有罪的比例高達 90%，但是商業秘密案件刑事立案難度高，在商業秘密案件中刑事案件僅占 10%，所以大部分商業秘密只能通過民事方式進行保護。而商業秘密民事案權利人通常不知道也不愿意區分哪些信息屬于商業秘密，哪些信息不屬于商業秘密，而是概括性認為其擁有的全部信息均屬于商業秘密，均能通過商業秘密方式進行保護，以為這樣就能夠獲得全面保護。然而，不區分公知信息和非公知信息、不明確商

21、業秘密保護范圍，通常導致權利的邊界不清楚、要求保護的范圍包含了公知信息，從而造成要求保護的信息不符合商業秘密的構成要件。首先，我們要明確商業秘密的構成要件是什么？中華人民共和國反不正當競爭法（2019修正）（以下簡稱反不正當競爭法）第九條第四款規定“本法所稱的商業秘密，是指不為二、商業秘密保護存在的問題件維權成功率非常低，這就要求權利人建立比較完善的商業秘密合規體系。在實踐中，商業秘密合規存在的主要問題包括：對商業秘密保護范圍沒有明確的認識、對商業秘密載體和區域缺乏系統有效的保護、保密宣傳教育的力度不夠、人工智能利用程度不高和商業間諜的存在。（一）對商業秘密保護范圍沒有明確的認識公眾所知悉、具

22、有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息?！庇纱丝梢?，商業秘密有三個構成要件，分別為非公知性、商業價值性和保密性；商業秘密保護的客體包括技術信息和經營信息。其次，我們要了解什么是商業秘密的屬性。與專利權、商標權、著作權等其他知識產權具有公示性明顯不同，商業秘密不具有法定的權利外觀。所以在商業秘密案件中需要權利人證明其擁有商業秘密權并明確權利的邊界，這就要求權利人必須明確商業秘密的保護范圍。最后，我們要理解不明確商業秘密的保護范圍會帶來什么后果。根據最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定第四條第一款規定“具有下列情形之一的，人民法院可以認定有關信

23、息為公眾所知悉：（一）該信息在所屬領域屬于一般常識或者行業慣例的；（二）該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，所屬領域的相關人員通過觀察上市產品即可直接獲得的；（三）該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露的；（四）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開的；（五）所屬領域的相關人員從其他公開渠道可以獲得該信息的”，如果不明確商業秘密的保護范圍或者要求商業秘密保護的范圍包含有公知信息，那么相關信息則不構成商業秘密，無法獲得法律保護。因此，我們應對商業秘密保護范圍要有明確的認識，應區分公知信息和非公知信息，不能將公知信息納入商業秘密的保護范圍，并且要將具體的商業秘密保護范

24、圍記載在相應載體中。否則，相關信息有可能無法獲得商業秘密保護。大成 30 周年所慶文集010011商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。而專利則是需要將技術方案公之于眾，以換取一定期限的壟斷權，在專利權人和公眾利益之間尋找平衡。在實踐中，專利申請與商業秘密如何選擇存在的以下問題：商業秘密載體是指商業秘密的物質表現形式，包括以文字、數據、符號、圖形、圖像、聲音、視頻等方式記載商業秘密的紙質文件、儲存介質等。隨著科技的發展，儲存介質包括軟盤、光盤、DVD、硬盤、閃存、U 盤、CF 卡、SD 卡、MMC卡、SM卡、記憶棒（Memory S

25、tick）、XD 卡等。我國侵害商業秘密案件中有很大一部分是因為員工跳槽引起的，很多商業秘密外流案件是由內部員工引起的。導致出現這種現象，從主觀上看是因為保密宣傳教育的力度不夠。一方面，企業高級管理人員和核心技術人員在離職時并不知道其掌握的信息哪些屬于企業的商業秘密，換了工作單位后，不加區分地將其掌握的原工作單位的信息用于新工作單位的工作中，從而導致了侵害商業秘密糾紛。另一方面，由于離職員工不知侵犯商標秘密的后（二）專利申請與商業秘密不加以區分（三）對商業秘密載體和區域缺乏系統有效的保護（四）保密宣傳教育的力度不夠商業秘密區域是指存放商業秘密載體的物理空間，通常包括機房、實驗室、生產車間等。商

26、業秘密載體缺乏有效保護主要體現在：未在記載商業秘密的紙質文件封面標明屬于商業秘密、秘密等級和保密期間；未規定商業秘密紙質文件的借閱權限和借閱管理制度；就存儲商業秘密的計算機未采取封閉 USB接口，隔絕外部網絡，設置開機密碼等保密措施；未設置訪問存儲商業秘密計算機的權限管理制度；未就記載商業秘密的電子文檔設置查閱密碼、保密標志、修改權限等。商業秘密區域缺乏有效保護主要體現在：未制定涉密區域訪問管理制度；未就進出涉密區域進行登記管理；未對于涉密的廠房、車間等場所采取錄像監控等。正是因為對商業秘密載體和區域缺乏系統有效的保護，導致在維權過程中，司法或行政機關認定權利人未采取保密措施，不符合商業秘密“

27、保密性”要件的要求，從而認定涉案信息不構成商業秘密。例如，在北京知識產權法院(2021)京73 民終 1997 號不正當競爭糾紛案件中，因在案證據不能證明愛孚公司采取了與其商業價值相適應的合理保護措施，愛孚公司或德國愛孚北京代表處未與于孝飛簽訂保密協議，僅派遣公司與于孝飛簽訂的勞動合同書中涉及保密條款以及德國愛孚北京代表處、派遣公司、于孝飛簽訂的協議書中約定于孝飛不得泄露商業秘密，但對于該商業秘密的內容和范圍，上述合同均無約定，在案證據亦不足以證明德國愛孚北京代表處曾向于孝飛告知，故愛孚公司對上述客戶信息的管理缺乏相應的保密措施，因此，愛孚公司主張其客戶信息和營銷信息構成商業秘密均不能成立。果

28、，嚴重的可構成刑事犯罪，因而肆無忌憚地使用其掌握的原單位的商業秘密，等到鋃鐺入獄時才追悔莫及。保密宣傳教育的力度不夠主要體現在：未制訂保密宣傳教育制度；未在決策層面進行保密宣傳教育；未在管理層面進行保密宣傳教育；未對核心技術人員進行保密宣傳教育；未對普通技術人員進行保密宣傳教育；未對普通員工進行保密宣傳教育；未對離職員工進行泄密風險提示等等。（1）對同一創新技術既申請專利又以商業秘密的方式進行保護。申請專利必須將技術方案公開，而技術方案一旦公開就喪失了“非公知性”。恰好相反，“非公知性”是商業秘密的構成要件，某一技術信息一旦不具備“非公知性”就不構成商業秘密。所以，一般情況下，同一項創新技術不

29、能同時以專利和商業秘密的方式進行保護。（2）對某一創新技術不加以分析其屬性，而盲目地申請專利或以商業秘密的方式進行保護。在商業秘密領域，通過自行研發或者反向工程等方式獲得的商業秘密不屬于侵犯商業秘密的行為。反向工程是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。實踐中，有些企業以商業秘密的方式對機械產品進行保護，而機械產品容易通過反向工程破譯，導致商業秘密保護名存實亡。而有些企業對一些配方、工藝方法、生產流程以專利的方式進行保護，雖然能獲得專利授權，但是，在維權過程中很難到對方的生產車間獲取對方與配方、工藝方法、生產流程等相關的證據，從而導致無法維權。因

30、此，如果某項創新技術，很難通過反向工程破譯，可以考慮通過商業秘密進行保護。而如果其產品很容易通過反向工程破譯技術方案，則該技術應以專利的形式進行保護。大成 30 周年所慶文集012013谷歌新一代的人工智能阿爾法元僅通過 3 天的學習，就以 100 比 0 的勝率戰勝了曾經打敗天下無敵手的初代阿爾法狗，人工智能已經發展進入了新時代。人工智能可以提高企業管理水平，而且人工智能在法律領域發展勢頭強勁。在法律領域的人工智能程序主要有：IBM的人工智能律師 Ross、無訟、律品、理脈、簡法幫、法狗狗等。這些法律領域的人工智能可以解決簡單的法律咨詢問題。但是目前大多數企業的管理仍比較傳統，未能充分利用計

31、算機信息系統和辦公自動化系統進行管理，更加沒有對人工智能加以利用。例如：對涉密區域的訪問還只是通過人工登記的方式進行管理，未將考勤打卡系統運用到商業秘密管理中。（五）人工智能利用程度不高（一）侵犯商業秘密案例（六）商業間諜的存在商業間諜也是導致商業秘密泄露的主要原因之一。商業間諜通常使用的手段包括：收買、色誘掌握商業秘密的高級管理人員，獲取商業機密；利誘掌握商業秘密的技術人員跳槽，獲取商業秘密；通過應聘潛伏到企業中，伺機竊取商業秘密；通過黑客非法入侵計算機系統竊取企業商業秘密等。例如，2012 年東軟公司前副總經理李某某為謀取暴利，伙同公司 CT機研發部負責人張某、采購負責人岳某等人，以許諾高

32、額經濟利益為手段，相繼讓 CT 機研發部 17 名核心技術人員竊取公司核心技術資料后，相繼離職；犯罪嫌疑人竊取技術價值總計 2400 余萬元，造成公司研發項目延遲，損失高達 1470 余萬元。2三、不合規是導致商業秘密無法獲得保護的主要原因本章首先介紹一件典型的案例，然后再介紹商業秘密的性質，分析商業秘密弱保護的原因，最后分析得出結論：不合規是導致商業秘密無法獲得保護的主要原因。2017 年年初，高德軟件有限公司（以下簡稱高德軟件公司）、高德信息技術有限公司（以下簡稱高德信息公司）向北京朝陽法院起訴北京嘀嘀無限科技發展有限公司（以下簡稱嘀嘀公司）、北京小桔科技有限公司（以下簡稱小桔公司），指控

33、嘀嘀公司虛假宣傳并伙同他人拉攏自己公司 7 名掌握核心商業秘密的員工，侵犯其商業秘密且構成不正當競爭3，案件基本情況如下：高德軟件公司、高德信息公司認為嘀嘀公司、小桔公司虛假宣傳，并伙同中智項目外包服務有限公司（以下簡稱中智公司）及公司原高級經理胡先生，拉攏公司掌握核心商業秘密的 6名員工為嘀嘀公司、小桔公司提供服務，侵犯商業秘密，構成不正當競爭。因此，高德軟件公司、高德信息公司提起 8 起不正當競爭訴訟，索賠高達 7500 萬元。具體而言，在上述 8 起案件中，有 7 起源于高德軟件公司高級經理胡先生及另外 6 名工程師的集體離職。高德軟件公司、高德信息公司訴稱，其發現胡先生從高德軟件公司離

