《大成Dentons：金融資產管理公司不良資產業務熱點法律問題研究報告（2022）（34頁）.pdf》由會員分享，可在線閱讀，更多相關《大成Dentons：金融資產管理公司不良資產業務熱點法律問題研究報告（2022）（34頁）.pdf（34頁珍藏版）》請在三個皮匠報告上搜索。

1、大成 30 周年所慶文集大成律師事務所金融資產管理公司不良資產業務熱點法律問題研究報告主持人王章偉地點：大成北京專業領域：銀行與金融、知識產權、爭議解決、公司與并購高級合伙人參與人李夢影地點：大成北京專業領域：公司與并購、銀行與金融、爭議解決律師魏綠磬地點：大成北京專業領域：公司與并購、銀行與金融、爭議解決律師參與人孫娜地點：大成北京專業領域：知識產權、公司與并購、銀行與金融、爭議解決律師CONTENTS金融資產管理公司不良資產主要類型金融資產公司主要業務類型第一章 金融資產管理公司不良資產業務類型02030401金融機構不良債權收購業務非金融機構不良債權收購業務 金融資產管理公司作為債權人、

2、擔保權人的相關注意事項 第二章 關于金融資產管理公司不良債權的收購07080905金融資產管理公司國有資產轉讓的相關監管政策 金融資產管理公司國有資產轉讓基本原則金融資產管理公司國有資產轉讓需要關注的問題-以債權類資產轉讓為例第三章 關于金融資產管理公司國有資產轉讓16172315實務中常見的金融資產管理公司以有限合伙企業形式開展不良資產業務模式關于出資至有限合伙企業的條件及程序 有限合伙企業的退出方式 關于常見的法律及合規問題25第四章 關于金融資產管理公司以有限合伙企業形式開展不良資產業務的典型模式研究41金融資產管理公司開展涉及房地產業務的相關監管政策金融資產管理公司開展涉及房地產業務常

3、見法律風險4345第五章 關于金融資產管理公司開展涉及房地產業務的相關監管政策與常見法律風險57第六章 金融資產管理公司不良資產業務法律風險管理的回顧與總結27283132金融資產管理公司近年我國宏觀經濟金融環境面臨嚴重挑戰，我國不良資產管理規模也呈現逐年上升的態勢。2021 年不良資產規模合計 5.88 萬億元，同比增長 12.86%，其中商業銀行規模為 2.85 萬億元，非銀行金融機構規模為 1.57 萬億元，非金融企業規模為 1.46 萬億元1。我國于 1999 年相繼設立了中國華融資產管理公司、中國長城資產管理公司、中國信達資產管理公司和中國東方資產管理公司，2000 年 11 月 1

4、0 日發布并實施了 金融資產管理公司條例，根據規定，金融資產管理公司在其收購的國有銀行不良貸款范圍內，管理和處置因收購國有銀行不良貸款形成的資產時，可以從事追償債務；對所收購的不良貸款形成的資產進行租賃或者以其他形式轉讓、重組；債權轉股權，并對企業階段性持股；資產管理范圍內公司的上市推薦及債券、股票承銷；發行金融債券，向金融機構借款；財務及法律咨詢，資產及項目評估以及務中國人民銀行、中國證券監督管理委員會批準的其他業務活動。經過 20 余年的發展，截至 2021 年末經銀保監會公布名單的地方資產管理公司已達到 59 家2。2021 年 12 月 31 日，中國人民銀行發布了 地方金融監督管理條

5、例（草案征求意見稿）并公開征求意見。第一章金融資產管理公司不良資產業務類型 數據來源：中國金融不良資產市場調查報告2022，普華永道研究1 數據來源：中國地方資產管理公司行業白皮書（2021）2大成 30 周年所慶文集001002不良資產主要類型根據財政部、銀監會發布的 金融資產管理公司資產處置公告管理辦法（修訂）規定，資產公司資產處置公告適用的資產范圍為資產公司收購（含附帶無償劃轉，下同）的各類不良資產及依法享有處置權的其他資產，包括但不限于：金融資產管理公司在其收購的國有銀行不良貸款范圍內，管理和處置因收購國有銀行不良貸款形成的資產時，可以從事下列業務活動：金融資產公司主要業務類型追償債務

6、；對所收購的不良貸款形成的資產進行租賃或者以其他形式轉讓、重組；債權轉股權，并對企業階段性持股；資產管理范圍內公司的上市推薦及債券、股票承銷；發行金融債券，向金融機構借款；財務及法律咨詢，資產及項目評估；中國人民銀行、中國證券監督管理委員會批準的其他業務活動。指資產公司收購的不良貸款及相應利息。1.債權類資產指資產公司持有的債轉股企業股權，通過資產置換、資產抵債等其他方式持有的各類企業股權。2.股權類資產指資產公司擁有所有權及依法享有處分權的各種實物資產，包括以物抵債實物資產、處置抵（質）押貸款等收回的實物資產等。3.實物類資產4.其他權益類資產主要指無形資產等。大成 30 周年所慶文集003

7、004第二章關于金融資產管理公司不良債權的收購大成 30 周年所慶文集005006金融機構不良債權收購業務非金融機構不良債權收購業務金融機構不良債權，一般是指銀行類金融機構和非銀行金融機構擁有并控制的債權類不良資產。不良資產的范圍包括金融企業在經營中形成的以下不良信貸資產和非信貸資產：按規定程序和標準認定為次級、可疑、損失類的貸款，已核銷的賬銷案存資產，抵債資產以及其他不良資產。金融機構不良債權收購的交易對手主要是銀行類金融機構和非銀行類金融機構在內的具有獨立法人資格的金融機構，包括在中華人民共和國境內依法設立的國有及國有控股商業銀行、政策性銀行、信托投資公司、財務公司、城市信用社、農村信用社

8、以及中國銀行業監督管理委員會依法監督管理的其他國有及國有控股金融企業（金融資產管理公司除外）。根據中國銀監會辦公廳關于規范金融資產管理公司不良資產收購業務的通知（銀監辦發2016 56 號）相關規定，資產管理公司收購銀行業金融機構債權類不良資產要嚴格遵守真實性、潔凈性和整體性原則，通過評估或估值程序進行市場公允定價，實現資產和風險的真實、完全轉移。不得與轉讓方在轉讓合同等正式法律文件之外簽訂或達成影響資產和風險真實完全轉移的改變交易結構，風險承擔主體及相關權益轉移過程等的協議或約定，不得設置任何顯性或隱性的回購條款，不得違規進行利益輸送，不得為銀行業金融機構規避資產質量監管提供通道。非金融機構

9、不良債權（以下簡稱“非金不良債權”），是指非金融機構基于生產經營活動、資金往來、投資關系以及其他行為所產生的，由非金融機構擁有并控制的不良債權。非金不良債權包括非金融機構所有，但不能為其帶來經濟利益，或帶來的經濟利益低于賬面價值，已經發生價值貶損的債權類不良資產，以及各類金融機構作為中間人受托管理其他法人或自然人財產形成的債權類不良資產等其他經監管部門認可的債權類不良資產。區別于金融機構不良債權，非金不良債權收購的交易對手為除中國銀行業監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、中國保險監督管理委員會監管的各類金融機構之外的境內企業法人、事業單位、社會團體或其他組織。根據中國銀監會辦公廳關于規范金

10、融資產管理公司不良資產收購業務的通知 相關規定，金融資產管理公司要嚴格按照金融資產管理公司開展非金融機構不良資產業務管理辦法（財金201556 號）中非金融機構不良資產的定義，通過評估或估值程序對企業的資產進行價值判斷，收購非金融機構存量不良資產，不得收購非金融機構的正常資產。資產公司收購非金融機構不良債權或資產，應以真實價值或實物存在為標的，嚴禁收購企業之間虛構的或尚未發生的應收賬款等非真實存在的債權、資產，不得借收購不良債權、資產名義為企業或項目提供融資。大成 30 周年所慶文集007008金融資產管理公司作為債權人、擔保權人的相關注意事項2.擬收購債權類不良資產應具備不良資產屬性根據 關

11、于印發 的通知（財金 2012 6 號）相關規定，下列不良資產不得進行批量轉讓：（一）債務人或擔保人為國家機關的資產；（二）經國務院批準列入全國企業政策性關閉破產計劃的資產；（三）國防軍工等涉及國家安全和敏感信息的資產；（四）個人貸款（包括向個人發放的購房貸款、購車貸款、教育助學貸款、信用卡透支、其他消費貸款等以個人為借款主體的各類貸款）；（五）在借款合同或擔保合同中有限制轉讓條款的資產；（六）國家法律法規限制轉讓的其他資產。根據 金融資產管理公司開展非金融機構不良資產業務管理辦法 相關規定，存在下列情況的非金融機構不良資產，資產公司不得收購：（一）國家法律法規明令禁止收購的資產；（二）涉及國

12、家安全和敏感信息的資產；（三）債務人或擔保人為國家機關的資產（資產公司放棄追究擔保責任的除外）；（四）其他經監管部門認定不得收購的資產。如 中國華融資產管理股份有限公司四川省分公司、中國農業銀行股份有限公司通江縣支行金融借款合同糾紛二審民事判決書（2020）川 19 民終 1134 號載明：本案二審爭議焦點：農行通江支行與華融公司四川分公司之間的轉讓行為是否有效。根據本案查明的事實，通江縣財政局與中國農業發展銀行通江縣支行簽訂的 保證擔保借款合同 均約定不得轉讓合同項下的權利、義務于第三人。后通江縣財政局與農行通江支行簽訂 借款展期協議 可以認定通江縣財政局認可就案涉債務以農行通江支行作為債權

13、人，但雙方在 借款展期協議 中約定展期協議是對原協議的擔保部分條款的調整和補充，除涉及上述內容的條款外，原主合同及擔保合同規定的其他條款仍然有效，故雙方對于債權不能對外轉讓達成了合意，因此該不良債權不具有可轉讓性。最高人民法院 關于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會紀要 第六條規定，“在審理不良債權轉讓合同效力的訴訟中，人民法院應當根據合同法和 金融資產公司條例 等法律規定，并參照國家相關政策規定，重點審查不良貸款的可轉讓性、受讓人的適格性以及轉讓程序的公正性和合法性。金融資產管理公司轉讓不良債權存在下列情形的，人民法院應當認定轉讓合同損害國家利益或者違反法律、行政法規強制性規定無效。（一

14、）債務人或者擔保人為國家機關；等”本案中，債務人通江縣財政局系國家機關，且合同中約定債權不得對外轉讓，故農行通江支行與華融公司四川分公司之間就案涉債權的轉讓行為無效。因此，金融資產公司在收購債權類不良資產之前要嚴格開展盡職調查工作，全面了解和判斷擬收購不良債權是否屬于上述法律規定明確禁止收購的資產。否則金融資產管理公司收購相關不良債權的行為可能被人民法院認定為因轉讓合同損害國家利益或者違反法律、行政法規強制性規定無效。根據金融企業不良資產批量轉讓管理辦法相關規定，金融企業批量轉讓不良資產的范圍包括金融企業在經營中形成的以下不良信貸資產和非信貸資產：（一）按規定程序和標準認定為次級、可疑、損失類

15、的貸款；（二）已核銷的賬銷案存資產；（三）抵債資產；（四）其他不良資產。根據 中國銀監會辦公廳關于規范金融資產管理公司不良資產收購業務的通知相關規定，金融資產公司要嚴格按照 金融資產管理公司開展非金融機構不良資產業務管理辦法 中非金融機構不良資產的定義，通過評估或估值程序對企業的資產進行價值判斷，收購非金融機構存量不良資產，不得收購非金融機構的正常資產。因此，金融資產公司在收購債權類不良資產之前首先要收集收購標的被認定為不良資產相關的證明材料。根據中國銀監會辦公廳關于規范金融資產管理公司不良資產收購業務的通知 相關規定，金融資產公司收購銀行業金融機構不良資產要嚴格遵守真實性、潔凈性和整體性原則

16、，通過評估或估值程序進行市場公允定價，實現資產和風險的真實、完全轉移。不得與轉讓方在轉讓合同等正式法律文件之外簽訂或達成影響資產和風險真實完全轉移的改變交易結構，風險承擔主體及相關權益轉移過程等的協議或約定，不得設置任何顯性或隱性的回購條款，不得違規進行利益輸送，不得為銀行業金融機構規避資產質量監管提供通道。金融資產公司收購非金融機構不良債權或資產，應以真實價值或實物存在為標的，嚴禁收購企業之間虛構的或尚未發生的應收賬款等非真實存在的債權、資產，不得借收購不良債權、資產名義為企業或項目提供融資。如中國華融資產管理股份有限公司云南省分公司、昆明呈鋼工貿有限責任公司借款合同糾紛二審民事判決書（20

17、20）最高法民終 537 號載明：法院認為，自 2014 年 5月 13 日至 5月1.擬收購債權類不良資產不存在法律規定禁止收購的情形3.擬收購債權類不良資產應實現資產和風險的真實、完全轉移，不得借收購不良債權名義變相為銀行業金融機構提供通道違規進行利益輸送或者為非金融機構企業或項目提供融資大成 30 周年所慶文集009010根據中國銀監會辦公廳關于規范金融資產管理公司不良資產收購業務的通知 相關規定，金融資產公司要切實做好盡職調查工作，全面了解和收集與收購標的真實性、有效性、合法性及認定為不良資產相關的證明材料，包括但不限于：業務發生的基礎合同及協議、貿易背景證明、雙方企業會計報表、各交易

18、方銀行賬戶流水等資金收付憑證、債權債務關系確認書、資產性質證明等；同時，要對收購標的，債權轉讓人、債務人、擔保情況進行深入調查，全面收集相關征信信息、輿情信息以及是否涉及民間借貸等方面的材料。資產公司應確保盡職調查的獨立性，不能單純依賴于資產出讓方、債務方等交易相關方提供的材料。因此，在不良債權收購前，金融資產管理公司應確認擬收購主從債權的訴訟時效，相關保證及抵質押擔保的有效性。涉及抵質押擔保權利人變更、抵押物變更的，應做好抵質押登記的銜接。若抵押物已被第三人查封、占用或已對外出租，根據法律規定及司法實踐，取得上述抵押物會涉及執行競合和買賣不破租賃、居住權、留置權問題，從而對債權的回收產生影響

19、。關注抵押物是否涉及刑事案件，如涉及刑事查封，亦會對債權回收產生影響。確認擬收購不良債權是否存在瑕疵及權利限制。核實擬收購不良債權債權人是否對擬處置基礎債權享有合法且完全的處分權，是否存在優先購買權人。核實擬收購不良債權是否已啟動司法程序，已經進入司法程序的債權，其相關權益是否得到充分主張。核實擬收購不良債權已進入執行程序的，是否處于正常的執行狀態。核實擬收購不良債權是否設置監管，債權人是否享有監管權利，相關監管協議是否合法有效。核實各擔保物是否權屬清晰，擔保人提供擔保是否經過必要的批準或授權，是否已辦妥抵質押登記取得他項權證，以及擔保權利順位。核實擬處置基礎債權是否存在最高額擔保，最高額擔保

