VIE架構（協議控制）

在美國會計準則(FIN48)的表述中，采用VIE模式的企業即使沒有獲得被投資公司的大部分具有表決權利的股份，還是能夠對被投資單位的運營管理和利潤分配具有重大控制的能力。另外，FIN46還指，VIE需要被投資企業滿足一些特定的相關標準條件，具體條件如下所示：

(1) 該實體的股東并不具有投票權，投票權實際掌握在外部投資者手中；

(2)該實體的股東不具有對公司的控制權；

(3)該實體股東擁有的控制權與股東享受的股利分紅沒有實際關聯。

上面三種情況發生的原因主要是投資與被投資雙方企業達成了某種不在股權控制約束下的協議約定，而投資方對被投資方經營管理以及利益分配等方面的重大控制權是通過某些特定的控制性的行為來獲取的，同時使得一方可以從另一方中吸取利潤收益。綜合剛剛指出的判斷條件，被投資企業單位想要成為VIE實體必須要滿足以三個必要特征：

(1) 被投資實體的收益全部由投資實體所控制；

(2) 投資實體并非通過對被投資實體的股權控制的方式來控制被投資實體；

(3)投資實體與被投資實體雙方通過簽訂一系列協議方式實現了風險和收益的轉移。

VIE架構即可變利益實體(Variable Interest Entities；VIEs)，在我國被解讀為“協議控制”，而可變利益實體在國內通常是指外國投資者和境內業務實體初創股東設立的離岸實體在境內成立100%控制權的外資公司(Wholly Foreign Owned Enterprise，簡稱WFOE)，并與境內運營實體簽訂協議，掌握控制權。VIE架構的核心在于通過“協議”達到實質性的控制。通過該“協議”中投票權的簽訂，境內業務經營實體的投資人不能實際控制該實體，控制權已轉移至境內外資公司。由境內外資公司承擔經營業務相關的風險并享有相應的收益。同時，由于境內外資公司已實質控制該境內經營實體，所以該實體的財務數據被全部納入境外集團的合并財務報表中。

VIE架構主要由三大主體構成：境內持牌公司，或稱業務受外資準入限制的運營牌照持有者，境內外資全資公司(WFOE)以及境外上市主體。其中，境內公司的創始人及其管理團隊、私募股權投資者(PE)、風險投資者(VC)及其余的大股東一起創設境外公司作為境外上市的主體?；陂_曼群島(Cayman Islands)和英屬維京群島(BVI)的注冊便捷和香港地區的稅收優惠等因素，境外上市主體通常構建多家公司主體來運行VIE模式

VIE架構的搭建過程主要包括五個步驟。

第一步，由境內運營實體的創始股東在開曼群島或者維京群島(BVI)等避稅地設立離岸公司。主要目的在于股息、紅利分配等環節可以享受稅收優惠。然而，維京群島法律制度不夠嚴謹和信息的不透明，因此，全球主要的交易所一般不接受BVI公司的上市交易。

第二步，由第一步中設立的離岸公司以及PE(私募投資)、VE(風險投資)及其他股東在開曼群島設立公司作為境外上市實體。

第三步，境外上市實體又在香港或者BVI設立全資控股的特殊目的公司(Special Purpose Vehicle，SPV)?；趦鹊嘏c香港的稅收安排，香港公司正常所得稅為10%，但是對于來自我國境內符合相關規定的股息減按5%征收預提所得稅，所以VIE架構企業一般選擇在香港成立SPV公司。

第四步，SPV在我國境內設立一個或多個外商獨資企業。

第五步，境內外資公司會通過簽訂貸款、股權質押等方式，獲得境內運營實體的控制權。這樣既不改變境內運營實體純內資企業的身份，以便能夠獲得業務相關的執照和相關許可證又可以根據美國企業會計準則的相關規定，開曼的上市主體可以將國內的運營實體合并到集團的財務報表中。

VIE架構由多個層級構成，涉及到多個避稅地主體和可利用的雙邊稅收協定安排，具有避稅的特性。首先，在維京群島(BVI)、開曼群島成立的不同層級的公司，其主要目的并非是產品研發、生產經營、擴大市場規模等，而是出于VIE架構搭建中的稅負考量，BVI和開曼群島的公司都能享受優惠的稅收政策、無外匯管制，同時全球主要的交易市場接受開曼群島的公司公開上市。因此，在避稅地成立不同層級的公司，除了能隔離風險、規避監管還有重要的避稅作用。其次，VIE架構中存在可利用的雙邊稅收協定。VIE架構下在香港成立特殊目的公司的一個重要原因在于這種安排有利于整體上的稅收利益最大化。因為內地和香港之間簽訂了稅收安排，對利息、股息、特許權使用費等有稅收優惠的規定^[1]。