34、職后，在競業限制期內入職與高德有直接競爭關系的嘀嘀公司。嘀嘀公司為了幫助胡先生規避競業限制責任，與胡先生本人、中智公司共同串通將胡先生的勞動關系放在表面上與高德無直接競爭關系的中智公司，后又遷回嘀嘀公司。同時，高德軟件公司、高德信息公司稱胡先生2 來源：央視網中國網絡電視臺于 2012 年 7月 23 日發布的新聞，標題為：東軟集團爆出知識產權侵權案 28 余人被捕。3 案號為：(2017)京 0105 民初 10243 號、(2017)京 0105 民初 10228 號、(2017)京 0105 民初 10235 號、(2017)京 0105 民初10240 號、(2017)京 0105 民

35、初 10232 號、2017)京 0105 民初 10227 號、(2017)京 0105 民初 10233 號、（2017)京 0105 民初10238 號。大成 30 周年所慶文集0140152017 年年初，高德軟件有限公司（以下簡稱高德軟件公司）、高德信息技術有限公司（以下簡稱高德信息公司）向北京朝陽法院起訴北京嘀嘀無限科技發展有限公司（以下簡稱嘀嘀公司）、北京小桔科技有限公司（以下簡稱小桔公司），指控嘀嘀公司虛假宣傳并伙同他人拉攏自己公司 7 名掌握核心商業秘密的員工，侵犯其商業秘密且構成不正當競爭3，案件基本情況如下：高德軟件公司、高德信息公司認為嘀嘀公司、小桔公司虛假宣傳，并伙同

36、中智項目外包服務有限公司（以下簡稱中智公司）及公司原高級經理胡先生，拉攏公司掌握核心商業秘密的 6名員工為嘀嘀公司、小桔公司提供服務，侵犯商業秘密，構成不正當競爭。因此，高德軟件公司、高德信息公司提起 8 起不正當競爭訴訟，索賠高達 7500 萬元。具體而言，在上述 8 起案件中，有 7 起源于高德軟件公司高級經理胡先生及另外 6 名工程師的集體離職。高德軟件公司、高德信息公司訴稱，其發現胡先生從高德軟件公司離職后，在競業限制期內入職與高德有直接競爭關系的嘀嘀公司。嘀嘀公司為了幫助胡先生規避競業限制責任，與胡先生本人、中智公司共同串通將胡先生的勞動關系放在表面上與高德無直接競爭關系的中智公司，

37、后又遷回嘀嘀公司。同時，高德軟件公司、高德信息公司稱胡先生利用職務便利，與嘀嘀公司、小桔公司勸誘公司另外 6 名高級工程師或資深工程師在很短時間內相繼離職，上述員工在高德任職期間或離職后幾乎同時開始為嘀嘀公司、小桔公司服務，上述人員在高德工作時均屬于胡先生團隊或與其有緊密業務聯系的部門，是公司重要研發人員，均掌握公司商業秘密，部分工程師在離職前還大量拷貝了公司商業秘密，嚴重損害了公司權益。高德軟件公司、高德信息公司認為嘀嘀公司、小桔公司、中智公司、胡先生及另外 6 名員工，單獨或共同在明知的情況下，誘使其眾多員工相繼離職并且違反競業限制約束為嘀嘀公司、小桔公司提供服務，并通過將勞動關系放在中智

38、公司的方式掩蓋上述行為。以上行為有違商業道德和誠實信用原則，致使該公司正常經營秩序被干擾和破壞，導致其競爭優勢在短時間遭遇不正當侵蝕，侵害了公司利益和消費者利益，損害了市場競爭秩序，使公眾無法享有公平競爭所帶來的社會福利，違反了 反不正當競爭法 第二條。嘀嘀公司、小桔公司伙同中智公司、胡先生，拉攏公司另外 6 名掌握核心商業秘密的員工為其提供服務的行為，侵犯了公司商業秘密，構成不正當競爭，應承擔連帶賠償責任。為此，高德軟件公司、高德信息公司將嘀嘀公司、小桔公司、中智公司、胡先生及另外 6 名前員工，分別訴至法院，要求判令立即停止不正當競爭行為、分別辭退上述 7 名員工，公開賠禮道歉，并分別索賠

39、經濟損失和合理支出1000 萬元。此外，高德軟件公司、高德信息公司還以虛假宣傳為由，對嘀嘀公司、小桔公司另案提起不正當競爭訴訟。高德軟件公司、高德信息公司在起訴狀中稱，嘀嘀公司、小桔公司在公司官網、微信公眾號、微博等宣傳中，稱其為“全球最大的一站式多元化出行平臺”“本地 O2O 落地承載的最簡單方式”、“滴滴師傅最好”，稱“滴滴擁有87%以上的中國專車市場份額；99%以上的網約出租車市場份額”。高德軟件公司、高德信息公司認為，嘀嘀公司、小桔公司對企業規模、市場份額、服務提供者等使用了最高級用語和虛假數據進行夸張和引人誤解的片面宣傳，對其專業水平、社會影響力等未在科學上定論的內容作定論性宣傳，誤

40、導消費者、屬于虛假宣傳，對消費者購買決策產生影響，擾亂市場競爭秩序，給高德造成巨大損失，應承擔賠償責任。為此，高德軟件公司、高德信息公司訴至法院，要求判令嘀嘀公司、小桔公司立即停止不正當競爭行為，公開賠禮道歉，索賠經濟損失及合理支出 500 萬元。最后，該案以高德軟件公司、高德信息公司撤訴結案。該案是一起典型的因離職員工引起的商業秘密糾紛案件，例證了商業秘密不合規問題是導致糾紛發生的重要原因。一方面，如高德軟件公司和高德信息公司設有完善的商業秘密合規審查體系，也許能更容易證明涉案信息構成商業秘密，可以有效防止商業秘密泄露。另一方面，如嘀嘀公司設有完善的商業秘密合規審查體系，在引進人才時進行合規

41、審查，規避侵犯他人商業秘密的風險，可以避免惹官司上身。商業秘密和其他知識產權一樣，屬于無形財產權，其客體均屬于經創造性勞動而產生的智力成果。但是，商業秘密也具有不同于其他知識產權的特殊屬性：首先，其他知識產權如專利權、商標權等在訴訟之前均已經客觀存在，并具有明確的權力范圍，具有對外公示性，而商業秘密往往需要在訴訟中通過原告的舉證才能逐步明確其保護范圍；其次，其他知識產權具有較強的排他獨占性，例如專利權就是以公開換獨占，而商業秘密因為是不公開的，所以不同的權利主體可能同時擁有相同或者相似的商業秘密；最后，由于商業秘密的認定需要其具有秘密性、價值性和保密性，這就要求權利主體需要對其所享有的商業秘密

42、絕對保密，一旦為外人所知悉，其商業秘密權利可能不復存在，這也是導致商業秘密是一種相對較弱的絕對權的原因。在商業秘密的保護方面，從第一章數據統計得知，商業秘密民事案件一審原告勝訴率只有10%，相對于其他種類的知識產權，商業秘密獲得的保護比較弱。商業秘密保護較弱的主要原因和商業秘密本身的性質有很大的關系，因為商業秘密沒有對外公示的權利外觀，而是通過自我控制進行保密，商業秘密范圍邊界也難以確定，直到訴訟階段才明確商業秘密的范圍，甚至在庭審過程中還會變更范圍。商業秘密要想獲得保護，首先要證明存在商業信息，其次要證明這個商業信息符合非公知性、商業價值性和保密性的要求才構成商業秘密，再次要證明對方使用了不

43、正當手段獲取了商業秘密，最后要證明對方使用的信息與主張構成商業秘密的信息相同或實質性相似。而專利是要對外公示的，權利的邊界很清晰，而且法律上配備有一套嚴格的專利保護制度。所以相比之下，專利獲得的是強保護，而商業秘密獲得的是弱保護，這是由商業秘密本身的性質來決定的，也反映了商業秘密自身的局限性。（二）商業秘密的性質（三）不合規是導致商業秘密無法獲得保護的主要原因商業秘密本身屬性決定了其獲得的保護比較弱，這就要求權利人建立完善的商業秘密保護體系，不僅要確保相關信息符合非公知性、商業價值性和保密性的要求，還要防止他人不正當獲取相關信息。這意味著要對商業秘密進行嚴格地合規審查。實踐中，企業如果對商業秘

44、密的管理不符合法律規定，不能滿足非公知性、商業價值性和保密性的要求，則在訴訟過程中相關信息不能認定構成商業秘密，從而無法獲得保護。例如，在近期的沈陽工業泵制造有限公司（以下簡稱沈陽工業泵公司）、杜紹龍等侵害商業秘密糾紛民事二審案4中，法院認為，本案中，沈陽工業泵公司一審法庭辯論結束前所主張的商業秘密具體內容為其公司與寶來公司簽訂的 產品購銷合同 中標的物所涉及的型號、技術參數及合同相對人的住所地、聯系方式、產品需求，但該 產品購銷合同為沈陽工業泵公司與寶來公司簽訂，寶來公司也留存合同原件及復印件，而 產品購銷合同 并不存在保密約定，即沈陽工業泵公司并未要求寶來公司對案涉 產品購銷合同 進行保密

45、，亦即沈陽工業泵公司未對案涉 產品購銷合同 采取保密措施，故案涉 產品購銷合同 記載的內容不屬于商業秘密。雖然沈陽工業泵公司與其員工簽訂保密協議要求其員工不得泄露、使用相關信息，但相應約定為沈陽工業泵公司與其員工的約定，并不能約束寶來公司，亦不能產生 產品購銷合同 內容被寶來公司保密的效果，所以沈陽工業泵公司關于其與杜紹龍、婁賀約定對 產品購銷合同 內容進行保密，產品購銷合同 內容即構成商業秘密的主張不能成立，本院不予支持。本案中，沈陽工業泵公司作為上訴人（原審原告）未對其主張的商業秘密采取適當的保密措施，導致法院認為該商業信息不構成商業秘密。另外，法院還認為，杜紹龍一審庭審后向一審法院提交的