20、的債權是否確定，最高額擔保權是否隨主債權轉讓。核實保證擔保是否超過擔保期間，保證人提供擔保是否經過必要的批準或授權。核實保證人財產是否存在被查封、凍結情況等。4.金融資產管理公司應當對擬收購債權類不良資產開展盡職調查20 日，中天公司與呈鋼公司通過往來轉賬，虛構了案涉中天公司享有的呈鋼公司 1.09 億元的債權。而華融公司知曉“中天公司與呈鋼公司通過往來轉賬虛構案涉債權事宜”這一事實，具有高度蓋然性。故原審判決認定華融公司收購案涉不良資產的意思表示不成立，并不缺乏理據。華融公司關于不知案涉債權虛構的主張不成立。中天公司系案涉 9600 萬元的實際用款人，其 先 后 向 華 融 公 司 還 本

21、付 息 總 計14473350 元，華融公司與中天公司成立借款合同法律關系。虛偽的意思表示無效，應當按照隱藏的民事法律行為處理。原審法院認定債權轉讓協議系虛偽意思表示無效，并無不當。銀行業監管法第十九條規定：“未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動?！痹撘幎ㄉ婕敖鹑诎踩?、市場秩序、國家宏觀政策等公共秩序，屬于強制性效力規定。華融公司系金融資產管理公司和非銀行金融機構，其經營范圍不包括貸款業務。華融公司未經批準從事貸款業務，違反上述規定，與中天公司之間的借款關系無效。原審法院僅認為部分條款因變相約定利息明顯過高無效，適用法律確有不

22、當，應予糾正。因此，金融資產管理公司收購不良債權應注意實現資產和風險的真實、完全轉移，不得與轉讓方在轉讓合同等正式法律文件之外簽訂或達成影響資產和風險真實完全轉移的改變交易結構，風險承擔主體及相關權益轉移過程等的協議或約定；不得設置任何顯性或隱性的回購條款；不得違規進行利益輸送；不得為銀行業金融機構規避資產質量監管提供通道；不得以收購金融或非金融不良資產名義變相提供融資。大成 30 周年所慶文集0110126.金融資產管理公司作為債權人接受擔保及債務加入時應當審查確認抵押人提供擔保應經公司內部有權機關決議5.金融資產管理公司應當關注不良債權收購后通知及催收的方式與效力民法典第五百四十六條規定：

23、債權人轉讓債權，未通知債務人的，該轉讓對債務人不發生效力。債權轉讓的通知不得撤銷，但是經受讓人同意的除外。最高人民法院關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定第十條規定：債務人在債權轉讓協議，債權轉讓通知上簽章或者簽收債務催收通知的，訴訟時效中斷。原債權銀行在全國或者省級有影響的報紙上發布的債權轉讓公告或通知中，有催收債務內容的，該公告或通知可以作為訴訟時效中斷證據。中國華融資產管理股份有限公司大連市分公司、大連海帝大世界戲水宮等金融借款合同糾紛民事二審民事裁定書（2021）最高法民終1267 號載明：法院認為根據華融大連分公司二審提交

24、的新證據可以證實，案涉兩筆債權均自 2008 年起即屬于中華人民共和國財政部委托中國農業銀行股份有限公司管理和處置的股改剝離不良資產。最高人民法院關于審理涉及中國農業銀行股份有限公司處置股改剝離不良資產案件適用相關司法解釋和司法政策的通知（法 2011144 號）第一條規定：“人民法院在審理涉及農業銀行處置上述不良資產案件時，可以適用最高人民法院就審理涉及金融資產管理公司處置不良資產案件所發布的相關司法解釋、司法政策及有關答復、通知的規定?！惫拾干鎯晒P債權自 2008 年所有權歸屬財政部之日起，在有關處置債權方面即可適用 最高人民法院關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款

25、形成的資產的案件適用法律若干問題的規定(法釋 200112號)。依據該規定第十條，原債權銀行在全國或者省級有影響的報紙上發布的債權轉讓公告或通知中,有催收債務內容的,該公告或通知可以作為訴訟時效中斷證據。本案中國農業銀行股份有限公司大連市分行（以下簡稱農行大連分行）與華融大連分公司于 2018 年 1月 26 日在 遼寧日報 發布 債權轉讓暨債務催收聯合公告具有導致訴訟時效中斷的行為特征,應無異議。鑒于銀行不良資產剝離、處置系國家為防范金融風險、降低國有銀行的不良貸款比例而采取的一項重大金融政策措施,從啟動、實施到完成會有一個過程,甚至較長的一個過程,各地、銀行各分支機構執行落實的情況也難以做

26、到完全一致。農行大連分行在案涉不良債權正式轉讓、處置前,對批量逾期債權(含案涉前述兩筆貸款)進行公告催收,以避免超過訴訟時效,符合不良資產批量剝離、處置的實際情況。農行大連分行其積極主張權利的意思表示明確,尚不足以認定其怠于行使權利。由此,基于一審已經查明的案涉債權催收公告、債務逾期催收通知書的時間及本次二審華融公司新提交的 2017 年 7 月 12 日農行大連分行在遼寧日報刊登債權催收公告的交叉銜接,從訴訟時效制度的立法目的出發,結合本案實際情況,參照上述司法解釋規定,應認定案涉兩筆貸款未超過訴訟時效。因此，實踐操作中金融資產管理公司收購不良債權往往會要求轉讓方通知債務人并將該義務在債權轉

27、讓合同中明確。關于債權轉讓通知的方式，應當優先采取直接要求債務人在債權轉讓協議上簽字蓋章或者采取公證郵寄送達、公證直接送達的方式。關于公告送達，盡管 最高人民法院關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定第十條規定原債權銀行在全國或者省級有影響的報紙上發布的債權轉讓公告或通知中，有催收債務內容的，該公告或通知可以作為訴訟時效中斷證據。且檢索到相關案例肯定了公告通知的效力，但這種方式仍有可能存在一定的不確定性，因而建議應與其他通知方式一同采用。公司法 第十六條規定：公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會

28、、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。最高人民法院關于適用 有關擔保制度的解釋（法釋 2020 28號）第七條規定：公司的法定代表人違反公司法關于公司對外擔保決議程序的規定，超越權限代表公司與相對人訂立擔保合同，人民法院應當依照民法典第六十一條和第五百零四條等規定處理：（一）相對人善意的，擔保合同對公司發生效力；相對人請求公司承擔擔

29、保責任的，人民法院應予支持。（二）相對人非善意的，擔保合同對公司不發生效力；相對人請求公司承擔賠償責任的，參照適用本解釋第十七條的有關規定。法定代表人超越權限提供擔保造成公司損失，公司請求法定代表人承擔賠償責任的，人民法院應予支持。第一款所稱善意，是指相對人在訂立擔保合同時不知道且不應當知道法定代表人超越權限。相對人有證據證明已對公司決議進行了合理審查，人民法院應當認定其構成善意，但是公司有證據證明相對人知道或者應當知道決議系偽造、變造的除外。最高人民法院關于適用 有關擔保制度的解釋第九條規定：相對人根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息，與上市公司訂立擔保合同

30、，相對人主張擔保合同對上市公司發生效力，并由上市公司承擔擔保責任的，人民法院應予支持。相對人未根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息，與上市公司訂立擔保合同，上市公司主張擔保合同對其不發生效力，且不承擔擔保責任或者賠償責任的，人民法院應予支持。相對人與上市公司已公開披露的控股子公司訂立的擔保合同，或者相對人與股票在國務院批準的其他全國性證券交易場所交易的公司訂立的擔保合同，適用前兩款規定。因此，根據 公司法 第十六條、擔保制度解釋 第七條的規定，金融資產管理公司作為債權人、抵押權人，在簽署 抵押合同 時，應對抵押人提供擔保事項已取得有權機關內部決議進行合理審查，

31、確保金融資產管理公司構成善意。并且，如抵押人為上市公司或其公開披露的控股子公司，或其為股票在國務院批準的其他全國性證券交易場所交易的公司的，債權人還應當依據 擔保制度解釋 第九條的規定審查上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息。大成 30 周年所慶文集013014第三章關于金融資產管理公司國有資產轉讓大成 30 周年所慶文集015016金融資產管理公司國有資產轉讓的相關監管政策 金融企業國有資產轉讓管理辦法 財政部令第 54 號 金融資產管理公司資產處置管理辦法（修訂）財金 2008 85 號 金融資產管理公司資產處置公告管理辦法（修訂）財金 2008 87 號 金

32、融企業不良資產批量轉讓管理辦法 財金 2012 6 號 財政部關于進一步規范金融資產管理公司不良債權轉讓有關問題的通知 財金 2005 74 號 不良金融資產處置盡職指引 銀監發 2005 72 號最高人民法院關于金融資產管理公司收購、處置銀行不良資產有關問題的補充通知法2005 62 號 關于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會紀要 法發 2009 19 號中國銀監會辦公廳關于規范銀行業金融機構信貸資產收益權轉讓業務的通知銀監辦發2016 82 號 中國銀保監會關于開展“鞏固治亂象成果 促進合規建設”工作的通知 銀保監發 2019 23 號 關于規范國有金融機構資產轉讓有關事項的通知 財金

33、 2021 102 號金融資產管理公司國有資產轉讓基本原則我國對于國有資產的監督管理整體呈現二元制的管理體系，國有資產監督管理委員會（“國資委”）以及財政部分別對受其監管的國有企業制定了一套監管規則。金融企業的國有資產轉讓事宜適用財政部頒布的相關規定。財政部于 2009 年公布了金融企業國有資產轉讓管理辦法（財政部令第 54 號，以下簡稱“54 號令”），根據 財政部有關負責人就公布實施 有關問題答記者問，財政部將 54 號令規范的國有資產定義為股權資產。對于國有金融企業除股權資產以外的其他資產的轉讓，特別是該等資產轉讓是否需要進場交易，此前并沒有明確規定。關于規范國有金融機構資產轉讓有關事項

34、的通知（財金 2021 102 號，以下簡稱“102 號文”）彌補了國有金融企業除股權資產之外的其他類型資產轉讓規范的空白。?大成 30 周年所慶文集017018一、夯實管理職責，落實國有金融機構主體責任三、合理確定價格，有效防范國有資產流失二、規范轉讓方式，嚴格限制直接協議轉讓范圍（1）公開交易方式（2）直接協議轉讓 財政部關于進一步明確國有金融企業直接股權投資有關資產管理問題的通知（財金(2014)31 號）第九條：國有金融企業開展直接股權投資，應當建立有效的退出機制，包括：公開發行上市、并購重組、協議轉讓、股權回購等方式。按照投資協議約定的價格和條件、以協議轉讓或股權回購方式退出的，按照

35、公司章程的有關規定，由國有金融企業股東（大）會、董事會或其他機構自行決策，并辦理股權轉讓手續；以其他方式進行股權轉讓的，遵照國有金融資產管理相關規定執行。4金融企業國有資產轉讓管理辦法（財政部令第 54 號）第三十五條：有下列情況之一，經國務院批準或者財政部門批準，轉讓方可以采取直接協議轉讓方式轉讓非上市企業國有產權和上市公司國有股份。（一）國家有關規定對受讓方有特殊要求；（二）控股（集團）公司進行內部資產重組；（三）其他特殊原因。擬采取直接協議轉讓方式對控股（集團）公司內部進行資產重組的，中央管理的金融企業一級子公司的產權轉讓工作由財政部負責；一級以下子公司的產權轉讓由控股（集團）公司負責，

36、其中：擬直接協議轉讓控股上市公司股份的，應當將轉讓方案報財政部審批。3102 號文第二條強調“統一政策、分級管理”的原則，該條要求國有金融機構制定各類資產轉讓管理制度，對資產轉讓交易各類標準作出具體規定，并報同級財政部門備案。國有金融機構應當對重大資產轉讓作出清晰界定（包括但不限于金額標準和資產種類等關鍵內容），重大資產轉讓應當嚴格落實“三重一大”決策制度，需經董事會或股東（大）會審議的，依法依規履行相應公司治理程序；并按規定報送同級財政部門履行相關程序。該條旨在要求國有金融機構要切實加強對各分支機構和各級子企業的資產轉讓監督管理工作，確保資產有序流轉，防止國有資產流失。國有金融機構資產轉讓原

37、則上應當進行評估，轉讓方應當委托具有相應資質的評估機構進行資產評估并履行相應的核準、備案手續，并以經核準或備案的評估結果為依據確定轉讓底價。需要注意的是，監管機構明確要求國有金融機構資產轉讓時，評估機構應當由轉讓方委托（包括 102 號文第四條“轉讓方應當委托具有相應資質的評估機構進行資產評估并履行相應的核準、備案手續”、54 號令第十四條），因此，如果評估機構由受讓方或其他機構聘請，可能無法滿足規定要求。102 號文擴展了 54 號令、金融企業國有資產評估監督管理暫行辦法（財政部令第 47 號，以下簡稱“47 號令”）關于免評估的情形。根據102 號文，依法依規履行決策程序后，無需評估的例外

38、情形如下：（1）對于有明確市場公允價值的資產交易；（2）轉讓標的價值較低（單項資產價值低于100 萬元）的資產交易；（3）國有獨資、全資金融機構之間的資產交易；（4）國有金融機構及其獨資全資子企業之間的資產交易，以及國有金融機構所屬控股子企業之間發生的不會造成國有金融機構擁有的國有權益發生變動的資產交易，且經國有金融機構或第三方中介機構論證不會造成國有資產流失的；（5）對投資協議或合同已約定退出價格的資產交易，依法依規履行決策程序后，經論證不會造成國有資產流失的，可按約定價格執行。國有金融機構資產轉讓原則上采取公開交易方式，一般包括進場交易、公開拍賣、網絡拍賣、競爭性談判、其他公開交易方式。轉

39、讓在公開市場交易的證券及金融衍生產品，應當通過依法設立的交易系統和交易場所進行。除國家另有規定外，未經公開競價處置程序，國有金融機構不得采取直接協議轉讓方式向非國有受讓人轉讓資產。102 號文第三條明確了經國有金融機構按照授權機制審議決策后，可以采取直接協議轉讓方式進行交易的情形，包括：集團內部資產轉讓、按照投資協議或合同約定條款履約退出、根據合同約定第三人行使優先購買權、將特定行業資產轉讓給國有及國有控股企業、經同級財政部門認可的其他情形。首先，102 號文排除了國有金融機構向非國有受讓人轉讓資產的情形。其次，相較于 54 號令第三十五條3僅明確規定的兩種情形（國家有關規定對受讓方有特殊要求

40、或控股（集團）公司內部資產重組），102 號文增加了協議轉讓的適用情形，即屬于按照投資協議或合同約定條款履約退出、根據合同約定第三人行使優先購買權、將特定行業資產轉讓給國有及國有控股企業以及經同級財政部門認可均可以適用協議轉讓，經國有金融機構按照授權機制審議決策后實施。另根據關于進一步明確國有金融企業直接股權 投 資有關資產管 理問題的通 知（財金201431 號，即“31 號文”）第九條4的相關規定，在國有金融企業對非公開發行上市企業股權進行的不以長期持有為目的、非控股財務投資（即 31 號文所述稱“直接股權投資”）時，如按照投資協議約定的價格和條件、以協議轉讓或股權回購方式退出的，由國有金