46、 遼寧寶來生物能源有限公司溶脫裝置配套灌區 30 萬噸/年高芳烴環保橡膠增塑劑裝置和 12 萬噸/年針狀焦裝招標計劃書及文件中亦記載了產品購銷合同 中的標的物型號、技術參數及寶來公司的名稱、地址、聯系方式等信息，該合同不但能夠輔證一審法院“對于該客戶而言，亦會通過招標或其他方式讓多個競爭者參與投標以實現利益最大化，在此過程中必然會公開其所需求的產品型號或技術參數”的觀點，亦能佐證寶來公司在招標過程中使用過 產品購銷合同 中的標的物型號、技術參數及寶來公司的名稱、地址、聯系方式等信息，相關投標單位可以通過投標過程知曉相關信息，所以沈陽工業泵公司主張的信息不具有秘密性，無需通過司法鑒定來鑒別 產品

47、購銷合同 中的標的物型號、技術參數是否構成商業秘密。即，法院認為上訴人（原審原告）所要求保護的商業信息不具有秘密性，已被在先文件所公開，不構成商業秘密。該案具有典型的意義，商業秘密的價值性往往不是審判活動中的審查焦點，恰恰是商業秘密的秘密性和保密性是原告舉證證明以及法院審查的重點，也是企業商業秘密合規中需要重點注意的地方。大成 30 周年所慶文集016017大成 30 周年所慶文集018019例如，在近期的沈陽工業泵制造有限公司（以下簡稱沈陽工業泵公司）、杜紹龍等侵害商業秘密糾紛民事二審案4中，法院認為，本案中，沈陽工業泵公司一審法庭辯論結束前所主張的商業秘密具體內容為其公司與寶來公司簽訂的

48、產品購銷合同 中標的物所涉及的型號、技術參數及合同相對人的住所地、聯系方式、產品需求，但該 產品購銷合同為沈陽工業泵公司與寶來公司簽訂，寶來公司也留存合同原件及復印件，而 產品購銷合同 并不存在保密約定，即沈陽工業泵公司并未要求寶來公司對案涉 產品購銷合同 進行保密，亦即沈陽工業泵公司未對案涉 產品購銷合同 采取保密措施，故案涉 產品購銷合同 記載的內容不屬于商業秘密。雖然沈陽工業泵公司與其員工簽訂保密協議要求其員工不得泄露、使用相關信息，但相應約定為沈陽工業泵公司與其員工的約定，并不能約束寶來公司，亦不能產生 產品購銷合同 內容被寶來公司保密的效果，所以沈陽工業泵公司關于其與杜紹龍、婁賀約定

49、對 產品購銷合同 內容進行保密，產品購銷合同 內容即構成商業秘密的主張不能成立，本院不予支持。本案中，沈陽工業泵公司作為上訴人（原審原告）未對其主張的商業秘密采取適當的保密措施，導致法院認為該商業信息不構成商業秘密。另外，法院還認為，杜紹龍一審庭審后向一審法院提交的 遼寧寶來生物能源有限公司溶脫裝置配套灌區 30 萬噸/年高芳烴環保橡膠增塑劑裝置和 12 萬噸/年針狀焦裝招標計劃書及文件中亦記載了產品購銷合同 中的標的物型號、技術參數及寶來公司的名稱、地址、聯系方式等信息，該合同不但能夠輔證一審法院“對于該客戶而言，亦會通過招標或其他方式讓多個競爭者參與投標以實現利益最大化，在此過程中必然會公

50、開其所需求的產品型號或技術參數”的觀點，亦能佐證寶來公司在招標過程中使用過 產品購銷合同 中的標的物型號、技術參數及寶來公司的名稱、地址、聯系方式等信息，相關投標單位可以通過投標過程知曉相關信息，所以沈陽工業泵公司主張的信息不具有秘密性，無需通過司法鑒定來鑒別 產品購銷合同 中的標的物型號、技術參數是否構成商業秘密。即，法院認為上訴人（原審原告）所要求保護的商業信息不具有秘密性，已被在先文件所公開，不構成商業秘密。該案具有典型的意義，商業秘密的價值性往往不是審判活動中的審查焦點，恰恰是商業秘密的秘密性和保密性是原告舉證證明以及法院審查的重點，也是企業商業秘密合規中需要重點注意的地方。4案號為：

51、（2021）遼民終 879 號。我國商業秘密的法律規制第二章在我國的法律體系中，民法、刑法、行政法均對商業秘密保護作出了相關規定。本章主要介紹商業秘密的民事法律規制、行政法律規制和刑事法律規制。大成 30 周年所慶文集020021一、商業秘密的民事法律規制本節主要介紹商業秘密在民法上的相關規定，民法典 明確了商業秘密屬于知識產權，反不正當競爭法規定了商業秘密的概念、侵權行為、舉證責任及損害賠償方式等，最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定 和 最高人民法院關于適用 中華人民共和國反不正當競爭法若干問題的解釋 進一步細化了商業秘密的認定標準、侵權行為的認定標準、損害賠償規

52、則等。在 民法典 出臺前，商業秘密保護條款散落各種法律規定中，其中主要以 反不正當競爭法對商業秘密進行保護。但是反不正當競爭法屬于市場競爭法，與知識產權法具有較大區別，從而引起商業秘密到底屬不屬于知識產權的爭議，2021 年 1月 1 日實施的 民法典 第一百二十三條明確規定了商業秘密屬于知識產權：“民事主體依法享有知識產權。知識產權是權利人依法就下列客體享有的專有的權利：（一）作品；（二）發明、實用新型、外觀設計；（三）商標；（四）地理標志；（五）商業秘密；（六）集成電路布圖設計；（七）植物新品種；（八）法律規定的其他客體?！保ǘ┩ㄟ^ 反不正當競爭法 規定了商業秘密的概念、侵權行為、舉證責

53、任及損害 賠償方式等 商業秘密侵權行為包括四類：（1）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；（2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；（3）違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密；（4）教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業秘密。1.反不正當競爭法 第九條規定了商業秘密的概念及列舉了具體的商業秘密侵權行為。商業秘密的概念，是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業

54、信息。2019 年對 反不正當競爭法 進行了修正，該次修正中對于商業秘密的定義作了進一步完善，將原來的“技術信息和經營信息”修改為“技術信息、經營信息等商業信息”，增加了以電子侵入手段獲取權利人商業秘密，以及教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者權利人有關保密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業秘密的情形，并將“違反約定”修改為“違反保密義務”，適當擴大了商業秘密的保護范圍。一方面是為了加強對于商業秘密的保護，涵蓋部分難以歸類為技術信息或經營信息以及存在交叉的商業信息；另一方面是為了對標TRIPS 協議以及美國對于商業秘密的界定，以適應后續中美經貿協議的簽訂。（一）通過 民法典

55、明確了商業秘密屬于知識產權大成 30 周年所慶文集022023在侵犯商業秘密的民事審判程序中，商業秘密權利人提供初步證據，證明其已經對所主張的商業秘密采取保密措施，且合理表明商業秘密被侵犯，涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業秘密不屬于本法規定的商業秘密。商業秘密權利人提供初步證據合理表明商業秘密被侵犯，且提供以下證據之一的，涉嫌侵權人應當證明其不存在侵犯商業秘密的行為：（一）有證據表明涉嫌侵權人有渠道或者機會獲取商業秘密，且其使用的信息與該商業秘密實質上相同；（二）有證據表明商業秘密已經被涉嫌侵權人披露、使用或者有被披露、使用的風險；（三）有其他證據表明商業秘密被涉嫌侵權人侵犯。由此可見，反

56、不正當競爭法第三十二條減輕了侵犯商業秘密的民事案件中原告的舉證責任，原告僅需對商業秘密的保密性以及侵權行為提供初步證據，由被告舉證證明原告所主張的商業秘密不屬于反不正當競爭法所規定的商業秘密。原告提供初步證據合理表明商業秘密被侵犯的情況下，被告需要舉證證明其不存在侵權行為。在以往的司法實踐中，根據民事訴訟法“誰主張誰舉證”的規定，原告需要對其所要求保護的商業秘密的秘密性、價值性、保密性進行舉證，而“秘密性”即其所要求保護的商業秘密“不為公眾所知悉”，而“不為公眾所知悉”屬于消極事實，原告難以自證。適當降低原告針對“不為公眾所知悉”這一要件的舉證證明責任，能夠有效緩解原告舉證不能的現實窘境，有效

57、加強對于商業秘密的保護。另外，因為商業秘密侵權往往具有隱蔽性，侵權行為難以發現或取證。因此，商業秘密侵權的判定標準為“相同（實質性相似）+接觸-合法來源”。因此，在商業秘密民事侵權訴訟中，在原告舉證證明被控侵權信息與原告商業秘密信息相同或實質性相似，且被告存在接觸原告商業秘密信息的可能性的前提下，如果被告無法舉證被控侵權信息具有合法來源，則可以根據優勢證據原則，推定商業秘密侵權行為成立。因此，本條規定在商業秘密權利人提供初步證據合理表明商業秘密被侵犯的情況下，不侵權舉證責任轉移至被告，能夠有效保護商業秘密權利人，有效緩解商業秘密侵權案件“維權難、舉證難”的司法困境。因不正當競爭行為受到損害的經

58、營者的賠償數額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。經營者惡意實施侵犯商業秘密行為，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。賠償數額還應當包括經營者為制止侵權行為所支付的合理開支。2019 年修正的反不正當競爭法引入了懲罰性賠償制度，對于惡意實施侵犯商業秘密行為，情節嚴重的，可以要求一倍以上五倍以下的賠償數額。依法制裁了惡意侵權行為，同時給予權利人更加充分的補償。與技術有關的結構、原料、組分、配方、材料、樣品、樣式、植物新品種繁殖材料、工藝、方法或其步驟、算法、數據、計算機程序及其有關文檔等信息，人民法院可以認

59、定構成反不正當競爭法第九條第四款所稱的技術信息。與經營活動有關的創意、管理、銷售、財務、計劃、樣本、招投標材料、客戶信息、數據等信息，人民法院可以認定構成反不正當競爭法第九條第四款所稱的經營信息。該條明確了技術信息和經營信息的具體范圍，在商業秘密侵權訴訟中有利于明確原告要求保護的商業信息的具體形態和范圍，確定商業秘密保護范圍。2.反不正當競爭法 第三十二條規定了原被告的舉證責任。3.反不正當競爭法 第十七條規定了侵犯商業秘密的損失賠償計算方式以及懲罰性賠償制度。（三）通過司法解釋進一步細化商業秘密的規定1、通過 最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定【法釋 20207

60、號】進一步細化商業秘密的規定，提升了實踐中的可操作性。（1）最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定 第一條明確了技術信息和經營信息的范圍大成 30 周年所慶文集024025關人員從其他公開渠道可以獲得該信息的。如上所述，在侵害商業秘密糾紛案件中，因為“非公知性”屬于消極事實，原告難以自證其所要求保護的商業秘密具有“非公知性”，往往需要被告舉證證明原告要求保護的商業秘密為公眾所知悉。第四條明確了幾種不屬于“非公知性”的具體情形，對于明確涉案商業信息是否屬于商業秘密提供了指引。備、存儲設備、軟件等，采取禁止或者限制使用、訪問、存儲、復制等措施的；（六）要求離職員工登記、返還

61、、清除、銷毀其接觸或者獲取的商業秘密及其載體，繼續承擔保密義務的；（七）采取其他合理保密措施的。該條是針對商業秘密的“保密性”做出的進一步細致規定，提供了幾種對于商業秘密的具體保密措施，一方面對于認定涉案商業信息是否具有“保密性”提供了指引，另一方面對于企業的商業秘密合規體系建設也給出了建議，企業可以根據該條的規定對其商業秘密采取適當的保密措施。人民法院認定員工、前員工是否有渠道或者機會獲取權利人的商業秘密，可以考慮與其有關的下列因素：（一）職務、職責、權限；（二）承擔的本職工作或者單位分配的任務；（三）參與和商業秘密有關的生產經營活動的具體情形；（四）是否保管、使用、存儲、復制、控制或者以其

62、他方式接觸、獲取商業秘密及其載體；（五）需要考慮的其他因素。如前所述，在侵害商業秘密案件中有一部分是因為“員工離職，帶走商業秘密”導致的，針對這一普遍情況，該司法解釋特別規定了認定員工、前員工是否有渠道或者機會獲取權利人的商業秘密的考量因素，針對此類型的案件提供了詳細的指引，對于企業商業秘密合規自查也具有指導意義。人民法院認定是否構成前款所稱的實質上相同，可以考慮下列因素：（一）被訴侵權信息與商業秘密的異同程度；（二）所屬領域的相關人員在被訴侵權行為發生時是否容易想到被訴侵權信息與商業秘密的區別；（三）被訴侵權信息與商業秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有實質性差異；（四）公有領域中與商

63、業秘密相關信息的情況；（五）需要考慮的其他因素。在侵害商業秘密案件中，判斷被訴侵權商業信息與涉案商業秘密是否構成相同或者實質性相似往往是審判活動中的重難點，通常需要借助技術調查官或者通過鑒定才能得出結論。該條針對在確定涉案商業信息屬于商業秘密后，如何判斷被訴侵權商業信息與涉案商業秘密構成實質上相同提供了幾個考慮因素，在涉案商業秘密不屬于復雜技術信息時，法官可以根據該條進行比對作出判決。具有下列情形之一的，人民法院可以認定有關信息為公眾所知悉：（一）該信息在所屬領域屬于一般常識或者行業慣例的；（二）該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，所屬領域的相關人員通過觀察上市產品即可直

64、接獲得的；（三）該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露的；（四）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開的；（五）所屬領域的相具有下列情形之一，在正常情況下足以防止商業秘密泄露的，人民法院應當認定權利人采取了相應保密措施：（一）簽訂保密協議或者在合同中約定保密義務的；（二）通過章程、培訓、規章制度、書面告知等方式，對能夠接觸、獲取商業秘密的員工、前員工、供應商、客戶、來訪者等提出保密要求的；（三）對涉密的廠房、車間等生產經營場所限制來訪者或者進行區分管理的；（四）以標記、分類、隔離、加密、封存、限制能夠接觸或者獲取的人員范圍等方式，對商業秘密及其載體進行區分和管理的；（五）對能夠接觸、獲

65、取商業秘密的計算機設備、電子設備、網絡設（2）最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定 第四條排除了不屬于“非公知性”的具體情形（4）最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定 第十二條規定了具有“接觸”可能的具體情形（5）最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定 第十三條規定了判定“實質性相似”應考慮的因素（3）最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定 第六條規定了對商業秘密采取了保密措施，具有“保密性”的具體情形大成 30 周年所慶文集026027該司法解釋共 29 條，其中共三條涉及 反不正當競爭法 第

66、二條原則性條款（第 1-3 條），共十一條涉及 反不正當競爭法 第六條混淆行為（第 4-14 條），共三條涉及 反不正當競爭法第八條虛假宣傳（第 16-18 條），共兩條涉及 反不正當競爭法 第十一條商業詆毀（第 19-20 條），共兩條涉及 反不正當競爭法第十二條網絡競爭行為（第 21-22 條）。除此之外，其他部分則為具有普遍適用意義的條款，即幫助侵權（第15 條）、損害賠償確定（第23 條）、請求權競合（第 24 條）、管轄（第 26-27 條）、溯及力（第 28 條）。勞動合同法第二十三、二十四條規定了保密義務和競業限制。用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知

67、識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。競業限制的范圍包括高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制期限為 2 年，競業限制需按月支付補償金。在東莞昱龍塑膠制品有限公司（以下簡稱昱龍公司）與尹為福競業限制糾紛案5中，法院認為，昱龍公司在保密協議中只約定了尹為福應當履行競業限制義務而未約定其能獲得任何經濟補償，該約定的實質是昱龍公司僅僅享受了勞動者在離職后不經營與昱龍公司有競爭關系的業務的權利，而無須承擔向勞動者支付補償金的義務，在限制勞動

68、者所享有的自由選擇職業的權利的同時又不對其予以補償。因此，該約定中雙方當事人之間權利義務不對等、不公平，損害了勞動者利益。如果承認這種約定的效力，就等于承認用人單位可以隨意損害勞動者利益的行為模式，這無疑是違背基本的商業倫理道德及勞動力市場秩序的。因此，應認定該約定無效。企業在與勞動者簽訂保密協議約定競業限制時，不能僅僅約定勞動者的保密義務，而不支付相應的補償金，該協議會因不對等、不公平而無效，從而不能有效保護企業的商業秘密。2021 年修正的民事訴訟法第八十四條規定了證據保全，第一百零三條規定了訴前禁令，為侵犯商業秘密案件的訴前禁令和證據保全提供了法律依據。由于侵害商業秘密案件中，原告往往存

69、在舉證難的問題，并且被告極易銷毀證據，因此，證據保全對于原告維護自身商業秘密具有重要意義。對于因員工離職帶走商業秘密的行為，訴前禁令能夠有效制止商業秘密泄漏給競爭對手的后果。例如，在佛山市三水區半江幼兒園、張婉明競業限制糾紛案6中，申請人申請禁止被申請人向與申請人屬同類經營的其他單位和個人提供申請人的商業秘密和技術，得到法院的支持。1、該司法解釋第一條，規定了技術秘密的屬性，即技術秘密屬于知識產權。2、該司法解釋第十二、十三條規定，非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效后，善意取得方可以繼續使用該技術秘密但需要支付使用費并承擔保密義務。關于該使用費產生的糾紛可以訴訟。3、

70、該司法解釋第二十條規定了技術秘密共有人對技術秘密的使用方式；第二十四條規定了技術秘密許可中的“買賣不破租賃”。2.通過 最高人民法院關于適用 中華人民共和國反不正當競爭法 若干問題的解釋【法釋2022 9 號】為商業秘密保護提供了原則性指引。（四）通過 勞動合同法 從企業內部對商業秘密進行保護（五）通過 民事訴訟法 對訴前禁令和證據保全進行了規范（六）通過 最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋規定商業秘密的性質和權屬5案號為：(2009)粵高法民三終字第 359 號。6案號為：(2021)粵 0607 民初 6080、6410 號。大成 30 周年所慶文集028029本節

71、主要介紹商業秘密在行政法規上的相關規定以及相關的行政執法案例，關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定規定了對商業秘密進行行政保護，中央企業商業秘密保護暫行規定對中央企業商業秘密保護提出強制性要求，對于企業商業秘密合規也具有指導意義。二、商業秘密的行政法律規制1、國家工商行政管理總局出臺的關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定對商業秘密給予了行政保護，權利人發現商業秘密侵權行為，可以請求工商管理部門對侵權行為進行行政查處。2、關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定 第二條規定了，不為公眾所知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的；商業1、中央企業商業秘密保護暫行規定 共有 34 條對中央企業商業秘密保護提

72、出強制性要求，中央企業必須建立詳細的保密制度。2、中央企業商業秘密保護暫行規定 第七條規定，各中央企業須設立保密委員會負責貫徹國家有關法律、法規和規章，落實上級保密機構、部門的工作要求，研究決定企業商業秘密保護工作的相關事項；并且設立保密辦公室作為本企業保密委員會的日常辦事機構，負責依法組織開展商業秘密保護教育培訓、保密檢查、保密技術防護和泄密事件查處等工作。3、中央企業商業秘密保護暫行規定 第四章明確規定了應當采取的保護措施。秘密權利人，是指依法對商業秘密享有所有權或者使用權的公民、法人或者其他組織。（一）通過 關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定 對商業秘密進行行政保護3、關于禁止侵犯商業秘

73、密行為的若干規定 第五條規定了“相同+接觸-合法來源”的侵權判定方式：權利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據的，工商行政管理機關可以根據有關證據，認定被申請人有侵權行為。（二）通過 中央企業商業秘密保護暫行規定 對中央企業商業秘密保護提出強制性要求大成 30 周年所慶文集0300311.提出商業秘密保護的總體要求以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導，全面貫徹黨的十九大和十九屆歷次全會精神，立足新發展階段，完整、準確、全面貫徹新發展理念，構建新發展格局

74、，堅持統籌謀劃，將創新試點作為微觀政策與宏觀政策相結合、監管政策與發展政策相結合的重要切入點，服務經濟社會發展全局；堅持改革創新，針對商業秘密保護中的薄弱環節和制度短板，創新監管理念，完善保護思路，著力提升制度供給；堅持開放視野，適應全球競爭格局新趨勢，著眼新一代國際經貿規則，提升商業秘密保護國際化水平；堅持試點先行，著力激發基層首創精神，在一些地區已有工作的基礎上，探索出更多更有效地保護模式和實踐經驗。2.提出商業秘密保護的工作機制建立部門聯動機制。發揮行政保護快速便捷的優勢，加強與司法部門的聯動，建立案件移交、執法聯動等工作機制。加強與行業主管部門聯動，形成綜合執法與部門保護的合力。逐步研