41、融企業股東（大）會、董事會或其他機構自行決策，并辦理股權轉讓手續。大成 30 周年所慶文集019020四、明確交易流程，確保資產轉讓依法合規五、擇優選擇機構，確保交易信息充分公開102 號文第五條第一款規定：“國有金融機構資產轉讓采取進入產權交易場所交易的，具體工作流程參照金融企業非上市國有產權轉讓的有關規定執行采取競爭性談判方式的，應當有三人以上參加競價；采取其他方式的，國家有相關規定的依據相關規定執行，沒有規定的應當至少有兩人以上參加競價，當只有一人競價時，需按照公告程序補登公告，公告 7 個工作日后，如確定沒有新的競價者參加競價才能成交?！鼻笆鲆幎▋热菖c 財政部關于印發 的通知（2008

42、）（財金 2008 85 號，以下簡稱“85 號文”）第十九條“資產公司轉讓資產原則上應采取公開競價方式，包括但不限于招投標、拍賣、要約邀請公開競價、公開詢價等方式以要約邀請公開競價、公開詢價等方式處置時，至少要有兩人以上參加競價，當只有一人競價時，需按照公告程序補登公告，公告 7 個工作日后，如確定沒有新的競價者參加競價才能成交”之適用存在競合。由于 85 號文與 102 號文二者同屬于財政部制定的部門規范性文件，根據 102 號文第一條規定的“因開展正常經營業務涉及的抵（質）押資產、抵債資產、訴訟資產、信貸資產、租賃資產、不良資產、債權等資產轉讓及報廢資產處置，以及司法拍賣資產、政府征收資

43、產等，國家另有規定的從其規定”以及 102 號文第五條第一款內所述“采取其他方式的，國家有相關規定的依據相關規定執行”，因此，我們初步傾向于認為，在金融資產管理公司在不良資產處置的情形項下，出現前述 102 號文第五條及 85 號文第十九條適用競合的情況時，從 102 號文的文義解釋來看，需優先適用 85 號文。（1）交易方式（2）細化補登公告情形，提高國有金融機構資產轉讓透明度102 號文第五條第二款規定增加了分期付款轉讓金額的限制，明確分期首付款比例不得低于30%，其余款項要求提供轉讓方認可的合法有效擔保，除支付相應的利息外，還對分期付款期限做出限制，付款期限不得超過 1 年，在未付清款項

44、前不得進行資產交割及辦理過戶手續。該條款對資產管理公司債權處置會產生重大影響。此前，大部分資產處置的成交轉讓金額無法達到一億元，且分期比例根據個案確定，亦不需要提供擔保，僅針對轉讓約定了違約金，在某些特殊情形下，可適當對資產進行部分交割，使投資人得以盡快了解債權，初步做出處置規劃，加快處置進程，提高回現凈值，即此前的債權轉讓對國有金融機構處置、買受人收購更方便、更靈活。102 號文不僅規定了分期轉讓金額、規定了分期首款款比例，而且要求分期付款需要提供合法有效的擔保，在未付清前不得交割。這將會對不良資產的投資人產生重大影響：利在可以規范不良資產的市場，加快情理資質不足的投資人的進度，構建更加安全

45、穩定的投資環境；弊端為加重了買受人的資金壓力和負擔，尤其是近年來受疫情影響，市場游資減少，該規定的出臺將會對眾多實力不夠的中小投資人造成一定的打擊，減少市場活力。102 號文第六條規定：“對關于轉讓底價高于100 萬元低于 1000 萬元（含）的資產轉讓項目，信息公告期應當不少于 10 個工作日；轉讓底價高于 1000 萬元的資產轉讓項目，信息公告期應當不少于 20 個工作日”，102 號文前述規定與 財政部、銀監會關于印發 的通知（2008）（財金 200887 號,以下簡稱“87 號文”）第九條“資產處置公告應當遵循如下時間期限規定：（一）資產處置標的在 1000 萬元（含）以下的處置項目

46、，應在資產處置審核機構審核日至少 7 個工作日前刊登公告；（二）資產處置標的在 1000 萬元-5000 萬元（含）的處置項目，應在資產處置審核機構審核日至少 10個工作日前刊登公告；（三）資產處置標的在5000 萬元-10000 萬元（含）的處置項目，應在資產處置審核機構審核日至少 15 個工作日前刊登公告；（四）資產處置標的超過 10000 萬元的處置項目，應在資產處置審核機構審核日至少 20 個工作日前刊登公告”的規定存在競合關系。由于 102 號文、87 號文二者均系財政部制定的部門規范性文件，根據 102 號文第一條規定的“因開展正常經營業務涉及的抵（質）押資產、抵債資產、訴訟資產、

47、信貸資產、租賃資產、不良資產、債權等資產轉讓及報廢資產處置，以及司法拍賣資產、政府征收資產等，國家另有規定的從其規定”，因此，我們初步傾向于認為，在金融資產管理公司不良資產處置的情形項下，出現不良資產處置適用公告期競合的情況時，需優先適用 87 號文。但需提示注意的是，關于不良資產處置適用公告期競合的情況，實務中亦存在相反的專業觀點，該觀點認為：102 號文、87 號文二者均系財政部制定的部門規范性文件，根據新法優于舊法的法律適用基本原則，對于資產處置標的適用公告期競合的情況，應適用 102 號文的相關規定。（3）明確分期付款比例以及分期時間限制?大成 30 周年所慶文集021022審核重點關

48、注問題金融資產管理公司國有資產轉讓需要關注的問題以債權類資產轉讓為例（1）審核債權轉讓行為是否符合資產處置相關監管規定，以及公司關于不良資產處置的要求，是否依法合規履行公開處置程序及通知程序。（2）審核轉讓債權或資產包中是否存在不得轉讓或限制轉讓的標的資產，應關注 最高人民法院印發 的通知、財政部、中國銀監會關于印發 的通知、財政部關于印發 的通知(2008)處置辦法等司法文件和監管文件中相關規定。審核是否存在海南紀要規定的可能導致轉讓行為無效或可撤銷的情形，避免轉讓行為的效力被司法裁判否定的風險。（3）審核債權轉讓是否客觀、充分、全面地披露擬轉讓資產的瑕疵，公告是否預先披露交易的主要內容及風

49、險，是否就已披露的瑕疵和風險等事項設定相應免責情形，避免處置風險。（4）審核債權轉讓中受讓主體的資格是否符合監管要求。受讓人不得為國家公務員、金融監管機構工作人員、政法干警、金融資產管理公司工作人員、國有企業債務人管理人員、參與資產處置工作的律師、會計師、評估師等中介機構等關聯人或者上述關聯人參與的非金融機構法人，不得與參與不良債權轉讓的金融資產管理公司工作人員、國有企業債務人或者受托資產評估機構負責人員等有直系親屬關系。（5）審核國有債務人或擔保人的債權轉讓涉及的通知優先購買權人問題。相關地方人民政府或者代表本級人民政府履行出資人職責的機構、部門或者持有國有企業債務人國有資本的集團公司可以對

50、不良債權行使優先購買權。（6）審核資產處置的方式是否符合監管規定。資產處置原則上應采取公開競價方式，以招投標方式處置不良資產時，應按照 招標投標法 的規定組織實施，以拍賣方式處置資產，應選擇有資質的拍賣中介機構，按照 拍賣法 的規定組織實施。（7）關注分期付款及交割的約定。分期付款有利于加快資產處置，但極易產生后續司法糾紛。應關注 32 號令、54 號令、批量轉讓管理辦法、不良金融資產處置盡職指引等文件關于分期付款及該等情形下交割的規定，充分提示相關風險。（8）關注債權轉讓的通知程序，價款支付方式，債權交割、債權維護的安排是否合法合規，債權交割后主體變更，過戶登記、代理關系承繼（代理關系的轉讓

51、應經代理方及受讓方同意，否則應通過解除協議、提前終止等方式妥善處理并做好相關措施的安排銜接）等事項的安排是否合理且有效銜接。大成 30 周年所慶文集023024第四章關于金融資產管理公司以有限合伙企業形式開展不良資產業務的典型模式研究大成 30 周年所慶文集025026關于出資至有限合伙企業的條件及程序（1）引入合作方，共同決策管理（1）出資方式在金融領域的實踐中，金融企業在通常情況下不會直接以自身名義投資項目，而是多采用SPV 的形式開展業務，根據中華人民共和國合伙企業法（以下簡稱合伙企業法）第二條：本法所稱合伙企業，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內設立的普通合伙企業和有限合伙企

52、業。有限合伙企業由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔責任。就合伙企業而言，雖然合伙企業為非法人組織5，但是其確為獨立的實體，作為 SPV 無需依附于交易結構中的某一方。因此不良資產投資領域則通常使用的 SPV 形式多為有限合伙企業。其主要優勢有以下幾個方面：根據合伙企業法第十八條規定：合伙協議應當載明下列事項：（四）合伙人的出資方式、數額和繳付期限；根據該法第十七條：合伙人應當按照合伙協議約定的出資方式、數額和繳付期限，履行出資義務。根據該法第二十條：合伙人的出資、以合伙企業名義取得的收益和依法取得的其他財產，

53、均為合伙企業的財產。因此，合伙人應當按照合伙協議約定的出資方式、數額和繳付期限履行出資義務，合伙人的出資為合伙企業的財產。在擬與合作方合作開展相關業務的情形下，可通過與合作方共同設立合伙企業形式開展業務，充分利用合作方相關行業經驗，并通過設置完善合伙企業內部相關決策、管理程序，實現對業務的共同決策、管理。合伙企業法第十六條：合伙人可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利出資，也可以用勞務出資。合伙人以實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利出資，需要評估作價的，可以由全體合伙人協商確定，也可以由全體合伙人委托法定評估機構評估。合伙人以勞務出資的，其評估辦法由全體合伙人協商確定，

54、并在合伙協議中載明。合伙企業法 第六十四條：有限合伙人可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利作價出資。有限合伙人不得以勞務出資。因此，作為有限合伙人，可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利作價出資，但不得以勞務出資。（2）關于作價金融資產管理公司通常情況會選擇作為有限合伙人開展業務，需對有限合伙企業出資。當出資涉及國有資產的，還需要注意以下幾點：首先，根據 金融企業國有資產評估監督管理暫行辦法（財政部令第 47 號）第六條：金融企業有下列情形之一的，應當委托資產評估機構進行資產評估：（二）以非貨幣性資產對外投資的；（十三）接受非國有單位以非貨幣性資產出資的；即，

55、若以股權、債權等非貨幣資產出資設立有限合伙企業的，應當按照前述辦法及其他金融企業國有資產評估相關規定，委托資產評估機構對非貨幣資產進行資產評估。同時，如有限合伙企業中，還存在其他占有（2）設立簡單便捷，形式較為靈活目前，相對于公司的形式而言，設立有限合伙企業模式的 SPV 較為簡單便捷、形式較為靈活，在法律法規允許的范圍內，合伙企業可通過 合伙協議 自行約定相關事項，如出資、利潤分配和虧損分擔辦法、合伙企業事務的執行等。（3）隔離一定風險雖然不能完全排除具體案例中，法院運用穿透式審判思維突破外觀主義、推定實質法律關系進而導致突破 SPV 形式，實質上否定 SPV 的隔離效果的可能性，但有限合伙

56、企業 SPV 仍可以起到隔離一定風險的作用。實務中常見的金融資產管理公司以有限合伙企業形式開展不良資產業務模式5民法典 第一百零二條:非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織。非法人組織包括個人獨資企業、合伙企業、不具有法人資格的專業服務機構等。大成 30 周年所慶文集027028（3）出資義務的履行合伙企業法第十七條：合伙人應當按照合伙協議約定的出資方式、數額和繳付期限，履行出資義務。以非貨幣財產出資的，依照法律、行政法規的規定，需要辦理財產權轉移手續的，應當依法辦理。因此，合伙人應當按照合伙協議約定的出資方式、數額和繳付期限，履行出資義務，以非貨幣財產出資的，

57、還應注意辦理財產權轉移手續（如依照法律法規的規定需要辦理）。（4）未履行出資義務的后果根據 合伙企業法 第六十五條：有限合伙人應當按照合伙協議的約定按期足額繳納出資；未按期足額繳納的，應當承擔補繳義務，并對其他合伙人承擔違約責任。根據 合伙企業法 第四十九條第一款：合伙人有下列情形之一的，經其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：（一）未履行出資義務；因此，有限合伙人未按期足額繳納出資的，應當承擔補繳義務，并對其他合伙人承擔違約責任。并且，經其他合伙人一致同意的情形下，可以決議將未履行出資義務的有限合伙人除名。國有資產的金融企業作為合伙人以非貨幣資產出資時，亦應當委托資產評估機構進行資產評估。其

58、次，根據 關于金融企業國有資產評估監督管理有關問題的通知（財金 201159 號）一、關于評估范圍的確定問題（一）金融企業出現 辦法 第六條所述的經濟行為時，應按下列要求確定評估范圍：3.接受非國有單位以非貨幣性資產出資的，應對接受非國有資產的企業進行整體資產評估，還應對非貨幣性資產進行評估。關于如上條款“接受非國有單位以非貨幣性資產出資的”，我們初步認為可能存在兩種理解：一種理解是，金融企業接受非國有單位以非貨幣性資產出資的，應對金融企業整體資產評估，還應對非貨幣性資產進行評估；另一種理解是，金融企業作為股東/出資人，所投資企業接受非國有單位合作方以非貨幣性資產出資的，應對共同投資的企業進行

59、整體評估，還應對非貨幣性資產進行評估。當監管尚未做出明確解釋與回復的情形下，基于第二種理解，作為有限合伙人所投資企業接受其他非國有單位合作方以非貨幣性資產出資的，應當對有限合伙整體進行評估，還應對非國有單位合作方的非貨幣性資產進行評估。并且，如有限合伙企業的合伙人之中，存在其他合伙人為各級國有資產監督管理機構履行出資人職責的企業及其各級子企業，根據 企業國有資產評估管理暫行辦法（國務院國有資產監督管理委員會第 12 號令）第二條：各級國有資產監督管理機構履行出資人職責的企業（以下統稱所出資企業）及其各級子企業（以下統稱企業）涉及的資產評估，適用本辦法。第六條：企業有下列行為之一的，應當對相關資

60、產進行評估：（二）以非貨幣資產對外投資；（十一）接受非國有單位以非貨幣資產出資。根據前述規定，有限合伙企業中的國資委出資企業及其各級子企業作為合伙人以股權、債權等非貨幣資產出資的，或者該有限合伙企業作為國資委出資企業的子企業接受非國有單位以非貨幣資產出資，即應當進行資產評估。另外，除上述情形之外，雖然目前并沒有明確規定其他情形項下需要對出資到有限合伙企業的非貨幣資產進行評估，但鑒于相較于貨幣資產而言，非貨幣資產價值難以確定，且其價值亦可能不斷變動，考慮國有資產性質，我們建議要求對相應非貨幣資產予以評估，并以有資質的資產評估機構之評估結論確定其價值。大成 30 周年所慶文集029030有限合伙企

61、業的退出方式關于常見的法律及合規問題一、差額補足的性質及效力（1）解散清算退出根據 合伙企業法 第十八條的規定，合伙協議應當載明下列事項：（一）合伙企業的名稱和主要經營場所的地點；（二）合伙目的和合伙經營范圍；（三）合伙人的姓名或者名稱、住所；（四）合伙人的出資方式、數額和繳付期限；（五）利潤分配、虧損分擔方式；（六）合伙事務的執行；（七）入伙與退伙；（八）爭議解決辦法；（九）合伙企業的解散與清算；（十）違約責任。因此，有限合伙企業下，各合伙人應按照 合伙企業法 的相關規定，于合伙協議內明確約定有限合伙企業的解散和清算相關事宜，關注解散與清算的條件設置，并按照約定辦理解散清算，實現退出等。（2