75、究建立統一的商業秘密保護執法規范，發揮行政保護、刑事保護、民事保護以及行業保護的優勢，形成各部門通力合作、相互支撐、相互促進的大保護格局。發揮行業協會作用。充分發揮行業協會扎根行業、貼近企業的優勢，充分發揮在商業秘密保護中聯通政府和企業的橋梁紐帶作用。通過搭建平臺暢通渠道，加強溝通交流，踐行服務職能，制定行業規范，強化商業秘密法制和商業道德的宣傳教育，促進行業健康發展。1.明確商業秘密的構成要件商業秘密的構成要件有三：一是該信息不為公眾所知悉。即該信息是不能從公開渠道直接獲取的；二是該信息能為權利人帶來經濟利益，具有實用性；三是權利人對該信息采取了保密措施。概括地說，不能從公開渠道直接獲取的，

76、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性，并經權利人采取保密措施的信息，即為 反不正當競爭法 所保護的商業秘密。2.進一步明確“采取保密措施”的具體方式權利人采取保密措施，包括口頭或書面的保密協議、對商業秘密權利人的職工或與商業秘密權利人有業務關系的他人提出保密要求等合理措施。只要權利人提出了保密要求，商業秘密權利人的職工或與商業秘密權利人有業務關系的他人知道或應該知道存在商業秘密，即為權利人采取了合理的保密措施，職工或他人就對權利人承擔保密義務。因為侵害商業秘密案件通過行政執法具有更強的專業性、時效性，近年來，國家市場監督管理總局以及各分局不斷優化營商環境，重點打擊侵犯商業秘密行為。例如，在寧波海

77、曙雅博仕口腔門診部有限公司（以下簡稱雅博仕）、孔華鋒涉嫌侵犯商業秘密行政處罰案7中，舉報人寧波某某口腔醫院有限公司（以下簡稱口腔醫院）成立于 2015 年 2 月 26 日，主要從事口腔科的相關診療服務。在經營過程中，口腔醫院通過和員工簽訂 勞動合同書、保密及競業限制協議，制定 顧客個人信息保護與管理規定、發放 口腔醫院員工手冊等措施，明確規定了醫院的客戶信息（包括客戶的姓名、聯系方式、就診信息）為該公司的商業秘密，要求員工應嚴守公司的商業秘密，不得泄露、利用公司的商業秘密，以及侵犯公司商業秘密應承擔的法律責任。同時，口腔醫院對客戶信息還采用了在電腦上安裝“思邁”口腔醫療連鎖企業管理系統限定知

78、曉與使用人員的范圍、派發工作專用手機等保密措施?？兹A鋒于 2016 年 4 月 15 日入職口腔醫院，2020 年 10 月 31 日正式離職，離職時為口腔醫院中興路口腔門診部種植科負責人。在任職期間，孔華鋒曾于 2017 年 4 月 16 日、2019 年7月 17 日與口腔醫院簽訂 2 份 勞動合同書、2017 年 6 月 25 日簽訂 1 份保密及競業限制協議?？兹A鋒在口腔醫院工作期間，其作為種植科負責人有權限掌握其接診的客戶信息。當事人雅博仕成立于 2019 年 6 月 11 日，主要從事口腔科的相關診療服務?？兹A鋒于 2020年 11 月 20 日入職雅博仕，擔任雅博仕院長。2020

79、 年 11月至 2021 年 1月，孔華鋒使用口腔醫院的客戶信息，通過打電話和發短信的方式，自己或指派雅博仕客服人員顧某某告訴患者：孔華鋒已從口腔醫院處離職，如果有需要，請他們來雅博仕就診。經統計，孔華鋒和顧某某共聯系患者 121名，其中有18 名患者到雅博仕就診。該案由寧波市市場監督管理局辦理并作出行政處罰。本案中，口腔醫院對其商業秘密采取了適當的保護措施，孔華鋒利用自身職務便利，接觸到了口腔醫院的商業秘密，并將其接觸到的商業秘密泄露給雅博仕口腔門診，并因此獲利，屬于典型的侵害商業秘密案件。（三）通過 全國商業秘密保護創新試點工作方案 制定商業秘密保護的總體要求與主要任務等（四）通過國家工商

80、行政管理局關于商業秘密構成要件問題的答復明確商業秘密的構成要件7行政處罰決定書文號：甬市監處 2021 54 號。大成 30 周年所慶文集032033最高人民檢察院、公安部關于修改侵犯商業秘密刑事案件立案追訴標準的決定將侵犯商業秘密罪的立案標準修改為，侵犯商業秘密，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）給商業秘密權利人造成損失數額在三十萬元以上的；（二）因侵犯商業秘密違法所得數額在三十萬元以上的；（三）直接導致商業秘密的權利人因重大經營困難而破產、倒閉的；（四）其他給商業秘密權利人造成重大損失的情形。1.關于犯罪行為的進一步細化最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用

81、法律若干問題的解釋（三）第三條規定了：采取非法復制、未經授權或者超越授權使用計算機信息系統等方式竊取商業秘密的，應當認定為刑法第二百一十九條第一款第一項規定的“盜竊”。以賄賂、欺詐、電子侵入等方式獲取權利人的商業秘密的，應當認定為刑法第二百一十九條第一款第一項規定的“其他不正當手段”。2.關于危害后果的進一步細化最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）第四條規定了：實施刑法第二百一十九條規定的行為，具有下列情形之一的，應當認定為“給商業秘密的權利人造成重大損失”：（一）給商業秘密的權利人造成損失數額或者因侵犯商業秘密違法所得數額在三十萬元以上的；

82、（二）直接導致商業秘密的權利人因重大經營困難而破產、倒閉的；（三）造成商業秘密的權利人其他重大損失的。給商業秘密的權利人造成損失數額或者因侵犯商業秘密違法所得數額在二百五十萬元以上的，應當認定為刑法第二百一十九條規定的“造成特別嚴重后果”。3.關于侵犯商業秘密犯罪的訴中保密制度最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）第六條規定了：在刑事訴訟程序中，當事人、辯護人、訴訟代理人或者案外人書面申請對有關商業秘密或者其他需要保密的商業信息的證據、材料采取保密措施的，應當根據案件情況采取組織訴訟參與人簽署保密承諾書等必要的保密措施。違反前款有關保密措施的要

83、求或者法律法規規定的保密義務的，依法承擔相應責任。擅自披露、使用或者允許他人使用在刑事訴訟程序中接觸、獲取的商業秘密，符合刑法第二百一十九條規定的，依法追究刑事責任。（三）通過 最高人民檢察院、公安部關于修改侵犯商業秘密刑事案件立案追訴標準的決定 確定侵犯商業秘密罪的立案標準（四）通過 最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）進一步細化侵犯商業秘密罪的構成要件三、商業秘密的刑事法律規制本節主要介紹商業秘密在刑法上的相關規定，刑法 第二百一十九條規定了侵犯商業秘密罪，最高人民檢察院 公安部關于修改侵犯商業秘密刑事案件立案追訴標準的決定 降低了侵犯商

84、業秘密罪的立案標準，最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）進一步細化侵犯商業秘密罪的構成要件。刑法第二百一十九條規定了侵犯商業秘密罪，但該條并未詳細解釋何為商業秘密，其表述為“有下列侵犯商業秘密行為之一，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金明知前款所列行為，獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業秘密的，以侵犯商業秘密論。本條所稱權利人，是指商業秘密的所有人和經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人?！币虼?，在侵犯商業秘密刑事案件中，對于商業秘密的認定仍然需要參照民事法律的相關規定。中

85、華人民共和國刑法修正案（十一）第二十三條在刑法第二百一十九條后增加一條，作為第二百一十九條之一：“為境外的機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密的，處五年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！保ㄒ唬┩ㄟ^ 刑法 規定侵犯商業秘密罪（二）通過 中華人民共和國刑法修正案（十一）增設為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密罪大成 30 周年所慶文集034035商業秘密的合規審查第三章由于第一章論述了進行商業秘密合規審查的重要性，第二章介紹了與商業秘密相關的法律規定，本章在前面兩部分的基礎上論述如何進行商業秘密合規審查。商業秘密合規審查的目的，一是考察公

86、司的商業秘密保護的內容和保護措施是否符合商業秘密相關法律法規的規定，防止自身權益被他人侵犯；二是考察員工的行為是否符合公司各項商業秘密規章制度的規定，防止員工涉密，也防止因員工的行為而侵犯他人商業秘密。大成 30 周年所慶文集036037一、防止自身商業秘密被他人侵犯的合規審查本節主要介紹商業秘密保護范圍審查、非公知性審查、商業價值性審查和保密性審查，通過這些審查保障相關信息構成商業秘密，獲得法律上的保護，防止自身權益被他人侵犯。本章主要涉及商業秘密保護范圍的審查以及商業秘密構成要件的審查。1、要進行商業秘密保護范圍審查的原因在侵害商業秘密案件中，首先需要明確商業秘密的保護范圍的主要原因為：第

87、一，商業秘密不具有法定的權利外觀，與專利權、商標權、著作權等其他知識產權具有公示性明顯不同。第二，商業秘密權利本身具有不確定性，原告認為是商業秘密的信息，有可能是公知信息，如果將公知信息納入商業秘密保護的范圍則有損于社會公眾的利益。正是因為，商業秘密的不確定性，從而導致確定商業秘密的保護范圍是商業秘密案件的重點和難點。原告起訴時通常會圈定一個很寬的商業秘密范圍，由于涉及復雜的技術問題，商業秘密保護范圍的確定過程往往比較復雜且當事人爭議較大，一般需要經若干輪質證或庭審才能最終確定。法院一般要求原告列明商業秘密的具體內容，并將其與公知信息加以區分，并且要求原告應在質證或庭審證據交換結束前明確商業秘

88、密的保護范圍，一般在法庭辯論開始后不能再變更商業秘密的保護范圍。因此，在商業秘密案件中，首先要明確商業秘密的保護范圍，原告理應在起訴時明確其商業秘密的保護范圍，在質證或庭審證據交換結束前必須明確其商業秘密的保護范圍。明確商業秘密的保護范圍是維權的基礎，這就要求權利人在日常的商業秘密管理當中，確定某項商業秘密需要保護的內容，而不宜將與商業秘密相關的所有信息納入商業秘密的保護范圍。2、商業秘密保護范圍的審查方法（1）要審查要求保護的對象屬于技術信息還是經營信息反不正當競爭法（2019 修正）第九條規定技術信息和經營信息均可以構成商業秘密。根據最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題