62、）轉讓合伙份額退出根據 合伙企業法 第七十三條的規定，有限合伙人可以按照合伙協議的約定向合伙人以外的人轉讓其在有限合伙企業中的財產份額，但應當提前三十日通知其他合伙人。根據 金融企業國有資產轉讓管理辦法（財政部令第 54 號，以下簡稱“54 號文”）第二條第一款的規定，本辦法所稱金融企業國有資產，是指各級人民政府及其授權投資主體對金融企業各種形式的出資所形成的權益。根據 54 號文第五條第二款的規定：“金融企業國有資產轉讓以通過產權交易機構、證券交易系統交易為主要方式”。因此，若金融資產管理公司所持有的合伙份額能夠體現為金融企業國有權益時，合伙份額的轉讓亦屬于金融企業國有權益轉讓，理論上亦應遵

63、守 54 號文及其他相關國資交易監管規定，履行審批決策程序、評估定價程序及進場交易程序等。另外，2020 年 1月 3 日，國務院國有資產監督管理委員會發布有限合伙企業國有權益登記暫行規定，其所稱有限合伙企業國有權益登記，是指國有資產監督管理機構對本級人民政府授權履行出資人職責的國家出資企業（不含國有資本參股公司，下同）及其擁有實際控制權的各級子企業（以下統稱出資企業）對有限合伙企業出資所形成的權益及其分布狀況進行登記的行為。我們理解，該規定雖然僅要求對有限合伙企業出資所形成的權益及其分布狀況進行登記，但其體現了國資監管體系已有明確將有限合伙企業權益逐步納入監管的趨勢。從該監管趨勢來看，轉讓符

64、合金融企業國有權益性質的合伙份額亦應從嚴要求，遵守 54號文等國有資產交易相關規則。有限合伙企業退出方式主要包括解散清算退出及轉讓合伙份額退出兩種。（1）差額補足的性質根據最高人民法院關于適用 有關擔保制度的解釋（以下簡稱 民法典擔保制度解釋）第三十六條規定：“第三人向債權人提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，具有提供擔保的意思表示，債權人請求第三人承擔保證責任的，人民法院應當依照保證的有關規定處理。第三人向債權人提供的承諾文件，具有加入債務或者與債務人共同承擔債務等意思表示的，人民法院應當認定為民法典第五百五十二條規定的債務加入。前兩款中第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是

65、債務加入的，人民法院應當將其認定為保證。第三人向債權人提供的承諾文件不符合前三款規定的情形，債權人請求第三人承擔保證責任或者連帶責任的，人民法院不予支持，但是不影響其依據承諾文件請求第三人履行約定的義務或者承擔相應的民事責任?！备鶕罡呷嗣穹ㄔ宏P于印發 的通知（法發2019254 號，以下簡稱“九民紀要”）：第 66 條【擔保關系的認定】：當事人訂立的具有擔保功能的合同，不存在法定無效情形的，應當認定有效。雖然合同約定的權利義務關系不屬于物權法規定的典型擔保類型，但是其擔保功能應予肯定；第 91 條【增信文件的性質】：信托合同之外的當事人提供第三方差額補足、代為履行到期回購義務、流動性支持等類

66、似承諾文件作為增信措施，其內容符合法律關于保證的規定的，人民法院應當認定當事人之間成立保證合同關系。其內容不符合法律關于保證的規定的，依據承諾文件的具體內容確定相應的權利義務關系，并根據案件事實情況確定相應的民事責任。九民紀要第 66 條規定了非典型擔保及其合同效力，非典型擔保是指以非典型擔保方式設定的擔保，包括非典型人保和非典型物保。關于非典型人保，九民紀要 第 91 條規定，相關增信措施的內容符合法律關于保證的規定的，人民法院應當認定當事人之間成立保證關系。又根據中華人民共和國擔保法（以下簡稱擔保法）第六條規定，保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承

67、擔責任的行為。我們理解，在 差額補足協議 不存在法律法規規定的無效、可撤銷情形的情況下，差額補足協議 應為合法有效。關于 差額補足協議 的性質，應根據具體的意思表示及協議內具體用詞進一步確定，其可能構成保證擔保、債務加入或是獨立的合同義務。大成 30 周年所慶文集031032二、債務加入6民法典擔保制度解釋 第二十五條:當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不能履行債務或者無力償還債務時才承 擔保證責任等類似內容，具有債務人應當先承擔責任的意思表示的，人民法院應當將其認定為一般保證。當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不履行債務或者未償還債務時即承擔保證責任、無條件承擔保證責任等類似內 容，

68、不具有債務人應當先承擔責任的意思表示的，人民法院應當將其認定為連帶責任保證。（2）差額補足約定性質的認定其一，如果承諾文件具有提供擔保的意思表示，債權人請求該第三人承擔保證責任的，人民法院應當依照保證的有關規定處理。此時，第三人究竟是承擔一般保證的保證責任還是承擔連帶責任保證的保證責任，須根據 民法典擔保制度解釋 第 256條規定的解釋規則進行認定，在無法依解釋規則得出結論時，應推定為一般保證。其二，第三人在承諾文件中具有加入債務或者具有與債務人共同承擔債務等意思表示的，人民法院應當認定為民法典第 552 條規定的債務加入。第三人的意思難以解釋為是債務加入還是保證時，從 民法典 平衡保護債權人

69、與擔保人的立場出發，應當推定為保證。至于是一般保證還是連帶責任保證，亦應先通過解釋當事人的意思表示來確定，只有在無法通過解釋規則確定時，才能適用推定規則。其三，如果第三人提供的承諾文件既無提供擔保的意思表示，也沒有加入債務的意思表示，但承諾文件約定了第三人的義務或者責任，則債權人請求第三人依據承諾文件的內容履行義務或者承擔相應責任的，人民法院應予支持。中華人民共和國民法典（以下簡稱 民法典）第六百八十一條：保證合同是為保障債權的實現，保證人和債權人約定，當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時，保證人履行債務或者承擔責任的合同。民法典第六百八十二條：保證合同是主債權債務合同的從合同。主

70、債權債務合同無效的，保證合同無效，但是法律另有規定的除外。保證合同被確認無效后，債務人、保證人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。民法典第六百八十四條：保證合同的內容一般包括被保證的主債權的種類、數額，債務人履行債務的期限，保證的方式、范圍和期間等條款。民法典第六百八十七條第一款：當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。民法典第六百八十八條：當事人在保證合同中約定保證人和債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時，債權人可以請求債務人履行債務，也可以請求保證人在其保證范圍

71、內承擔保證責任。結合上述相關規定與司法實踐，在認定差額補足合同性質屬于保證合同時，法院認定理由主要為：在存在主債權債務關系的前提下，差額補足義務人在合同中同時也表達出承擔保證擔保的意思表示，且體現了保證合同從屬性的法律特征，則差額補足合同的法律性質可認定為保證合同。如在華融國際信托有限責任公司、凱迪生態環境科技股份有限公司金融借款合同糾紛二審民事判決書（2019）最高法民終 560 號載明：2017 年 6 月 23 日，華融公司與凱迪生態公司簽訂了編號為華融信托【2017】信托第 189 號補第 1 號的 差額補足合同，約定：差額補足義務人為凱迪生態公司，債權人為華融公司，主債務人為凱迪能源

72、公司和凱迪電力公司。差額補足義務人為主債務人履行 信托貸款合同約定的全部義務承擔差額補足責任。差額補足責任是指，如主債務人無法按照信托貸款合同 的約定履行支付貸款本金、利息、復利、罰息、違約金、賠償金及其他任何應付款項的義務，則債權人有權不經任何前置程序要求差額補足義務人立即向債權人支付主債務人的應付未付債務。本合同項下的差額補足義務人所應履行差額補足責任的范圍包括主合同項下全部債務，包括但不限于全部貸款本金、利息、復利、罰息、違約金、賠償金及主債務人應向債權人支付的其他款項、債權人實現債權與差額補足權利而發生的費用（包括但不限于訴訟費、仲裁費、財產保全費、差旅費、執行費、評估費、拍賣費、公證

73、費、送達費、公告費、律師費等）。最高人民法院對此認為：由于雙方約定的“差額補足合同”名稱并非我國法律規定的有名合同，故判斷 差額補足合同 的性質，應根據合同主要內容，尤其是對差額補足責任的界定予以綜合分析認定。差額補足合同 約定的差額補足責任是指“如主債務人無法按照 信托貸款合同 的約定履行支付貸款本金、利息、復利、罰息、違約金、賠償金及其他任何應付款項的義務，則債權人有權不經任何前置程序要求差額補足義務人立即向債權人支付主債務人的應付未付債務?！睆碾p方對差額補足的含義界定來看，顯然與 中華人民共和國合同法 第一百九十六條規定的借款合同含義即“借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同”

74、不符，而是符合 中華人民共和國擔保法 第六條對保證的定義，即“保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為?！贝送?，差額補足合同也缺乏借款種類、用途、數額、利率、期限和還款方式等借款合同一般條款。相反，差額補足合同 約定主合同為 信托貸款合同，主債務人為凱迪能源公司、凱迪電力公司，差額補足責任范圍為主合同項下的全部債務等約定，均符合保證合同從屬性的法律特征。由此可見，無論是從差額補足合同的核心條款進行文義解釋來看，還是從合同體系解釋來看，該合同的性質均符合保證合同的法律特征。民法典第五百五十二條對債務加入進行了規范，根據 民法典 第五百二十二條：當事人約定

75、由債務人向第三人履行債務，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的，應當向債權人承擔違約責任。法律規定或者當事人約定第三人可以直接請求債務人向其履行債務，第三人未在合理期限內明確拒絕，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的，第三人可以請求債務人承擔違約責任；債務人對債權人的抗辯，可以向第三人主張。根據中華人民共和國民法典合同編理解與適用，債務加入的構成要件包括：（1）原債權債務關系有效存在；（2）第三人與債務人約定第三人作為新債務人加入該債的關系來承擔債務；（3）原債務人債務并不減免；（4）將此債務加入的情形通知債權人，或者第三人向債權人表示愿意加入債務，債權人未在合理期限內

76、明確拒絕。結合上述相關規定與司法實踐，在認定差額補足合同性質屬于債務加入時，法院認定理由主要為：存在主債權債務關系，但差額補足人的差額補足義務不具有債務從屬性，差額補足義務人有加入債務或與債務人共同承擔債務的意思表示，則差額補足法律性質可認定為債務加入。江蘇金濤投資控股有限公司、江西省科特投資大成 30 周年所慶文集033034三、獨立的合同義務構成獨立的合同義務則更多是當事人達成的意思自治。在認定差額補足合同性質屬于獨立的合同義務時，法院認定理由主要為：沒有主債權債務關系，差額補足義務人有在特定情形下支付特定金額的意思表示，且當事人并無明確的擔保的意思表示，則差額補足合同的法律性質可認定為獨

77、立的合同義務。如 光大資本投資有限公司與招商銀行股份有限公司其他合同糾紛二審民事判決書（2020）滬民終 567 號中案涉差額補足函約定：2016年 4月，光大資本公司向招商銀行出具 差額補足函，內容為“致：招商銀行股份有限公司，鑒于 4.招商銀行通過招商財富公司設立的專項資產管理計劃(簡稱資管計劃)，認購基金的有限公司借款合同糾紛二審民事 判決書（2020）最高法民終 295 號案涉差額補足協議 約定：2018 年 5月13 日，科特公司（甲方）與金濤公司、朱永寧（乙方）分別簽訂了一份 差額補足協議，約定：甲方與億舟公司簽署的 借款合同，乙方將無條件履行 借款合同 項下可能產生的甲方所獲取的

78、固定收益及本金的差額補足義務，乙方對上述義務承擔無限連帶責任。乙方無條件不可撤銷地承諾：一、差額付款補足義務：（一）差額付款補足義務范圍：在借款合同約定之合作期限，即自 2018 年 5 月 14 日起至 2019 年 5 月 13 日止，如果甲方未按該協議約定獲得或未足額獲得甲方所投入之本金及按約定之固定收益率計算之借款收益的，乙方應根據下述第（二）條的約定，以現金方式向甲方指定的賬戶劃款以補足差額部分。乙方須補足金額的計算方法為：甲方本金 20000 萬元與甲方按借款合同約定的預期收益即每季度收益800 萬元，乙方的差額付款義務直至甲方按合同足額獲得本金及各期預期收益或者甲乙雙方確定的其他

79、日期為止。（二）差額付款義務的履行：在滿足上述條款所述差額付款條件時，甲方有權向乙方發出書面通知，要求乙方承擔差額付款責任。乙方應于收到付款通知之日起 3 日內將按本協議約定的計算方法計算的差額補足資金支付至甲方指定的銀行賬戶。二、滯納金：最高人民法院認為：三、關于差額補足協議的性質認定問題 科特公司分別與金濤公司、朱永寧簽訂的兩份差額補足協議系各方真實意思表示，內容不違反法律、行政法規的強制性規定，應認定為合法有效。根據 差額補足協議 約定，金濤公司、朱永寧已充分知曉其在案涉 借款合同 項下的全部義務及風險，并承諾將無條件履行 借款合同 項下可能產生的科特公司所獲取的固定收益及本金的差額補足

80、義務，金濤公司、朱永寧對上述義務承擔無限連帶責任。差額補足協議并未明確約定金濤公司、朱永寧系為 借款合同 項下億舟公司的債務提供保證擔保，且從 差額補足協議 約定看，差額補足人的差額補足義務不具有債務從屬性，一審判決認定金濤公司、朱永寧屬于債務加入，并無不當。金濤公司關于其在差額補足協議中提供的僅為一般保證責任的主張，缺乏事實和法律依據，本院不予支持。朱永寧為金濤公司持股90%的股東，其作為金濤公司法定代表人、大股東代表金濤公司在 差額補足協議 上簽字確認所作出的債務加入的意思表示，合法有效。一審判決判令金濤公司承擔連帶責任，并無不妥。優先級有限合伙份額人民幣 28 億元；本著友好合作的原則，

81、我司特此同意：1.在基金成立滿 36 個月之內，我司同意將由暴風科技或我司指定的其他第三方以不少于【人民幣 28 億元*(1+8.2%*資管計劃存續天數/365)】的目標價格受讓基金持有的 JINXINHKLIMITED(浸輝(香港)投資管理有限公司)100%的股權。如果最終該等股權轉讓價格少于目標價格時，我司同意將對目標價格與股權實際轉讓價格之間的差額無條件承擔全額補足義務。屆時，資管計劃終止日，如果 MPS 股權沒有完全處置，我司同意承擔全額差額補足義務；3.我司同意并確認我司承擔本補足函項下全部補足義務的期間為資管計劃存續期間(含起始日，且含終止日)。4.我司同意出具并履行本補足函符合法

82、律法規規定以及本公司章程及管理規定，且履行了相關必要的內外部審批手續。5.無論因任何原因(包括但不限于我司就出具和履行本補足函未履行相關內外部審批手續或者違反內外部可能適用的法律法規規定等)，導致我司未按照本補足函履行差額補足義務的或者我司違反本補足函項下的任何約定，我司將無條件對貴行承擔賠償責任，賠償責任為我司根據本補足函第 1 條的約定應支付的差額補足款，且我司不得以前述任何理由對貴行進行抗辯?！鄙虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ赫J為：關于爭議焦點三，系爭 差額補足函 的法律性質、效力、補足義務范圍如何認定的問題。關于差額補足函的法律性質，本院認為，首先，差額補足函 的致函對象是招商銀行，光大證券公司在向