89、的規定，技術信息包括：與技術有關的結構、原料、組分、配方、材料、樣品、樣式、植物新品種繁殖材料、工藝、方法或其步驟、算法、數據、計算機程序及其有關文檔等信息。而經營信息包括：與經營活動有關的創意、管理、銷售、財務、計劃、樣本、招投標材料、客戶信息、數據等信息。而需要特別指出的是，并非所有客戶信息均可以獲得商業秘密的保護范圍。根據 最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定 第一條第三款，客戶信息包括客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易習慣、意向、內容等信息。（2）要審查要求以商業秘密方式保護的某項信息具體的內容是什么，有沒有明確的邊界與專利權、商標權、著作權等其他知識產權具有

90、公示性明顯不同，商業秘密不具有法定的權利外觀，這就要求權利人自己在商業秘密管理中明確商業秘密的內容及其邊界，如果內容不明確、邊界不清楚，則在維權過程中很難獲得司法機關和行政機關的認可。例如，在遼寧省沈陽市中級人民法院(2004)沈民四權終字第 4 號侵害商業秘密糾紛案件中，法院認為，本案糾紛系侵害商業秘密糾紛，首先應該確認上訴人所述的技術信息及經營信息是否構成商業秘密。根（一）商業秘密保護范圍審查大成 30 周年所慶文集0380391.非公知性的概念反不正當競爭法（2019 修正）第九條規定了商業秘密是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息和經營信息。因此，商業秘密

91、構成要件包括：非公知性要件、商業價值性要件和保密性要件。非公知性要件，是指有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得。根據 最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定 第四條，具有下列情形之一的，人民法院可以認定有關信息為公眾所知悉：（一）該信息在所屬領域屬于一般常識或者行業慣例的；（二）該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，所屬領域的相關人員通過觀察上市產品即可直接獲得的；（三）該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露的；（四）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開的；（五）所屬領域的相關人員從其他公開渠道可以獲得該信息的。也就是說，破壞

92、某項信息公知性方式包括出版物公開、使用公開和其他方式公開。2、判斷非公知性的主體判斷某一項信息是否構成不為公眾所知悉的主體是誰？在專利領域判斷創造性的主體為“所屬技術領域的技術人員”?！八鶎偌夹g領域的技術人員”是指一種假設的“人”，假定他知曉申請日或者優先權日之前發明所屬技術領域所有的普通技術知識，能夠獲知該領域中所有的現有技術，并且具有應用該日期之前常規實驗手段的能力，但他不具有創造能力。在商業秘密領域，全國法院知識產權審判工作會議關于審理技術合同糾紛案件若干問題的紀要 一.（一）.2 規定，前款所稱不為公眾所知悉，是指該技術信息的整體或者精確的排列組合或者要素，并非為通常涉及該信息有關范圍

93、的人所普遍知道或者容易獲得。最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定 第四條規定，“所屬領域的相關人員通過觀察上市產品即可直接獲得的”。從上述法律規定可知，判斷某一項信息是否構成不為公眾所知悉的主體是所屬領域的相關人員。但沒有相關法條對所屬領域的相關人員進行定義。所以，可以參照專利領域的“所屬領域的技術人員”的含義，將所屬領域的相關人員理解為所屬領域普通的人比較合理。如所屬領域的人是指專家，則構成“不為公眾所知悉”的可能性較小，對權利人不公平。據中華人民共和國反不正當競爭法（1993）第十條規定8：商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采

94、取保密措施的技術信息和經營信息。該規定明確了商業秘密的四個法定特征：即該信息不為公眾所知悉；能給權利人帶來利益；具有實用性；權利人應采取了適當的保密措施。作為商業秘密首先應當明確其范圍，且該范圍應清楚、固定，通過一定的載體形式表現出來。上訴人在起訴狀中，一審陳述及本院審理過程中，對其所要求保護的商業秘密的范圍每一次陳述都是不一致的，起訴狀中強調其技術秘密為：制作圖紙、設備構造、工藝配方、原料配方、生產工藝、生產流程；原審法院審理中主張：噴砂工藝，采用 70#金剛砂；電拋光采用磷酸、鉻酐，機械拋光用沈陽布輪廠生產的布輪；氧化工藝，采用硫酸加水，時間由實際操作技術人員掌握。而在本院審理中卻又認為機

95、械拋光不是商業秘密，對電拋光工藝、氧化工藝又增加了多項技術參數。本院認為，上訴人對其主張的商業秘密沒有固定的載體形式，而且其范圍也不清晰、明確。其次，除了商業秘密的范圍要具體明確外，權利人還應當有針對性地對具體明確的范圍采取相應的保密措施。保密措施針對的保密范圍應當由特定義務人知曉，具體為：特定人應該知道哪些是企業的商業秘密范圍，其次所采取的措施應該是合理和適當的，如限制接近商業秘密的人數，對所涉及的秘密采取秘密等級處理，及其與特定人員簽訂保密合同等。本案中，上訴人對其商業秘密的范圍并不清楚，因此沒有相應證據證明上訴人采取了合理、適當的保密措施。上訴人主張其采取保密措施的證據有 1991 年的

96、會議紀要、檔案升級的證明。關于會議紀要，其上沒有記載上訴人所涉的商業秘密究竟是什么，哪些人員應該對哪些技術秘密負有保密義務，只是在會議紀要上強調“反內盜”。關于檔案升級，只能證明上訴人單位的檔案管理達標，并不能作為上訴人對具體商業秘密采取合理、適當保密措施的依據。另，上訴人沒有與涉案的被上訴人蘭玉忠簽訂過任何有關技術秘密的保密協議。上訴人主張其已采取了適當的保密措施沒有事實依據，本院不予支持。綜上，上訴人所稱的技術秘密沒有具體明確的范圍，并且沒有采取合理適當的保密措施，不具備商業秘密的法定特征，不能認定為商業秘密。（二）非公知性審查8彼時生效版本為 中華人民共和國反不正當競爭法（1993）。大

97、成 30 周年所慶文集040041（2）審查是否構成使用公開使用公開是指由于使用而導致某項信息的公開，或者某項信息處于公眾可以得知的狀態。使用公開的方式包括能夠使公眾得知某項信息內容的制造、使用、銷售、進口、交換、饋贈、演示、展出等方式。只要通過上述方式使相關信息內容處于公眾想得知就能夠得知的狀態，就構成使用公開，而不取決于是否有公眾得知。但是，未給出任何有關信息內容的說明，以致所屬技術或者經濟領域的人無法得知其結構和功能或材料成分的產品展示，不屬于使用公開。如果使用公開的是一種產品，即使所使用的產品或者裝置需要經過破壞才能夠得知其結構和功能，也仍然屬于使用公開。此外，使用公開還包括放置在展臺

98、上、櫥窗內公眾可以閱讀的信息資料及直觀資料，例如招貼畫、圖紙、照片、樣本、樣品等。因此，如果某項創新技術，很難通過反向工程破譯，可以考慮通過商業秘密進行保護。而如果從其產品很容易通過反向工程破譯技術方案，則該技術應以專利的形式進行保護。1、商業價值性的概念商業價值性指有關信息能為權利人帶來經濟利益、具有實用性，能為權利人帶來競爭優勢的。主要體現在以下幾個方面：（1）該信息具有確定的可應用性；（2）能為權利人帶來現實的經濟利益或者競爭優勢；（3）或者能為權利人帶來潛在的經濟利益或者競爭優勢。商業價值性要求某項信息應該相對獨立、完整的、具體的、可操作性的方案或階段性技術成果。零星的、散逸的知識、經

99、驗或者處于純理論階段的原理、概念或范疇，不具有實用價值因而不構成被保護的商業秘密。商業價值性還體現在，商業秘密必須有一定的表現形式，如一個化學配方、一項工藝流程說明書和圖紙、制造產品的技術方案、管理檔案等等。在商業秘密糾紛中，涉案信息一般都具有商業價值，不然也不會產生糾紛，沒有人會冒用沒有商業價值的信息，自然不產生侵犯商業秘密糾紛。在司法實踐中，也很少因不滿足商業價值性要件的要求而被認定不構成商業秘密。因此，在商業秘密合規審查過程中，商業價值性審查不是重點問題。2、商業價值性的審查方法雖然在商業秘密合規審查過程中，商業價值性審查不是重點問題，但是仍需對商業價值性審查進行審查，否則相關信息存在不

100、構成商業秘密的風險。首先要審查某項信息是否是相對獨立的、完整的、具體的、可操作性的方案或階段性技術成果。其次要審查某項信息是否能為權利人帶來現實的經濟利益或者競爭優勢，或者某項信息是否能為權利人帶來潛在的經濟利益或者競爭優勢。3、非公知性的審查方法非公知性審查包括是否構成出版物公開審查、是否構成使用公開審查、是否構成其他方式公開審查。（1）審查是否構成出版物公開出版物公開是指某項信息被記載相關信息的獨立存在的傳播載體所公開，并且應當表明或者有其他證據證明該傳播載體公開發表或出版的時間。出版物可以是各種印刷的、打字的紙件，例如專利文獻、科技雜志、科技書籍、學術論文、專業文獻、教科書、技術手冊、正

101、式公布的會議記錄或者技術報告、報紙、產品樣本、產品目錄、廣告宣傳冊等，也可以是用電、光、磁、照相等方法制成的視聽資料，例如縮微膠片、影片、照相底片、錄像帶、磁帶、唱片、光盤等，還可以是以其他形式存在的資料，例如存在于互聯網或其他在線數據庫中的資料等。出版物不受地理位置、語言或者獲得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版發行量多少、是否有人閱讀過、申請人是否知道是無關緊要的，但印有“內部資料”、“內部發行”等字樣的出版物，確系在特定范圍內發行并要求保密的，不屬于公開出版物。進行審查是否構成出版物公開時，如果某項信息比較復雜，可以考慮委托查新檢索機構進行查新檢索，然后根據查新結果進行審查。（3