83、光大資本公司出具的 關于光大跨境并購基金的回復 中亦明確載明“我司已知悉并認可光大資本公司對招商銀行的補足安排”。故 差額補足函 的權利主體是招商銀行，光大資本公司主張 差額補足函的權利人是上海浸鑫基金，依據不足，本院不予采信。其次，回購協議 系由光大浸輝公司與暴風集團公司等簽訂，招商銀行并非 回購協議項下的債權人。光大資本公司在差額補足函中承諾的差額補足義務與暴風集團公司在 回購協議中承諾的回購債務并不具有同一性。光大資本公司主張 差額補足函 是 回購協議 的從合同，缺乏相應的事實依據，本院不予采信。第三，全國法院民商事審判工作會議紀要 第 91條規定，信托合同之外的當事人提供第三方差額補足

84、、代為履行到期回購義務、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，其內容符合法律關于保證的規定的，人民法院應當認定當事人之間成立保證合同關系。其內容不符合法律關于保證的規定的，依據承諾文件的具體內容確定相應的權利義務關系，并根據案件事實情況確定相應的民事責任。據此，對于差額補足等增信措施是何種性質，不能一概而論。如果確定符合保證規定的，理應按照保證擔保處理。如果屬于其他法律性質的，則應當按照差額補足的實際性質認定法律關系確定法律責任。系爭差額補足函 中并無明確的連帶責任保證擔保表意，也沒有擔保對象，一審法院將其認定為獨立合同并無不當。關于 差額補足函 的效力，本院認為，差額補足函系招商銀行和光大資

85、本公司的真實意思表示，且不違反法律、法規的強制性規定，應為合法有效。光大資本公司主張招商銀行投資行為違法，故基于投資行為取得的 差額補足函 無效，并無相應的事實和法律依據，本院不予采信。光大資本公司另主張 差額補足函 系招商銀行與光大資本公司員工項通惡意串通所得，損害了光大資本公司的利益，其本身違法而無效，對此主張，光大資本公司并無充足的證據予以佐證，本院不予采信。光大資本公司還主張光大證券公司不知曉且不同意光大資本公司對外擔保，差額補足函 屬于越權擔保，應當認定無效。對此，本院認為，正如前述所言，差額補足函 并非擔保，故并不存在越權擔保事宜，而根據光大證券公司向光大資本公司出具的 關于光大跨

86、境大成 30 周年所慶文集035036四、關于合伙企業風險共擔原則根據 合伙企業法 第三十三條的規定，合伙企業的利潤分配、虧損分擔，按照合伙協議的約定辦理；合伙協議未約定或者約定不明確的，由合伙人協商決定；協商不成的，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔。合伙協議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔全部虧損。結合合伙企業法第六十九條的規定，有限合伙企業不得將全部利潤分配給部分合伙人；但是，合伙協議另有約定的除外。上述規定系 合伙企業法 關于利潤分配與虧損分擔方面的有關規定，體現了合伙人風險共擔的基本原則。因此，我們理解，在有限合伙企業

87、的合伙協議有明確約定之情況下，有限合伙企業可以約定將全部利潤分配給部分合伙人，但不得約定由部分合伙人承擔全部虧損。在司法實踐中，關于違反 合伙企業法 第三十三條的規定，約定有限合伙人享有投資返還和收取固定收益、劣后級有限合伙人應向優先級有限合伙人作出差額補足承諾的條款，司法實踐存在如下兩種不同的觀點：其一，認為此種約定違反了 合伙企業法 關于風險共擔的規定，屬于無效條款。例如，在案號為（2014）濟商初字第 140 號的 韓旭東與于傳偉等的股權轉讓糾紛一審民事判決書 中，山東省濟南市中級人民法院認為：“韓旭東與于傳偉、創投公司簽訂的合伙協議、補充協議均系當事人之間真實意思表示，均合法有效。.但

88、是，補充協議約定了韓旭東保底收益，違反了合伙企業法關于風險共擔的規定，屬于無效條款，但不影響整個補充協議的效力?！绷砣?，在案號為（2018）湘民初 83 號 民事判決書 中，湖南省高級人民法院認為涉案補充協議與合伙協議書 具有同等的法律性質，補充協議 約定，犇寶公司入伙澤洺合伙企業的時限為一年，在此期間如澤洺合伙企業減持（或轉讓）斯太爾公司股份導致犇寶公司本次投資產生損失或投資收益不足 12%的，該損失或差額部分由域圣公司、兆恒公司承擔及補足。該約定的實質是在澤洺合伙企業發生虧損時，犇寶公司作為合伙人仍可全額收回投資本金并享有固定收益，澤洺合伙企業的虧損實際上由另外兩名合伙人即域圣公司、兆恒公

89、司全部承擔，故該部分約定違反了上述法律的效力性強制性規定，有悖于合伙企業“利益共享、風險共擔”的基本原則以及公平原則，應認定為無效。犇寶公司無權依據該約定要求澤洺合伙企業向其支付 1.7 億元投資本金及投資收益。其二，認為此種約定合法有效。在支持有限合伙人享有投資本金返還和收取固定收益權利的案例中，有法院通過將該等條款認定為借貸關系予以支持，有法院認為這是有限合伙人對合伙企業享有的債權，也有法院認為該等安排不是合伙企業法 下的合伙協議的概念，相關安排不構成對 合伙企業法 的違反。例如，上海浦東新區人民法院在案號為(2015)浦民一(民)初字第 30542 號的徐秀珠保證合同糾紛一審民事判決書中

90、認為：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力，當事人應當按照約定履行自己的義務。本案中，被告（注：擔任普通合伙人）于 2014 年 10月23 日向原告（注：擔任有限合伙人）出具了承諾協議書，保證在協議書約定的期限屆滿前返還原告全部本金及支付相應利息?，F被告保證付款的期限已到期，應當履行付款責任?！币虼瞬铑~補足條款的效力可能存在不確定性，不排除此種差額補足條款因違反合伙企業法規定而無效的風險。并購基金的回復 的內容，光大資本公司關于光大證券公司不知曉且不同意 差額補足函 的上訴主張，亦與事實不符，本院不予采信。綜上，結合從屬性的區別，初步總結差額補足的性質構成保證、債務加入以及獨立合同義務的

91、主要區別及認定標準為：大成 30 周年所慶文集037038五、關于“名為合伙實為借貸”九民紀要要求法院樹立的第三項審判理念是“注意處理好民商事審判與行政監管的關系，通過穿透式審判思維，查明當事人的真實意思，探求真實法律關系”。近期以來，以法院支持監管機構履行監管職能，對以金融創新為名掩蓋金融風險，規避金融監管和進行制度套利的違規行為進行整頓為契機，注重案件實質的穿透式審判思維在法院民商事審判工作中存在重新成為普遍化的思維方式的趨勢。穿透式審判思維首先要求查明表面行為所體現的當事人意思表示是否真實。有關當事人真實意思表示的認定，看似簡單實則疑難，既可能是事實查明問題，也可能是法律適用問題。主要可

92、能涉及三種情形：1）締約的意思表示是否真實；2）是否存在通謀虛偽意思表示的隱藏民事法律行為；3）存在陰陽合同的情況下以哪一份合同約定為準等。若協議約定，優先級有限合伙人的出資，以簽署通過劣后級有限合伙人份額回購以及支付溢價款的形式“還本付息”為前提，可表明其真實意思表示并非成為合伙人，分享合伙企業投資收益，承擔合伙企業風險，而是意圖變相實現其借貸目的。則可能認定協議為當事人虛假的意思表示，認定無效。另外如優先級有限合伙人在 LPA中，設定劣后級合伙人份額回購的觸發條件為：“特定期限截至”或是“優先級合伙人不能實現本金及預期收益”，則劣后級以優先級合伙人本金及預期收益作為對價回購優先級份額。此種

93、份額回購安排實質為確保優先級合伙人固定收益的安排，則存在被認定為名為合伙實為借貸的風險。在（2020）最高法民終 682 號判決書中，最高人民法院認為：合伙企業份額受讓合同 與案涉合伙協議 及其 補充協議 緊密關聯，結合三者相關條款可整體解釋出華金證券簽訂案涉合伙協議 及其 補充協議 時真實意思表示并非設立合伙企業，對奧其斯公司進行股權投資。第一，案涉 合伙協議 及其 補充協議 約定了華金證券作為優先級有限合伙人應與其他合伙人一起承擔合伙風險、享受合伙收益。首先，案涉 合伙協議 第八條約定“合伙經營范圍：股權投資”。第九條約定“本合伙企業存續期限為4 年”。第二十五條約定“本合伙企業對于經營期

94、間的虧損，由所有合伙人按照各自認繳出資比例予以分擔，但有限合伙人所承擔的最大虧損額不超過其認繳出資額”。其次，案涉補充協議明確約定華金證券為優先級有限合伙人、高安城投為劣后級有限合伙人。該協議“五、合伙企業財產的分配順序”中約定了合伙企業清算時，除了清算費用等外，首先清償華金證券的投資本金；如有剩余財產清償高安城投的投資本金；如還有剩余財產支付激石偉業的投資本金。支付上述本金后，如有剩余財產，則其中 80%作為華金證券的投資收益，剩余20%作為高安城投的投資收益。該協議“六、投資收益分配”中約定，合伙企業存續期間不分配投資收益。由此可見，華金證券將案涉4.79 億元作為對合伙企業的出資，成為優

95、先級有限合伙人后，在合伙企業 4 年的約定經營期限內沒有收益，其收益只能在合伙企業經營期限屆滿，各合伙人還本后，如合伙企業還有剩余財產，可以分得其中 80%。換言之，如果合伙企業經營期限屆滿時出現虧損，華金證券將可能承擔投資本金無法收回的風險。第二，合伙協議 及其 補充協議 與 合伙企業份額受讓合同 緊密關聯。該 補充協議 已經約定華金證券履行 合伙協議 約定的案涉款項出資義務的前提是，華金證券已與高安城投簽訂合伙企業份額受讓合同 并明確轉讓溢價款的支付方式及金額以該合同約定為準。也就是說，如果高安城投不與華金證券簽訂合伙企業份額受讓合同，華金證券將不交納案涉款項，而案涉 合伙協議 也將終止。

96、第三，華金證券在 合伙協議 及其 補充協議與 合伙企業份額受讓合同 中的約定權利義務不一致。根據合伙企業份額受讓合同的約定內容可知，華金證券將其持有的合伙企業財產份額（案涉 4.79 億元）作價 4.79 億元轉讓給另一合伙人高安城投，支付價款方式為，高安城投在華金證券將案涉 4.79 億元轉入奧其斯公司賬戶之日起滿 3 年之日，選擇全部受讓或部分受讓華金證券持有的合伙企業財產份額。如選擇部分受讓，則在滿三年之日前支付轉讓價款的20%，第 4 年每季度末之前支付轉讓價款的20%，滿 4 年累計受讓華金證券持有的合伙企業財產份額 100%。此外，該協議 3.4 條“溢價款支付”還另行約定，高安城

97、投向華金證券按央行一至五年貸款基準利率上浮 36.84%，首年為6.5%的年利率（溢價率）支付份額受讓溢價款。且該溢價款不得沖抵合伙份額轉讓款?？梢?，一方面，華金證券簽訂 合伙協議 及 補充協議成為承擔合伙企業投資風險的優先級合伙人；另一方面，華金證券又將與高安城投簽訂 合伙企業份額受讓合同并明確轉讓溢價款的支付方式及金額，作為履行約定案涉款項出資義務及合伙協議 補充協議是否終止的前提。這說明華金證券簽訂案涉 合伙協議 補充協議時真正意思表示并非設立合伙企業，成為合伙人，通過合伙企業生產經營取得合伙收益、承擔合伙風險。而是將持有的合伙企業財產份額全部轉讓給高安城投，并約定三年內以所謂溢價率的名

98、義按季度收取固定回報。由于華金證券簽訂案涉 合伙協議 及 補充協議 時明確約定以 合伙企業份額受讓合同 簽訂生效為 合伙協議 及 補充協議 繼續有效的前提，故將幾份協議整體理解即為，華金證券簽訂 合伙協議及 補充協議 約定出資成為合伙人，承擔風險和收取不確定收益的同時，又以簽訂 合伙企業份額受讓合同、轉讓其合伙份額、不承擔合伙風險并收取固定溢價款的回報作為成為合伙人的前提。也即，華金證券成為合伙人的前提是轉讓合伙企業財產份額退出合伙企業。這兩者明顯存在沖突。故華金證券簽訂 合伙協議 及 補充協議 時的真實意思表示并非成為合伙人，分享合伙企業投資收益，承擔合伙企業風險，而是以設立合伙企業的同時轉

99、讓合伙企業財產份額并收取固定溢價款形式變相實現還本付息的借貸目的。綜合上述案涉協議簽訂背景事實和案涉協議相關內容約定，可以認定案涉 合伙協議 及 補充協議均為當事人虛假的意思表示。當事人各方以虛假的意思表示實施的民事法律行為的效力問題，從 2015 年施行的 最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定 第二十四條規定：“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴?！笨芍?，當事人以虛假的意思表示實施的民事法律行為，并不能得到法院

100、保護。而且，案涉協議在當事人各方基于虛假的意思表示簽訂并履行期間，民法總則第一百四十六條已經實施。而九民會紀要第 71 條、第 89 條、第 90 條、第 93 條規范對象均既非合伙也不是借貸，與本案爭議法律關系性質并不一致。故案涉合伙協議 及 補充協議 應當認定為無效。雖然當事人在本案中并未就案涉協議無效的后果提出相應訴訟請求，但可以就此依法另尋途徑救濟。最高院在認定“優先方江西銀行-華金證券為虛假意思表示”時有一套完整的邏輯，但事實上，這套邏輯也并沒有 100%的應用于目前所有的常見案例，實踐中，法院通常尊重各方意思表示，一般認可該種份額轉讓安排/回購保底協議的效力。該案的出現，只是增加了

101、該類型案件被判“名為合伙，實為借貸”的風險。大成 30 周年所慶文集039040第五章關于金融資產管理公司開展涉及房地產業務的相關監管政策與常見法律風險大成 30 周年所慶文集041042（1）銀保監會關于開展銀行業保險業市場亂象整治“回頭看”工作的通知 銀保監發2020 27 號近幾年全國銀行業保險業市場亂象整治工作取得了明顯成效，經營管理亂象得到有效遏制，但一些銀行保險機構公司治理仍不健全，風險管理仍然薄弱，部分領域問題屢查屢犯、屢禁不止，重大案件和風險事件時有發生。為鞏固拓展亂象整治成果，堅決打贏防范化解金融風險攻堅戰，銀保監會組織開展了銀行業保險業市場亂象整治工作“回頭看”。中國銀保監

102、會關于開展銀行業保險業市場亂象整治“回頭看”工作的通知 銀保監發 202027 號文件之 2020 年銀行機構市場亂象整治“回頭看”工作要點中規定了宏觀政策執行，其中“房住不炒”政策中列明以下亂象整治事項，表內外資金直接或變相用于土地出讓金或土地儲備融資；未嚴格審查房地產開發企業資質，違規向“四證”不全的房地產開發項目提供融資；個人綜合消費貸款、經營性貸款、信用卡透支等資金挪用于購房；流動性貸款、并購貸款、經營性物業貸款等資金被挪用于房地產開發；代銷違反房地產融資政策及規定的信托產品等資管產品等等問題。在 2020 年非銀行機構市場亂象整治“回頭看”工作要點中主要規定整治金融資產管理公司違規開