102、）審查是否構成其他方式公開審查是否構成其他方式公開時，要重點審查：某項信息為其所屬技術或者經濟領域的人的一般常識或者行業慣例；某項信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；某項信息從其他公開渠道可以獲得；某項信息無需付出一定的代價而容易獲得；某項信息被口頭公開，例如，口頭交談、報告、討論會發言、廣播、電視、電影等能夠使公眾得知該信息內容的方式。（三）商業價值性審查大成 30 周年所慶文集0420431、保密性的概念最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定第五條第一款規定：“權利人為防止商業秘密泄露，在被訴侵權行為發生以前所采取的合理保密措施，人民法院應當認定為反不正當競爭法

103、第九條第四款所稱的相應保密措施?！钡诙钜幎ǎ骸叭嗣穹ㄔ簯敻鶕虡I秘密及其載體的性質、商業秘密的商業價值、保密措施的可識別程度、保密措施與商業秘密的對應程度以及權利人的保密意愿等因素，認定權利人是否采取了相應保密措施?！钡诹鶙l規定：“具有下列情形之一，在正常情況下足以防止商業秘密泄露的，人民法院應當認定權利人采取了相應保密措施：（一）簽訂保密協議或者在合同中約定保密義務的；（二）通過章程、培訓、規章制度、書面告知等方式，對能夠接觸、獲取商業秘密的員工、前員工、供應商、客戶、來訪者等提出保密要求的；（三）對涉密的廠房、車間等生產經營場所限制來訪者或者進行區分管理的;（四）以標記、分類、隔離、加

104、密、封存、限制能夠接觸或者獲取的人員范圍等方式，對商業秘密及其載體進行區分和管理的；（五）對能夠接觸、獲取商業秘密的計算機設備、電子設備、網絡設備、存儲設備、軟件等，采取禁止或者限制使用、訪問、存儲、復制等措施的；（六）要求離職員工登記、返還、清除、銷毀其接觸或者獲取的商業秘密及其載體，繼續承擔保密義務的；（七）采取其他合理保密措施的?！苯庾x上述法律規定可知，商業秘密的保密性，是指權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施，并足以使其職工或其他保密義務人知道或應當知道商業秘密的存在并應當有義務予以保密。（1）主觀性要件主觀性要件要求權利人采取保密措施時對保密措施的目

105、的是明知的，即權利人要具有防止相關信息泄露的目的。該要求說明了權利人應該有將相關信息作為商業秘密保護的主觀意愿。但人的主觀意愿是不能直接觀察感知，只能通過外在的行為進行推定。因此，保密性的主觀性要件是通過權利人所采取的具體保密措施來體現的。例如，某企業對客戶信息未采取具體的保密措施，而僅僅在勞動合同中存在一般性的保密條款。某員工從該企業離職后仍與原來的客戶有業務往來，由于該企業在主觀上不具有防止該客戶信息泄露并作為商業秘密保護的意愿，因此該企業主張該離職員工侵害其商業秘密的理由不成立。（2）適當性要件適當性要件要求保密措施與相關信息自身需要采取何種程度的保密措施才可達到保密要求相適應，也就是說

106、，保密措施要與相關信息的商業價值相適應。一般情況，適當性要件并不要求保密措施做到萬無一失。另，需要考慮信息載體的特性，不同載體采取的保密措施是不相同的。例如，某一信息同時具有紙質文檔和電子文檔，由于載體不相同，所以二者采取的保密措施也不相同，前者一般采取的保密措施為在載體上標有保密標志和限定，而后者一般采取的保密措施為在載體設置密碼。有的信息僅僅是經營活動中的一個小環節，如果要求權利人采取高昂成本的保密措施是不適當的。而有些信息是經營活動中的重要環節，構成權利人的核心競爭力，具有巨大的、根本性的商業價值，那么權利人采取多么嚴格的保密措施都不為過。（四）保密性審查2、保密性的構成要件保密性的構成

107、要件包括主觀性要件、適當性要件、可識別性要件和有效性要件。大成 30 周年所慶文集044045大成 30 周年所慶文集046047（3）可識別性要件可識別性要件要求權利人所采取的保密措施要被負有保密業務的人所識別，足以使負有保密義務的人能夠意識到該信息是需要保密的信息。如在交易過程中，要求買受人對產品的某技術細節進行保密，則需要明示該技術細節的具體內容和范圍屬于出賣人的商業秘密，買受人應對該技術信息進行保密，未經出賣人同意，買受人不能向第三人披露該技術信息。（4）有效性要件有效性要件要求所采取的保密措施應當達到可以防止他人通過正當的方式就能輕易獲得的程度，以他人不采取不正當手段或不違反約定就難

108、以獲得為標準。例如，某企業規定只有相應級別的人才能查閱某項信息，但該信息載體隨意擺放于普通辦公區域，任何員工均能隨意翻閱，甚至連外來參觀人員都可以翻閱，那么該信息不符合保密有效性要求。3、保密性的審查方法（1）保密管理架構審查關于公司保密管理架構設計審查的內容主要包括：審查是否設立專門的保密決策機構和保密執行機構，審查保密決策機構與公司管理決策機構如何對接，審查保密執行機構與公司執行機構如何對接，審查保密機構的運行情況，審查保密機構是否對保密措施進行監控和評審，審查保密機構是否存在對出現的問題進行改進的機制。（2）審查公司高層管理者對保密管理的重視程度公司高層管理者對某一事項的重視程度，決定某

109、一事項是否能順利推進。所以要加強公司高層管理者對保密管理的重視程度?？梢酝ㄟ^調查問卷、座談會等方式審查公司高層管理者對保密管理的重視程度。（3）保密制度的審查審查公司是否有完整的保密制度，具體要審查是否設有商業秘密與競業限制的制度、商業秘密與保密協議制度、審查對外簽署合同管理制度、專利申請和商業秘密保護選取制度。（4）具體保密措施的審查具體的保密措施可以分為對人的保密措施和對物的保密措施，因此對具體保密措施的審查可以分為對人的保密措施審查和對物保密措施的審查。1）對人的保密措施審查對人的保密措施審查主要包括：保密協議的簽訂情況、員工手冊的制訂情況、保密承諾書簽署情況、限制來訪者不能達到保密區域

110、情況；限定涉密信息的知悉范圍情況；限定使用者的使用權限情況；對使用的時間、次數進行監控情況；保密宣傳教育情況；商業間諜防范情況。2）對物的保密措施審查對物的保密措施審查主要包括：對涉密載體和涉密區域系統有效保護情況；對涉密信息載體采取加鎖等防范措施情況；在涉密信息的載體上標有保密標志情況；對涉密信息采用密碼或者代碼等情況；對涉密的機器、廠房、車間等場所采取錄像監控情況；人工智能利用情況。其中對涉密載體采取保密措施的合規審查主要包括：在記載商業秘密的紙質文件封面是否標明屬于商業秘密、秘密等級和保密期間；是否規定商業秘密紙質文件的借閱權限和借閱管理制度；就存儲商業秘密的計算機是否取封閉 USB 接

111、口，隔絕外部網絡，設置開機密碼等保密措施；是否設置訪問存儲商業秘密計算機的權限管理制度；就記載商業秘密的電子文檔是否設置查閱密碼、保密標志、修改權限等。進行商業秘密合規審查，不僅要防止自身商業秘密被他人侵犯，也要防止侵犯他人商業秘密。（一）人才引進中的合規審查（二）與他人合作中的合規審查二、防止侵犯他人商業秘密的合規審查人才流動是職場中比較正常的現象，但是人才流動也經常引發商業秘密糾紛。例如，西部數據、希捷兩大硬盤巨頭之間在明尼蘇達州最高法院的商業機密訴訟，法院宣判，被告西部數據敗訴，需要賠償希捷 6.3 億美元，加上利息，共計8億美元。2006年，希捷員工毛思寧離職，隨后加盟希捷的死對頭西部

112、數據，而希捷認為他將關鍵的磁電阻(TMR)技術泄露給了競爭對手，于是在 2011 年對西部數據提起訴訟，指責他們盜用了8 項商業機密。西部數據在 2012年收購了日立全球存儲技術公司，代替了希捷，成了世界上最大的硬盤廠商，此判決對西部數據是很大的打擊9。因此，在人才引進中，必須進行商業秘密合規審查，防止跳槽員工將原單位的商業秘密帶入到企業中，避免侵犯他人商業秘密。當然，那些為了獲取競爭對手的商業秘密而以高新利誘挖人才的行為，不是本文商業秘密合規審查的討論范疇。技術開發、技術引進、專用技術許可等與他人合作過程中，通常會接觸對方的商業秘密，或者合作的內容涉及商業秘密，如果未經權利人許可，披露或許可

113、第三人使用所掌握的他人商業秘密，就會構成 反不正當競爭法 第九條規定的使用不正當的侵權行為。在與他人合作的過程中，如果對所掌握的他人商業秘密管理不當，極有可能侵犯他人的商業秘密。例如，在上海市第一中級人民法院（2008）滬一中民五（知）初字第 390 號侵犯商業秘密糾紛案件中，法院認為：原告與被告耐樂公司同為銅管制造企業，具有競爭關系。被告龍陽公司根據 銅管制造技術轉讓合同和技術轉讓合同補充協議，成為包括涉案技術秘密在內的銅管制造技術的許可使用方。張正斌、毛成等原系被告龍陽公司的員工，分別擔任生產調度、工程師等職，有機會接觸原告許可被告龍陽公司使用的技術秘密。張正斌、毛成從被告龍陽公司離職不久

114、均到被告耐樂公司工作，并分別擔任副總經理、總工程師。根據新鄉市公安局對張正斌、毛成、栗志強等人的訊問筆錄表明，張正斌從被告龍陽公司復制技術資料帶到被告耐樂公司，并通過郵件發送給毛成，栗志強、唐國柱也曾向張正斌、毛成發送過技術資料?；谠媾c被告耐樂公司的競爭關系，涉案技術秘密的許可使用方被告龍陽公司的技術人員復制原告的技術秘密跳槽至被告耐樂公司擔任技術高管，并且部分技術秘密載體的署名亦已改為被告耐樂公司的事實，原審法院認定被告耐樂公司獲取了原告的技術秘密，且該行為違反了誠實信用原則，具有不正當性。因此，在與他人合作中應進行商業秘密合規審查，具體包括：審查合作合同中關于商業秘密條款約定情況，審查