103、展房地產業務；違規向地方政府及融資平臺提供融資問題。（2）中國銀保監會關于推動銀行業和保險業高質量發展的指導意見銀保監發2019 52 號中國銀保監會關于推動銀行業和保險業高質量發展的指導意見銀保監發201952 號文件之加強重點領域風險防控中規定，銀行保險機構要落實“房住不炒”的定位，嚴格執行房地產金融監管要求，防止資金違規流入房地產市場，抑制居民杠桿率過快增長，推動房地產市場健康穩定發展。繼續做好地方政府隱性債務風險化解，依法明確存量債務償債責任，規范支持地方政府債券發行和配套融資，嚴禁違法違規提供新增融資。加大對脫離主業盲目擴張、高負債經營企業風險的排查監測。穩妥化解集團客戶信用風險，有

104、序退出“僵尸企業”，推動企業部門結構性去杠桿。（3）中國銀保監會關于開展“鞏固治亂象成果 促進合規建設”工作的通知 銀保監發2019 23 號中國銀保監會關于開展“鞏固治亂象成果 促進合規建設”工作的通知 銀保監發 2019 23號之 2019 年銀行機構“鞏固治亂象成果 促進合規建設”工作要點中規定了宏觀政策執行，其中房地產行業政策中列明以下亂象整治事項，表內外資金直接或變相用于土地出讓金融資；未嚴格審查房地產開發企業資質，違規向“四證”不全的房地產開發項目提供融資；個人綜合消費貸款、經營性貸款、信用卡透支等資金挪用于購房；資金通過影子銀行渠道違規流入房地產市場；并購貸款、經營性物業貸款等貸

105、款管理不審慎，資金被挪用于房地產開發等問題。在 2019 年非銀行領域“鞏固治亂象成果 促進合規建設”工作要點主要規定整治金融資產管理公司未執行關于房地產業務的各項政策和監管要求；違法違規向地方政府提供融資或通過融資平臺違規新增地方政府債務等問題。（4）中國銀監會關于進一步深化整治銀行業市場亂象的通知 銀監發 2018 4 號中國銀監會關于進一步深化整治銀行業市場亂象的通知 銀監發 2018 4 號之 2018 年整治銀行業市場亂象工作要點中規定了違反宏觀調控政策事項，其中違反房地產行業政策中列明以下亂象整治事項，直接或變相為房地產企業支付土地購置費用提供各類表內外融資，或以自身信用提供支持或

106、通道；向“四證”不全、資本金未足額到位的商業性房地產開發項目提供融資；發放首付不合規的個人住房貸款；以充當籌資渠道或放款通道等方式，直接或間接為各類機構發放首付貸等行為提供便利；綜合消費貸款、個人經營性貸款、信用卡透支等資金用于購房等問題。（5）中國銀監會關于提升銀行業服務實體經濟質效的指導意見 銀監發 2017 4 號中國銀監會關于提升銀行業服務實體經濟質效的指導意見 銀監發 2017 4 號文件之因地因城施策，促進房地產市場長期穩健發展中規定，銀行業金融機構要牢牢把握住房的居住屬性，分類調控、因城施策，落實差別化住房信貸政策。嚴禁資金違規流入房地產市場，嚴厲打擊“首付貸”等行為，切實抑制熱

107、點城市房地產泡沫。支持居民自住和進城人員購房需求，推動降低庫存壓力較大的三四線城市房地產庫存。持續支持城鎮化建設、房屋租賃市場發展和棚戶區改造，加大棚改貨幣化安置力度。（6）中國銀監會關于銀行業風險防控工作的指導意見 銀監發 2017 6 號中國銀監會關于銀行業風險防控工作的指導意見 銀監發 2017 6 號文件之第六項堅持分類調控、因城施策，防范房地產領域風險第二十二條規定，加強房地產業務合規性管理，嚴禁資金違規流入房地產領域。金融資產管理公司開展涉及房地產業務的相關監管政策大成 30 周年所慶文集0430447 民法典 第四百零六條:抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照

108、其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不 受影響。抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押 人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人 清償。（1）關于抵押權喪失的風險（2）關于買受人排除申請執行人執行的相關特定情形在實踐領域，通常會設立土地使用權和/或在建工程使用權作為項目風控措施，同時將相應房產的未來銷售收入作為第一還款來源。因此，通常情況下項目后續實施中可能存在抵押物因銷售需要解押的情形。根據 民法典 第四百零六條7，抵押人可以轉讓抵押財產，當事人另有約定的除外。同時，

109、根據自然資源部關于做好不動產抵押權登記工作的通知（自然資發 2021 54 號）：“三、保障抵押不動產依法轉讓。當事人申請辦理不動產抵押權首次登記或抵押預告登記的，不動產登記機構應當根據申請在不動產登記簿 是否存在禁止或限制轉讓抵押不動產的約定 欄記載轉讓抵押不動產的約定情況。有約定的填寫是，抵押期間依法轉讓的，應當由受讓人、抵押人（轉讓人）和抵押權人共同申請轉移登記；沒有約定的填寫否，抵押期間依法轉讓的，應當由受讓人、抵押人（轉讓人）共同申請轉移登記。約定情況發生變化的，不動產登記機構應當根據申請辦理變更登記?！辫b于目前上述相關規定實行不久，各地實踐做法不一，一些地區的自然資源部門，要求開發

110、商向購房者銷售房產網簽前，相應房產上不能存在土地使用權和/或在建工程抵押權登記。因此，在項目后續銷售房產時，需要金融資產管理公司解除待售房產的土地使用權和/或在建工程抵押登記。根據 民法典 第三百九十三條：有下列情形之一的，擔保物權消滅：（一）主債權消滅；（二）擔保物權實現；（三）債權人放棄擔保物權；（四）法律規定擔保物權消滅的其他情形。因此，如解除待售房產的土地使用權和/或在建工程抵押登記，即以通過辦理擔保物權注銷登記的行為明示放棄相應抵押權，相應擔保物權消滅。前述抵押擔保措施亦存在難以實現風控目的的風險。此外，即使后續當地自然資源部門在網簽時不要求抵押權人解除抵押，根據 民法典 第四百零六

111、條，轉讓抵押物所得價款不屬于代位物的范疇，其所規定的已經登記的抵押權的追及效力以及受讓人的滌除權未必為普通購房者所接受，此種不解除抵押登記的銷售方式，亦會導致購房者未必愿意購買存在抵押登記的商品房，從而影響項目第一還款來源。在此種情形下，建議金融資產管理公司要求債務人及其他相關主體提供有效的替代擔保措施，如要求債務人部分清償主協議項下債務；將銷售回款轉為定期存款，存單質押于債權在中國長城資產管理股份有限公司遼寧省分公司、本溪碧水云天房地產開發有限公司金融不良債權追償糾紛執行異議執行裁定書【遼寧省高級人民法院(2021)遼執異 323 號】中，爭議焦點是案外人對案涉房屋是否享有足以排除強制執行的

112、權利？法院認為，最高人民法院關于辦理執行異議和復議案件若干問題的規定第二十八條規定：“金錢債權執行中，買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行；（四）非因買受人自身原因1.案外人在已與被執行人簽訂合法有效的書面買賣合同，并合法占有房屋，支付全部價款，且未辦理過戶登記并非案外人自身原因的情況下，對登記在被執行人名下的不動產有排除強制執行的權利2.金錢債權

113、執行中，買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，符合 執行異議復議規定 第二十八條規定情形的，買受人對案涉房屋享有的權益能夠排除執行未辦理過戶登記”。本案中，案外人在本院查封案涉房產之前已與本溪碧水云天房地產開發有限公司簽訂了合法有效的書面買賣合同，并全額支付購房款。案外人提交的相關收款收據等證據可以證明在本院查封之前案外人已合法占有案涉房屋，未辦理過戶登記并非案外人自身原因所致。故案外人請求解除對案涉房屋查封的請求，符合法律規定，本院予以支持。有此可以看出，金錢債權執行中，案外人在法院查封案涉房產之前已與被執行人訂立合法有效的書面買賣合同，并支付全額購房款，且在法院查封之前已合法占有房屋

114、，未辦理過戶非案外人自身原因導致，法院應當解除對案涉房屋的查封。在童云、中國長城資產管理股份有限公司申請執行人執行異議之訴再審民事判決書【最高人民法院(2020)最高法民再 240 號】，案件的爭議焦點是童云對案涉房屋享有的民事權益是否足以排除強制執行？最高法院的裁判意見認為，執行異議和復議規定第二十八條規定：“金錢債權執行中，買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法

115、院的要求交付執行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記?！北景附鹑谫Y產管理公司開展涉及房地產業務常見法律風險人；向指定的第三方提存銷售回款；債務人或抵押人提供債權人認可的其他擔保并辦妥抵押登記手續等。此外，建議金融資產管理公司在項目操作中，避免一次性整體解押或同意銷售，盡可能采取逐步解押或同意銷售的方式釋放抵押物，同時應根據抵押物的變現難易，合理選擇抵押物釋放順序，保證動態抵押率符合公司要求。抵押物解押前務必確保合同中約定的替代擔保措施已經落實到位。大成 30 周年所慶文集045046中，根據已經查明的事實，案涉工程取得預售許可的時間早于抵押設立時間，童云和千禧公司簽訂了合法有效的商品房買賣

116、合同，付清了全部購房款，并實際占有、使用案涉房屋。童云在申請辦理房產證時知悉案涉工程被抵押的事實，案涉房屋未能辦理過戶登記系因千禧公司設立了抵押等不可歸責于童云的事由。本案事實符合上述第二十八條的規定，童云對案涉房屋享有的權益能夠排除執行。二審判決未能結合案件事實審查本案是否存在上述第二十八條規定的情形，直接參照適用第二十七條的規定，處理錯誤，法院予以糾正。綜上所述，童云的再審請求成立，法院予以支持。由此可以看出，本案中，根據已經查明的事實，案涉工程取得預售許可的時間早于抵押設立時間，童云和千禧公司簽訂了合法有效的 商品房買賣合同，付清了全部購房款，并實際占有、使用案涉房屋。童云在申請辦理房產

117、證時知悉案涉工程被抵押的事實，案涉房屋未能辦理過戶登記系因千禧公司設立了抵押等不可歸責于童云的事由。本案事實符合上述第二十八條的規定，童云對案涉房屋享有的權益能夠排除執行。3.受讓抵頂工程款后取得的房屋符合 執行異議復議規定 第二十九條的規定的，可以排除強制執行在國家開發銀行、張娜等申請執行人執行異議之訴民事二審民事判決書【最高人民法院（2022）最高法民終 16 號】中，案件爭議焦點是異議人張娜能否依據 執行異議和復議規定 第二十九條之規定，排除人民法院的強制執行。最高法院裁判意見認為，執行異議和復議規定 第二十九條規定：“金錢債權執行中，買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出

118、異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十”。本案中，商品房買賣合同書 雖未載明簽訂日期，但合同約定付款方式為工程款抵頂房款，出賣人應當在 2018年 2 月 3 日前將案涉房屋交付給買受人使用，買受人拒絕在實際進戶前一次性補齊物業費等相關費用，出賣人有權拒絕交付房屋。結合張娜提供的物業費、煤氣開栓費等票據記載時間以及原審查明盛恒基集團銷售部在入住會簽單上的蓋章時間，可以認定合同簽訂時間在人民法院查封之前?，F有證據無

119、法證明該合同非系雙方真實意思表示，故案涉 商品房買賣合同書合法有效，合同是否在房產部門聯機備案不影響其效力。張娜一審提供的中安億公司與盛恒基公司及其關聯公司之間的盛世天地園林景觀透水地坪工程施工合同關于抵頂工程款商品房撥付的申請、資金支付會簽單、資金結算票據、工程款抵房選號審批單、工程結算通知單等材料載明了工程內容、工程價款、審批結算信息及雙方以房抵頂工程款的合意，可以認定其間以房抵債的事實以及中安億公司實際支付了案涉房屋的購房款?，F中安億公司同意將權利讓渡給張娜，盛恒基公司亦為張娜開具了房款收據予以確認，應視為張娜已交付了全部購房款。另經原審查明，張娜名下無其他用于居住的房屋。綜上，張娜的情

120、形符合 執行異議和復議規定 第二十九條的規定，其對案涉房屋享有足以排除人民法院執行的民事權益。綜上，國家開發銀行的上訴請求不能成立，本院不予支持；一審判決認定事實清楚、適用法律正確，應予維持。本院依照中華人民共和國民事訴訟法第一百七十七條第一款第一項之規定，判決如下：駁回上訴，維持原判。從該案可以看出，異議人張娜提供的物業費、煤氣開栓費等票據記載時間以及原審查明盛恒基集團銷售部在入住會簽單上的蓋章時間，可以4.購買四類房屋不能適用 執行異議復議規定 第二十九條的規定排除人民法院強制執行在魏振存、中國金融租賃有限公司二審民事判決書【最高人民法院（2020）最高法民終 1197號】案件中，爭議焦點

121、是魏振存對案涉房屋是否享有足以排除強制執行的民事權益及對于案涉房屋是否享有所有權。最高法院裁判意見認為，本案二審當事人爭議的焦點問題為：魏振存對案涉房屋是否享有足以排除強制執行的民事權益及對于案涉房屋是否享有所有權。對此，應結合 執行異議和復議規定 第二十八條、第二十九條的相關規定進行分析。首先，本案無法參照適用執行異議和復議規定第二十九條的規定排除強制執行。執行異議和復議規定第二十九條屬于商品房消費者生存利益排除強制執行的特別規則。購房人的權利在法律屬性上仍系債權范疇，但在購房人的生存利益和其他民事主體的商事利益發生沖突時，基于側重保護生存權益的價值導向，賦予購房人排除其他債權人甚至包括抵押

122、權等優先受償權的強制執行的權利，目的在于追求實質公平和實質正義。但此生存利益的特別保護，僅限于購買的房屋系為了滿足家庭日?；揪幼⌒枰?，故對于購買度假型、豪華型房屋，或者投資型、經營型房屋，以及基于消滅其他債權債務關系而形成的以房抵債等的，均不屬于生存權特別保護的范疇。本案魏振存受讓的案涉房產為 300 多平米的三層別墅，從使用功能上看明顯不涉及生存權的保護問題，魏振存亦未提交證據證明案涉房屋涉及其基本生存權益，故本案不應參照適用 執行異議和復議規定 第二十九條的規定排除強制執行。其次，本案也無法參照適用 執行異議和復議規定第二十八條的規定排除強制執行。本案中，魏振存雖與晨始公司在法院查封案涉

123、房屋前即已簽訂了 智圣湯泉莊園認購協議，并實際占有案涉房屋，但關于購房款支付情況，魏振存只能提供 10 萬元、82 萬元的支付憑證，其余大部分為晨始公司開具的收款收據，故一審法院對魏振存付清房款的主張不予認定，并無不當。關于未辦理過戶登記是否“非因案外人自身原因”問題，本院認為，人民法院查封前，案外人與出賣人已經共同向不動產登記機構提交辦理所有權轉移登記申請且經登記機構受理，或者案外人因辦理所有權轉移登記與出賣人發生糾紛并已起訴或者申請仲裁，或者有其他合理客觀理由的，可以認定為“非因案外人自身原因”，本案中魏振存并未舉證證明其在案涉房屋長期未能辦理過戶的情況下采取了有效措施主張權利。故魏振存對