115、對方商業秘密的范圍，審查我方獲得商業秘密獲得許可使用的范圍，審查對所掌握的他人商業秘密的管理制度。9網易科技于 2011 年 11月 22 日報道，標題為：西部數據因竊取商業機密被判賠希捷 5.25 億美元。大成 30 周年所慶文集048049擁有商業秘密并不意味著高枕無憂，可以隨意濫用權利。如果濫用商業秘密，而限制技術進步、非法壟斷了技術，則會受到相關反壟斷部門的調查和處罰。因此，在商業秘密合規審查中，要進行防止權利濫用和限制技術進步、壟斷技術等行為的合規審查。關于技術壟斷的法律規定，總體是以 中華人民共和國反壟斷法（2022 修正）（以下簡稱 反壟斷法）第六十八條為基礎，國家市場監督管理總

116、局公布的關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定（2020 修訂）為具體規范。2022 年 3 月 24 日，國家市場監督管理總局公布的禁止濫用市場支配地位行為暫行規定（2022 修訂）第十二條和 禁止壟斷協議暫行規定（2022 修訂）第十條，新增在認定知識產權領域的經營者支配地位時的考慮因素，并列舉了技術領域壟斷協議的表現形式。反壟斷法（2022 修訂）第六十八條規定，經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定（2020 修訂）第三條規定：本規定所稱濫用知

117、識產權排除、限制競爭行為，是指經營者違反 反壟斷法 的規定行使知識產權，實施壟斷協議、濫用市場支配地位等壟斷行為。禁止壟斷協議暫行規定（2022 修訂）第十條規定：禁止具有競爭關系的經營者就限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品達成下列壟斷協議：（一）限制購買、使用新技術、新工藝；（二）限制購買、租賃、使用新設備、新產品；（三）限制投資、研發新技術、新工藝、新產品；（四）拒絕使用新技術、新工藝、新設備、新產品；（五）通過其他方式限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品。禁止濫用市場支配地位行為暫行規定（2022修訂）第十二條規定：根據反壟斷法第十八條和本規定第六條至第十條認定

118、知識產權領域經營者具有市場支配地位，可以考慮知識產權的替代性、下游市場對利用知識產權所提供商品的依賴程度、交易相對人對經營者的制衡能力等因素。民法典 第八百五十條規定，非法壟斷技術或者侵害他人技術成果的技術合同無效。最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第十條規定，下列情形，屬于民法典第八百五十條所稱的“非法壟斷技術”：（一）限制當事人一方在合同標的技術基礎上進行新的研究開發或者限制其使用所改進的技術，或者雙方交換改進技術的條件不對等，包括要求一方將其自行改進的技術無償提供給對方、非互惠性轉讓給對方、無償獨占或者共享該改進技術的知識產權；（二）限制當事人一方從其他來源獲得與

119、技術提供方類似技術或者與其競爭的技術；（三）阻礙當事人一方根據市場需求，按照合理方式充分實施合同標的技術，包括明顯不合理地限制技術接受方實施合同標的技術生產產品或者提供服務的數量、品種、價格、銷售渠道和出口市場；（四）要求技術接受方接受并非實施技術必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術、原材料、產品、設備、服務以及接收非必需的人員等；（五）不合理地限制技術接受方購買原材料、零部件、產品或者設備等的渠道或者來源；（六）禁止技術接受方對合同標的技術知識產權的有效性提出異議或者對提出異議附加條件。（一）限制技術進步、壟斷技術相關法律規定三、對限制技術進步、壟斷技術等行為的合規審查大成 30 周年所

120、慶文集050051知識產權法和反壟斷法作為鼓勵創新和推動市場競爭的兩種法律制度，功能上有互補性，但也有重要區別：知識產權法是基于知識產權的經濟價值，其主要功能是授予權利人專有權，保護專有權，平衡權利人與被許可人之間的關系；反壟斷法作為維護市場競爭的手段，在知識產權方面主要是規范知識產權的行使。如果行使超過合理范圍，最終導致市場上長期缺乏供給、價格飛漲和扭曲資源配置，這種行為就可能受到反壟斷法的規制。因此，商業秘密權人在維護商業秘密權利時，也要注意防止被認定為“濫用知識產權排除競爭”的行為。否則，一旦被認定違反 反壟斷法 的規定，達成并實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所

121、得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款，上一年度沒有銷售額的，處五百萬元以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處三百萬元以下的罰款。經營者的法定代表人、主要負責人和直接責任人員對達成壟斷協議負有個人責任的，可以處一百萬元以下的罰款。限制技術進步、壟斷技術的核心在于“濫用知識產權”。在司法實踐中，常見的“濫用知識產權”的行為包括經營者達成壟斷協議、經營者濫用市場支配地位、具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中以及濫用知識產權的其他情形。企業可以從這四個方面著重審查是否構成限制技術進步、壟斷技術等行為。首先，實踐中常見的可能排除、限制競爭的知識產權壟斷協議包括：1.聯合

122、研發：是指經營者共同研發技術、產品等，及利用研發成果的行為。聯合研發通?？梢怨澕s研發成本，提高研發效率，但是也可能對市場競爭產生排除、限制影響。2.交叉許可：是指經營者將各自擁有的知識產權相互許可使用。交叉許可通?？梢越档椭R產權許可成本，促進知識產權實施，但是也可能對市場競爭產生排除、限制影響。3.排他性回授和獨占性回授：是指被許可人將其利用被許可的知識產權所作的改進，或者通過使用被許可的知識產權所獲得的新成果授權給許可人?；厥谕ǔ？梢酝苿訉π鲁晒耐顿Y和運用，但是排他性回授和獨占性回授可能降低被許可人的創新動力，對市場競爭產生排除、限制影響。4.不質疑條款：是指在與知識產權許可相關的協議中

123、，許可人要求被許可人不得對其知識產權有效性提出異議的一類條款。5.標準制定：是指經營者共同制定或參與制定在一定范圍內統一實施的涉及知識產權的標準。標準制定有助于實現不同產品之間的通用性，降低成本，提高效率，保證產品質量。但是，具有競爭關系的經營者共同參與標準制定可能排除、限制競爭。6.其他限制：限制知識產權的使用領域；限制利用知識產權提供的商品的銷售或傳播渠道、范圍或者對象；限制經營者利用知識產權提供的商品數量；限制經營者使用具有競爭關系的技術或者提供具有競爭關系的商品。其次，經營者濫用市場支配地位的具體行為通常包括：1.以不公平的高價許可知識產權：具有市場支配地位的經營者，可能濫用其市場支配

124、地位，以不公平的高價許可知識產權，排除、限制競爭。2.拒絕許可知識產權：具有市場支配地位的經營者，沒有正當理由拒絕許可知識產權，可能構成濫用市場支配地位行為，排除、限制競爭。3.涉及知識產權的搭售：是指知識產權的許可、轉讓，以經營者接受其他知識產權的許可、轉讓，或者接受其他商品為條件。知識產權的一攬子許可也可能是搭售的一種形式。具有市場支配地位的經營者，沒有正當理由，可能通過上述搭售行為，排除、限制競爭。4.涉及知識產權的附加不合理交易條件：具有市場支配地位的經營者，沒有正當理由，在涉及知識產權的交易中附加不合理的交易條件，可能產生排除、限制競爭效果。5.涉及知識產權的差別待遇：在涉及知識產權

125、的交易中，具有市場支配地位的經營者，沒有正當理由，可能對條件實質相同的交易相對人實施不同的許可條件，排除、限制競爭。再次，關于知識產權的經營者集中，主要體現在構成經營者集中的情形、審查的考慮因素和附加限制性條件等方面。審查涉及知識產權的經營者集中，適用 反壟斷法 第四章規定。經營者通過涉及知識產權的交易取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響，可能構成經營者集中。具體情形包括：1.經營者合并；2.經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；3.經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經

126、營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。最后，其他常見的濫用知識產權的情形還有：1.專利聯營：是指兩個或者兩個以上經營者將各自的專利共同許可給聯營成員或者第三方。專利聯營各方通常委托聯營成員或者獨立第三方對聯營進行管理。聯營具體方式包括達成協議，設立公司或者其他實體等。專利聯營一般可以降低交易成本，提高許可效率，具有促進競爭的效果。但是，專利聯營也可能排除、限制競爭。2.標準必要專利：擁有市場支配地位的標準必要專利權人通過請求法院或者相關部門作出或者頒發禁止使用相關知識產權的判決、裁定或者決定，迫使被許可人接受其提出的不公平高價許可費或者其他不合理的許可條件，可能排除、限

127、制競爭。3.著作權集體管理：著作權集體管理通常有利于單個著作權人權利的行使，降低個人維權以及用戶獲得授權的成本，促進作品的傳播和著作權保護。但是，著作權集體管理組織在開展活動過程中，有可能濫用知識產權，排除、限制競爭。（二）限制技術進步、壟斷技術的法律風險（三）對限制技術進步、壟斷技術等行為的合規審查方法大成 30 周年所慶文集052053大成 30 周年所慶文集054055結語隨著經濟發展，我國逐漸提供知識產權的保護水平。2019 修正的 反不正當競爭法將侵害商業秘密的最高法定賠償額直接規定為五百萬元人民幣，并規定了一倍以上五倍以下的懲罰性賠償，減輕了原告的舉證責任，并且加大了行政處罰力度。

128、雖然對知識產權的保護力度逐漸加強，但是由于我國企業的商業秘密保護意識和能力不高，以及商業秘密的特性與專利權、商標權、著作權等其他知識產權具有公示性明顯不同，其不具有法定的權利外觀，導致很多企業的商業秘密被侵權后自己并不知曉，或是不能提供被侵權的證據，無法借助法律手段進行維權。從而導致出現了商業秘密糾紛起訴率低、訴訟案件調撤率高、原告勝訴率低的現象。因此，我們要對商業秘密進行合規審查，使相關信息符合商業秘密非公知性、商業價值性和保密性的要求，防止自身商業秘密被他人侵犯，同時也要防止侵犯他人商業秘密，防止出現限制技術進步、壟斷技術等行為。大成律師事務所 2022 大成。大成是一家通過其成員律所和聯盟機構向全球范圍的客戶提供法律服務的全球法律執業機構。此文件未包含提供法律或其它咨詢建議的意圖，請勿根據文件內容采取或不采取行動。如需查看法律聲明，請訪問。微信掃描二維碼關注公眾號大成律師事務所地址:北京市朝陽區朝陽門南大街10號郵編:100020總機:+86 10 5813 7799傳真:+86 10 5813 7788網站:郵箱:兆泰國際中心B座 16-21 層