124、于案涉房屋的權益亦不符合執行異議和復議規定 第二十八條規定的情形。再次，關于魏振存就案涉房屋是否享有所有權的問題。根據一審查明的事實，案涉房屋目前仍然登記在晨始公司名下，故一審判決認定魏振存僅對案涉房屋享有債權請求權，并對其要求認定合同簽訂時間在人民法院查封之前?，F有證據無法證明該合同非系雙方真實意思表示，故案涉 商品房買賣合同書 合法有效，合同是否在房產部門聯機備案不影響其效力。異議人張娜一審提供的中安億公司（施工方，法定代表人為異議人張娜）與盛恒基公司（房地產開發公司）及其關聯公司之間的相關材料載明了工程內容、工程價款、審批結算信息及雙方以房抵頂工程款的合意，可以認定其間以房抵債的事實以及

125、中安億公司實際支付了案涉房屋的購房款?，F中安億公司同意將權利讓渡給張娜，盛恒基公司亦為張娜開具了房款收據予以確認，應視為張娜已交付了全部購房款。另經原審查明，張娜名下無其他用于居住的房屋。綜上，張娜的情形符合 執行異議復議規定 第二十九條的規定，其對案涉房屋享有足以排除人民法院執行的民事權益。大成 30 周年所慶文集0470485.執行異議復議規定 第二十八條與第二十九條適用上產生競合的，法院應當分別審查異議情形是否符合 執行異議復議規定 第二十八條與第二十九條的規定在王巖巖與徐意君、北京市金陛房地產發展有限責任公司申訴、申請民事裁定書【最高人民法院(2016)最高法民申 254 號】案件中，

126、案件爭議焦點是，如買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議的情形致使異議復議規定第二十八條與第二十九條適用上產生競合，法院應當分別審查異議情形是否符合 異議復議規定 第二十八條與第二十九條規定的情形。最高法院裁判意見認為，異議復議規定 第二十八條適用于金錢債權執行中，買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議的情形，而第二十九條則適用于金錢債權執行中，買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議的情形。上述兩條文雖然適用于不同的情形，但是如果被執行人為房地產開發企業，且被執行的不動產為登記于其名下的商品房，同時符合了“登記在被執行人名下的不動產”與“登記在被執行的房

127、地產開發企業名下的商品房”兩種情形，則 異議復議規定 第二十八條與第二十九條適用上產生競合，并非能夠適用第二十九條就自然排斥適用第二十八條。本案一審判決經審理認為王巖巖符合異議復議規定 第二十八條規定的情形，具有能夠排除執行的權利，而二審判決則認為現有證據難以確定王巖巖符合 異議復議規定 第二十九條的規定，沒有審查其是否符合 異議復議規定 第二十八條規定的情形，就直接駁回了王巖巖的訴訟請求，適用法律確有錯誤。關于王巖巖是否支付了購房款的問題。王巖巖主張其已經支付了全部購房款，并提交了金陛公司開具的付款收據、商品房買賣合同、證人證言及部分取款記錄等予以佐證，金陛公司對王巖巖付款之事予以認可。上述

128、證據是否足以證明王巖巖已經支付了購房款，應當在再審審理過程中，根據審理情況查明相關事實后予以認定。綜上，王巖巖的再審申請符合 中華人民共和國民事訴訟法 第二百條第二項、第六項規定的情形。依照中華人民共和國民事訴訟法第二百零四條之規定，裁定如下：指令北京市高級人民法院再審本案。從該判決可以看出，最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定第二十八條規定了不動產買受人排除金錢債權執行的權利，第二十九條規定了消費者購房人排除金錢債權執行的權利。案外人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房請求排除強制執行的，可以選擇適用第二十八條或者第二十九條規定；案外人主張適用第二十八條規定的，

129、人民法院應予審查。確認案涉房屋歸其所有的訴訟請求不予支持，并無不當。因此，一審法院對于魏振存主張對案涉房屋享有足以排除強制執行的民事權益及所有權的請求未予支持，認定事實及適用法律均無不當。綜上，魏振存的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照中華人民共和國民事訴訟法第一百七十條第一款第一項規定，判決如下：駁回上訴，維持原判。從本案可以看出，執行異議和復議規定第二十九條屬于商品房消費者生存利益排除強制執行的特別規則。購房人的權利在法律屬性上仍系債權范疇，但在購房人的生存利益和其他民事主體的商事利益發生沖突時，基于側重保護生存權益的價值導向，賦予購房人排除其他

130、債權人甚至包括抵押權等優先受償權的強制執行的權利。但此生存利益的特別保護，僅限于購買的房屋系為了滿足家庭日?；揪幼⌒枰?，故對于購買度假型、豪華型房屋，或者投資型、經營型房屋，以及基于消滅其他債權債務關系而形成的以房抵債等的，均不屬于生存權特別保護的范疇。本案魏振存受讓的案涉房產為 300多平米的三層別墅，從使用功能上看明顯不涉及生存權的保護問題，魏振存亦未提交證據證明案涉房屋涉及其基本生存權益，故本案不應參照適用 執行異議和復議規定 第二十九條的規定排除強制執行。大成 30 周年所慶文集0490506.執行異議復議規定第二十九條規定的商品房買受人應當是消費者而不是經營者；異議人有無其他用于居

131、住的房屋，認定的時間節點是人民法院采取執行措施之時，而非異議人購買案涉房屋之時在阜新盛金投資管理有限公司、關金娃二審民事判決書【最高人民法院（2020）最高法民終 1188號】中，爭議焦點是一審法院認定關金娃對案涉房屋享有足以排除強制執行的民事權益是否恰當？最高法院裁判意見認為，依據 最高人民法院關于適用 中華人民共和國民事訴訟法 的解釋 第三百一十一條的規定，案外人應當就其對執行標的享有足以排除強制執行的民事權益承擔舉證證明責任。本案中，關金娃向一審法院提起訴訟，主張遼寧省高級人民法院于 2014 年 8 月 19 日作出的（2014）遼執二字第 45 號民事裁定查封的房屋中，包括了關金娃于

132、 2008 年 7月12日與新拓置業公司簽訂商品房買賣合同約定的沈陽市沈河區青年大街 57 號的“領先國際城”幢9 層 16 號房屋，在關金娃提出執行異議被遼寧省高級人民法院于 2018 年 10 月 12 日作出（2017）遼執異 17 號執行裁定駁回后，請求法院判決不予執行案涉房屋。但是，關金娃提供的一份商品房買賣合同、一份收款收據和沈陽市沈河區人民法院（2016）遼0103 民初 9369 號民事判決，僅能用于證明關金娃支付對價、購買了案涉房屋，在未辦理登記、交付使用的情況下，關金娃對案涉房屋享有的只是普通債權。最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定第二十九條規定：

133、“金錢債權執行中，買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十?！鄙唐贩抠I賣債權和金錢債權在同為普通債權的情況下，權利順位是平行的，不存在孰優先、孰劣后的區別。該司法解釋第二十九條規定商品房買受人的債權能夠排除基于金錢債權申請的強制執行，是立足于對買受人生存利益的保護，該買受人應當是消費者而不是經營者，買受人在被執行房屋所在地長期居住且名下在同一地方無其他能夠用于居住

134、的房屋。本案中，關金娃購買的案涉房屋用途為“酒店”，不是一般意義上用于居住的房屋，且在 2018 年 10月執行異議被駁回、提起本案訴訟時，關金娃已于 2016 年 5 月 27 日取得了沈陽市鐵西區房屋的所有權。換而言之，即使案涉房屋已交付關金娃并用于生活居住，而不是用作“酒店”經營，因關金娃名下有其他能夠用于居住的房屋，關金娃基于商品房買賣法律關系對案涉房屋提出的權利主張，不屬于法律及司法解釋保護的范疇。此外，案涉房屋一直未予交付，關金娃并未在人民法院查封之前合法占有案涉房屋。一審法院以案涉房屋在 2008 年 7 月購買時關金娃名下無其他用于居住的房屋為由，認定關金娃對案涉房屋享有足以排

135、除強制執行的民事權益，適用法律不當。由此案可以看出，最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定 第二十九條規定商品房買受人的債權能夠排除基于金錢債權申請的強制執行，是立足于對買受人生存利益的保護，該買受人應當是消費者而不是經營者，買受人在被執行房屋所在地長期居住且名下在同一地方無其他能夠用于居住的房屋。本案中，關金娃購買的案涉房屋用途為“酒店”，不是一般意義上用于居住的房屋，且在 2018 年 10月執行異議被駁回、提起本案訴訟時，關金娃已于2016 年 5 月 27 日取得了沈陽市鐵西區房屋的所有權。換而言之，即使案涉房屋已交付關金娃并用于生活居住，而不是用作“酒店”經營，

136、因關金娃名下有其他能夠用于居住的房屋，關金娃基于商品房買賣法律關系對案涉房屋提出的權利主張，不屬于法律及司法解釋保護的范疇。此外，案涉房屋一直未予交付，關金娃并未在人民法院查封之前合法占有案涉房屋。一審法院認定關金娃對案涉房屋享有足以排除強制執行的民事權益，適用法律不當。7.案外人與被執行人簽署的以房抵債協議，案外人不是消費者購房人，不能參照適用 執行異議復議規定 第二十九條；且債權請求權不能對抗抵押權，案外人不能排除基于抵押權對涉案房屋的強制執行在執行案外人、趙海川二審民事判決書【最高人民法院(2021)最高法民終 681 號】中，爭議焦點是魏廣澤（備注：以房抵債關系中的債權人）是否對執行標

137、的享有足以排除強制執行的民事權益。最高法院裁判意見認為，首先，根據 中華人民共和國物權法第九條，“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外?！蔽簭V澤與楚雄公司簽訂 頂房協議書 后，并未辦理房產過戶手續，魏廣澤沒有實際取得涉案房屋的所有權。同時，趙海川基于與楚雄公司簽訂的 借款合同 和 抵押合同 辦理了抵押登記，取得對涉案房屋的抵押權。最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定 第二十七條規定，“申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另

138、有規定的除外?！币虼?，除法律、司法解釋另有規定外，趙海川享有對執行標的的抵押權，魏廣澤不得排除執行。其次，本案不應參照適用 最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定 第二十八條或二十九條的規定，魏廣澤不具備法律、司法解釋規定的除外條件。魏廣澤與楚雄公司簽訂頂房協議書，其主要目的是為了消滅雙方的金錢債務。魏廣澤不是消費者購房人，因此不能參照適用前述司法解釋的第二十九條。同時，物權優先于債權是民法上的基本原則，非消費者購房人的權利不應優先于抵押權。不論是否滿足前述司法解釋第二十八條的要件，魏廣澤基于 頂房協議書 對楚雄公司享有的債權請求權都不能對抗趙海川對涉案房屋的抵押權，不能

139、排除基于抵押權對涉案房屋的強制執行。再次，涉案房屋一直登記在楚雄公司名下，趙海川與楚雄公司依約辦理了抵押登記。抵押權的成立并不以占有抵押物為前提，抵押物的實際使用情況不影響對抵押物設立抵押權。因此，魏廣澤關于趙海川未實地檢查房屋狀態，未盡審慎義務，而排除執行的上訴理由不能成立。至于魏廣澤認為在趙海川與楚雄公司借貸糾紛一案中，人民法院應當對趙海川的放貸人身份進行審查的主張，屬于作為執行案件的審理的事項，不在本案案外人執行異議之訴的審查范圍之內，本院不予支持。綜上所述，魏廣澤的上訴請求不能成立，應予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。從該案例可看出，以房抵債協議主要目的是為了消滅雙

140、方的金錢債務。若未辦理房產過戶手續，不能取得房屋所有權。簽以房抵債者不屬于消費者購房人，因此不能參照適用 最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定 的第二十九條。同時，物權優先于債權是民法上的基本原則，非消費者購房人的權利不應優先于抵押權。不論是否滿足前述司法解釋第二十八條的要件，以房抵債者享有的債權請求權都不能對抗房屋的抵押權，不能排除基于抵押權對涉案房屋的強制執行。大成 30 周年所慶文集0510528.案涉兩部分房產及對應土地使用權已辦理抵押登記，債權受讓人基于債權轉讓合同已經取得抵押權，并因此對案涉房產及對應的土地使用權享有優先受償權9.購房人明知所購買的房屋有抵押

141、權負擔，只要符合消費者購房人排除執行的條件，就應當優先保護消費者購房人的權利在中國長城資產管理股份有限公司黑龍江省分公司、黑龍江省日出康城房地產開發有限公司等債權轉讓合同糾紛民事二審民事判決書【最高人民法院(2021)最高法民終 1277 號】中，爭議焦點是長城黑龍江分公司對案涉 A1 棟-3層 CK01、M8 棟 24 層 2401 號至 2413 號共13 處房產及對應的土地使用權是否享有優先受償權。最高法院裁判意見認為，（一）長城黑龍江分公司與日出康城公司之間的債權債務關系成立。本案中，中航公司與日出康城公司于 2013 年 6月簽訂 借款合同，約定中航公司將信托資金中的 4950 萬元

142、用于受讓北京瑞寶公司持有日出康城公司 99%的股權，同時向日出康城公司提供 35,050 萬元借款，共計 4 億元。中航公司依約支付了合同款項，后日出康城公司償還部分借款，并確認尚欠本金 39,740 萬元。2015年 6 月 26 日，長城黑龍江分公司、中航公司、日出康城公司簽訂債權轉讓協議，將上述39,740 萬元債權及相應從權利權益等一并轉讓長城黑龍江分公司。長城黑龍江分公司亦向中航公司支付 39,740 萬元轉讓款。2015 年 6月，長城黑龍江分公司與日出康城公司、劉長旭等九人針對 39,740 萬元轉讓債權簽訂了 債務重組協議，各方一致確認長城黑龍江分公司對日出康城公司享有的主債權

143、包括重組債務本金39,740 萬元及債務重組收益。此外，中山證券公司、德陽銀行與日出康城公司于 2015 年 6 月17 日簽訂 委托貸款合同，約定：中山證券公司根據中山德陽 2 號定向資產管理計劃委托人的投資指令，委托德陽銀行，向日出康城公司發放貸款，借款金額6000萬元，借款期限6個月。后德陽銀行向日出康城公司發放了 6000 萬元貸款。2015 年 12 月 2 日，長城黑龍江分公司、德陽銀行、中山證券公司、日出康城公司、劉長旭等九人簽訂了 債權轉讓協議，約定 委托貸款合同 項下借款本金 6000 萬元，利息 0 元，長城黑龍江分公司以 6000 萬元受讓該債權，日出康城公司、劉長旭等九

144、人繼續履行相應的還款及擔保責任。據此，長城黑龍江分公司通過債權轉讓合同已分別取得對日出康城公司的上述債權。（二）長城黑龍江分公司對案涉兩部分房產依法享有抵押權。中華人民共和國物權法第一百八十七條規定：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立?！?015 年 6 月 26 日，日出康城公司與長城黑龍江分公司簽訂抵押合同，約定日出康城公司以包括案涉 A1 棟-3 層CK01 房產在內的在建工程及對應的土地使用權，為案涉 債務重組協議 項下 39,740 萬元本金等提供抵押擔保，并辦理了抵押登記手續。2015 年

145、6 月 17 日，德陽銀行與日出康城公司簽訂 委托貸款抵押合同，約定日出康城公司以包括案涉 M8 棟 24 層 13 處房產在內的在建工程及對應的土地使用權，為案涉 委托貸款抵押合同項下 6000 萬元本金等提供抵押擔保，并辦理了抵押登記手續。根據上述法律規定及債權轉讓的法理，長城黑龍江分公司已經取得以案涉 A1 棟-3 層 CK01、M8 棟 24 層 13處房產及對應的土地使用權所設定的抵押權。長城黑龍江分公司及德陽銀行雖然出具 同意辦理抵押可售函，但并不必然導致該抵押權消滅。（三）長城黑龍江分公司上訴主張的優先受償權應予支持。我國不動產物權的設立及變動采登記生效主義，案涉兩部分房產已經辦

146、理抵押登記，長城黑龍江分公司基于債權轉讓合同已經取得抵押權。備案登記是行政機關的行政管理措施，不產生物權變動的效力，不能以案涉兩部分房產已備案登記為由否定長城黑龍江分公司在中國長城資產管理股份有限公司貴州省分公司、何毅二審民事判決書【最高人民法院(2020)最高法民終 1208 號】中，爭議焦點是購房人明知所購買的房屋有抵押權負擔，其對案涉房屋是否享有足以排除強制執行的民事權益。最高法院裁判意見認為，2013 年 4月 18 日，今旦房開公司取得案涉項目的商品房預售許可證。預售許可證系行政機關履行管理職能而頒發，其目的就是準許開發商在開發尚未完成的情況下預售商品房，且預售許可證均在銷售場所公示

147、。對于購房人來說，其在開發商已經對商品房進行預售的情況下，能夠相信抵押權人同意轉讓抵押物，且相信其所交付的購房款已經按照物權法的規定用于提前清償抵押權所擔保的債務。在此基礎上，即使何毅明知所購買的房屋有抵押權負擔，只要符合消費者購房人排除執行的條件，就應當優先保護消費者購房人的權利。至于行政法規中所規定的預售條件則應通過完善行政管理的途徑來解決，而不能讓購房人來承擔此種風險。故長城貴州分公司主張案涉 商品房買賣合同 的簽訂未經抵押權人同意，違反了 中華人民共和國物權法 第一百九十一條第二款規定而無效的主張不能成立。最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定第二十九條規定：“金

148、錢債權執行中,買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十?！北景钢?，何毅于 2015 年 5月 11 日簽訂 商品房買賣合同，早于一審法院查封案涉房屋的時間 2016 年 5 月 5 日，何毅在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同。二審中，何毅提交的新證據能夠證明其家庭名下在安順市均無其他住房，屬于消費者購房人。雖然何毅的部分購房款是現金支付，但其陳述了款項

149、來源，今旦房開公司出具了 收據，結合尾款支付的證據，能夠形成完整的證據鏈，可以認定全部購房款已支付。綜上，何毅符合消費者購房人排除執行的條件，一審法院判令停止執行案涉房屋，并無不當，本院予以維持。至于長城貴州分公司主張何毅未按照合同約定將購房款支付至監管賬戶的問題。經查，商品房買賣合同 第三章第九條約定：“出賣人承諾商品房預售所得款項，按法律法規的有關規定監管使所享有的抵押權。如案外人對長城黑龍江分公司就案涉兩部分房產及對應的土地使用權享有優先受償權有異議，可另案提出執行異議或者執行異議之訴。本案的裁判要旨是，長城黑龍江分公司（備注:債權受讓人）通過債權轉讓合同已分別取得對日出康城公司的相關債

150、權。根據 物權法“抵押權自登記時設立”的規定及債權轉讓的法理，長城黑龍江分公司已經取得以案涉 A1 棟-3 層CK01、M8 棟 24 層 13 處房產及對應的土地使用權所設定的抵押權。長城黑龍江分公司及德陽銀行雖然出具 同意辦理抵押可售函，但并不必然導致該抵押權消滅。長城黑龍江分公司上訴主張的優先受償權應予支持。從該案可以看出，債權受讓人基于債權轉讓合同已經取得房產及對應土地抵押權，且已辦理抵押登記后，即對該房產及對應的土地使用權享有優先受償權。同意辦理抵押可售函，并不必然導致抵押權消滅。大成 30 周年所慶文集05305410.在涉案房屋仍然登記在男方名下的情況下，女方主張其為離婚協議約定

151、的房屋實際所有人并據以主張排除執行，缺乏事實和法律依據在黃愛菊、中國東方資產管理股份有限公司河南省分公司等申請執行人執行異議之訴其他民事民事裁定書【最高人民法院(2021)最高法民申 2847 號】中，案件爭議焦點是離婚協議約定涉案房屋歸女方所有，但涉案房屋未辦理房屋所有權人變更登記、仍然登記在男方名下的情況下，女方主張其為房屋實際所有人能否排除強制執行？最高法院經審查認為，涉案房屋購買于黃愛菊與陳玉光二人婚姻關系存續期間，原為二人共有財產。陳玉光與黃愛菊的離婚協議雖然約定涉案房屋歸黃愛菊所有，但離婚協議僅系雙方內部約定，不具直接導致房屋物權變更的法律效果。黃愛菊系被執行人北京國大公司法定代表

152、人，參與了本案執行債權的形成過程，而且在陳玉光所簽保證合同上簽字同意陳玉光提供連帶責任保證。前述事實表明，黃愛菊明知陳玉光負有擔保債務，但時至法院查封涉案房屋仍未辦理房屋所有人變更登記。原審判決由此認定其主觀上具有一定過錯，符合實際情況。所以，在涉案房屋仍然登記在陳玉光名下的情況下，黃愛菊主張其為房屋實際所有人并據以主張排除執行，缺乏事實和法律依據。最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定（法釋 2015 10 號）第二十六條第一款關于案外人依據執行標的被查封、扣押、凍結前作出的另案生效法律文書提出排除執行異議、第二十八條關于買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議的規定

153、，以及最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋 2012 8 號）第十條關于特殊動產、多重買賣履行順序等規定，與本案爭議無涉。黃愛菊申請再審所稱依據前述法律規定其就涉案房屋享有的權利優于一般金錢債權的意見，缺乏依據，不予支持。中華人民共和國物權法第一百七十六條規定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。東方資產河南公司依據

154、生效裁判申請執行陳玉光名下涉案房屋以實現其擔保債權，符合法律規定。黃愛菊所稱應當先執行抵押財產，并以此為由主張原審判決過度保護東方資產河南公司債權的意見，不符合法律規定。由此可以看出，雖然離婚協議約定涉案房屋歸女方所有，但離婚協議僅系雙方內部約定，不具直接導致房屋物權變更的法律效果。女方明知男方負有擔保債務，但時至法院查封涉案房屋仍未辦理房屋所有人變更登記，女方主觀上具有一定過錯。在涉案房屋仍然登記在男方名下的情況下，女方主張其為房屋實際所有人并據以主張排除執行，缺乏事實和法律依據。用，用于本項目的工程建設?！睆暮贤s定內容來看，購房款的監管義務人為出賣人，其約束的是今旦房開公司，而并非約定買

155、受人直接支付款項至監管賬戶。從實際交易習慣看，亦是今旦房開公司負責將購房款轉入監管賬戶，長城貴州分公司向不動產登記中心申請解押。長城貴州分公司的該項主張無合同依據，依法不能成立。由此可以看出，對于購房人來說，其在開發商已經對商品房進行預售的情況下，能夠相信抵押權人同意轉讓抵押物，且相信其所交付的購房款已經按照物權法的規定用于提前清償抵押權所擔保的債務。在此基礎上，即使購房人明知所購買的房屋有抵押權負擔，只要符合消費者購房人排除執行的條件，就應當優先保護消費者購房人的權利。大成 30 周年所慶文集055056企業法律風險是指基于相關法律法規、監管規章或合同條款的約定，由于企業外部法律環境發生變化

156、或法律主體的作為及不作為，而對企業產生負面后果的可能性。對于金融資產管理公司不良資產業務來說，法律風險不僅指金融資產管理公司在開展不良資產業務時因業務行為違反或者不能滿足相關法律法規規定及商業準則要求，進而導致不能履行合同而發生糾紛和訴訟從而造成經濟損失的風險，還包括監管風險和違規風險。監管風險是指由于法律或者相關監管規定的變化，從而導致金融資產管理公司不能正常運營不良資產業務的風險。違規風險是指金融資產管理公司由于違反相關監管規定，從而導致的受到監管機構處罰的風險。根據上文對金融資產管理公司不良資產業務熱點法律問題的研究，我們認為金融資產管理公司不良資產業務法律風險主要涉及以下五個方面：第六

157、章金融資產管理公司不良資產業務法律風險管理的回顧與總結大成 30 周年所慶文集057058第一個方面是金融資產管理公司不良資產業務雖然主要是處理銀行等金融機構的不良資產，但是隨著金融資產管理公司開展非金融機構不良資產業務管理辦法的發布以及其不良資產業務的拓展，金融資產管理公司不良資產業務大量涉及收購企業的非金融類不良債權。此類債權的如何確認權利，如何確認不良，如何確保債權的真實、潔凈、完整性，如何確保相關保證及抵質押擔保的有效性，都涉及到法律風險。第二個方面是金融資產管理公司開展不良資產業務必須符合相關金融業監管規定。金融資產管理公司開展不良資產業務過程中是否存在不符合金融企業不良資產批量轉讓

158、管理辦法、金融企業國有資產轉讓管理辦法、金融資產管理公司資產處置公告管理辦法（修訂）等國家監管規定的準入標準的情況，是否違反國家投資政策、監管政策、收購監管文件等規定收購不得收購的不良資產，處置不良資產過程是否符合資產處置相關監管規定等，都涉及到相關法律風險。第三個方面是金融資產管理公司在選擇以 SPV形式（主要為信托及有限合伙企業的模式）開展不良資產投資業務的情形下，必須對 SPV 風險進行全面的把控。有限合伙企業在開展不良資產投資業務中有三大核心功能。一是管控功能。合伙企業通過合伙人會議進行治理決策，通過執行決策進行底層資產的運作。二是權益分層功能。交易結構設立前，合伙人各自持有資產，交易

159、結構設立并出資后，有限合伙人對收益有優先分配權。三是類證券化功能。利用合伙企業的類證券化功能，能夠充分挖掘合作方的交易資源潛力，為優先級 LP 爭取更大安全邊際、可預期的現金流。在金融資產管理公司開展不良資產投資業務的過程中如何通過 SPV 實現項目控制和風險控制都涉及到相關法律風險。第四個方面是金融資產管理公司在開展涉及房地產業務時要注意房地產特殊領域法律風險以及監管風險的防范。目前，金融資產管理公司與房地產企業合作參與處置房地產不良資產有三種常見模式，分別為重組再開發、不良資產處置基金、聯合管理開發和代建。在法律風險方面，涉房地產類不良資產上可能牽涉各類復雜的債權、抵押、查封等，在房地產不

160、良資產處置過程中也會面臨在執行財產時，被執行人將受到法律保護；抵押物所有權可能存在瑕疵；法院處置劃撥土地及工業土地性質的房產時面臨約束等法律風險。在國家監管政策風險方面，根據關于開展銀行業保險業市場亂象整治“回頭看”工作的通知，金融資產管理公司在開展涉及房地產業務時面臨的監管風險大概包括：表內外資金直接或變相用于土地出讓金或土地儲備融資；未嚴格審查房地產開發企業資質，違規向“四證”不全的房地產開發項目提供融資；個人綜合消費貸款、經營性貸款、信用卡透支等資金挪用于購房；流動性貸款、并購貸款、經營性物業貸款等資金被挪用于房地產開發；代銷違反房地產融資政策及規定的信托產品等資管產品。第五個方面是金融

161、資產管理公司尤其是四大資產管理公司在各地都設有數量眾多的分支機構。在全國性政策法規下，各地方又有不同的監管細則，比如對金融資產管理公司辦理抵質押物的管理條例等，這直接會影響到各商業化項目推進的成功與否。在合同制定、審查、簽訂等環節，分公司人員的考慮不全面、不審慎，內部審批不規范等因素都會帶來嚴重的法律后果。法律風險管理在金融資產管理公司能夠長期穩定開展不良資產業務中起到了至關重要的作用，只有建立起良好的法律風險管理體制才能應對不良資產行業復雜和激烈的競爭環境。我們認為金融資產管理公司不良資產業務法律風險管理應當重點關注如下三個方面：第一個方面是對金融資產管理公司在開展不良資產業務過程中可能存在

162、法律風險以及合規風險進行有效識別和評估。法律風險以及合規風險識別和評估是法律風險管理的前提，法律風險識別的目的是辨析金融資產管理公司在開展不良資產業務中將會遇到哪些法律以及合規風險。通過明確風險，對其進行更進一步分析，保證風險管理的作用實現，更好地對法律及合規風險進行預防。在不良資產收購與處置過程中盡職調查至關重要，盡職調查能充分揭示不良資產中暗藏的風險，為金融資產管理公司整合方案、交易談判及投資決策提供重要的依據和基礎。第二個方面是在進行法律和合規風險評估后，以其結果作為參照結合項目情況，通過一切手段盡量將風險降低，最大限度的維護金融資產管理公司利益。在金融資產管理公司開展不良資產業務過程中

163、的各個階段存在不同的法律風險，面對涉及政策法律、保密、信息披露、合同簽署等各種風險，金融資產管理公司需要采用不同的應對策略。例如在收購不良債權過程中須要求債權人充分披露擬轉讓債權的相關瑕疵信息（包括但不限于債權權益不完整、債務人破產、擔保措施無效、債權憑證資料缺失、優先購買權等情形），抵質押物的相關瑕疵信息（包括但不限于土地及在建工程占用、消費者優先權、第三方居住權、優先購買權、規劃指標缺失及產權糾紛、欠繳閑置費用、抵質押物被轉讓或被其他債權人查封（凍結）、擔保效力瑕疵等），并在轉讓協議中明確對已披露的瑕疵免責、免追索等條款。第三個方面是在業務開展過程中進行法律風險監測和法律風險控制，時刻監視

164、已經確定的風險和將要產生的風險。法律風險控制是在法律風險監測之后，采取應對風險的舉措，在其他環境發生變化時，對風險應對方法重新調整。例如金融資產管理公司應時刻關注債務人或擔保人是否已進入破產程序或存在破產風險。再如如果債務人抵債資產性質為在建工程，暫時不能辦理產權過戶手續，應提示關注抵債資產不能過戶可能對后續處置產生不利影響，做好相關風控管理工作。大成 30 周年所慶文集059060 2022 大成。大成是一家通過其成員律所和聯盟機構向全球范圍的客戶提供法律服務的全球法律執業機構。此文件未包含提供法律或其它咨詢建議的意圖，請勿根據文件內容采取或不采取行動。如需查看法律聲明，請訪問。微信掃描二維碼關注公眾號大成律師事務所地址:北京市朝陽區朝陽門南大街10號郵編:100020總機:+86 10 5813 7799傳真:+86 10 5813 7788網站:郵箱:兆泰國際中心B座 16-21 層