(1)借款協議：大陸公司的股東以股權質押為憑據，以個人名義向內地外資公司提出貸款申請，雙方簽訂借款協議，股東通過增資的名義或者其他合法方式將資金輸送到境內實體公司。其中借款協議是VIE模式的基本協議和關鍵內容，目的在于將外商資本合法地引入內地。

(2)股權質押協議：作為內資公司股權的合法持有者，股東將自己擁有的股權質押給境內外資公司，待其成為質權人之后享有優先求償權，未經許可，內資公司的高管無法隨意處置已質押的股權。本質上，股權質押協議屬于擔保性協議，它以借款協議為基準，其時效性如何要看借款協議的具體規定。

(3)股東委托股票代理協議：受大陸運營實體公司股東的委托，境內外資公司擁有股東大會的表決權，這樣一來境內外資公司在缺乏境內運營實體股權的情況下，仍然能控制大陸運營實體的股東會和董事會，擁有重大事項決策權，有權向管理層派送人員，實現實質上支配中國大陸公司資產和管理權的意愿。

(4)獨家認股權協議：在準許外商資金進入的領域，WFOE在購買境內運營實體股權的過程中，享有境內法律規定的最低價格，以較低成本晉升持股股東，也可以自行或指定任意第三方購買部分或全部的公司股權。

(5)獨家服務、技術咨詢和許可協議：對內資公司來說，它享有來自境內外資公司的獨家業務咨詢、知識產權和信息技術服務。同時，后者向前者收取一定數量的特許權使用費和服務費。服務費一般是境內運營實體年收入的部分或全部金額，借此實現境內利潤向海外投資人的轉移^[2]。

(1)以合同控制實現物權權利

VIE是一種非常特殊的協議控制模式，與股權控制模式存在著本質上的區別，但是又通過合同實現著類似于物權的權利。VIE架構是一種以協議控制代替直接股權控制的變通策略。在股權控制模式下，法人之間通過認購股份的形式獲得被認購方全部或部分經營權或控制權，由此形成的法律關系通常由公司法或商法調整；而在協議控制模式下，法人之間通過一系列協議的方式設定相關權利義務，這一過程主要受合同法調整。協議控制區別于股權控制最本質的特征在于，協議控制模式下，協議雙方法人始終保持獨立人格，協議主體之間形成的是債權關系，因此雙方的支配控制關系僅限于控制協議約定條款的規定。而一旦雙方之間發生糾紛，協議條款將成為最直接有利的裁決依據。相較于股權模式，協議模式具有更加靈活、個性的特點，但同時也天然具有約束力弱而存在難以預計的非系統性風險的問題。

(2)目的的多元化

從最初的資金密集型的基礎電信業到設立資金門檻比較低的增值電信業，從教育領域到貿易領域再到廣告傳媒、影視劇制作領域，VIE架構被運用于越來越多的行業，而采用這種形式的目的也是多元化的。有的是為了實現規避外商投資行業審批的限制以及不可自由兌換的外匯管制制度，有的是為了利用避稅天堂的巨額免稅及低成本的股份轉讓政策，有的是為了通過海外殼公司實現對國內企業資產的整體打包上市?；谀康牡牟煌瑐戎丶肮颈旧淼膶嶋H情況，VIE架構的搭建千變萬化，可能層層嵌套，顯得十分復雜，從而盡量規避國內層層審批監管的要求，實現在海外資本市場成功上市融資的最終目的。

(3)WOFE的雙重作用

VIE架構中的關鍵一步在于利用外國投資者在國內設立WOFE或FIF作為橋梁，在方便境內外資金運作的同時，也起到了有效的隔離作用。由于WFOE或JV是在審批上沒有特殊限制的一般性企業，可以從事允許類或鼓勵類的產業，因此其作用也是多功能的。首先在資金方面，該公司設立后可以實現境外資金的進入并運用于目標項目和資產，同時也方便境內項目或限制性業務收入的匯出；其次在控制權方面，該WOFE或JV通過與OPCO簽訂的一攬子協議，包括股權質押、管理、認股協議等，實現對境外投資資金流向的項目、資產和公司的實體控制。但是這種控制關系基于簽訂的合同而產生，WOFE與OPCO仍均具有獨立法律地位，因此OPCO可以從事限制類行業，WOFE只是通過提供貸款或者提供技術咨詢的方式參與其中，切斷了與內資公司股權上的關聯。

(4)法律關系及法律適用復雜

由于VIE架構本身是一座構通境內境外的橋梁，因而該架構往往與跨境問題緊密相連，所涉及到的主體多樣而復雜。一般來說，在境內部分，法人主體有外商獨資企業(WFOE)、境內經營實體(OPCO)，兩者之間簽訂了一系列協議，形成了合同關系、質押關系、借款關系等不同類的法律關系；而境內經營實體往往又需要聘用員工，這又會形成勞動關系。在境外部分，法律主體更為多元化，存在多個開曼、BVI及香港殼公司，還有持股平臺、VC及PE投資機構及公眾股東等，使得整個股權架構錯綜復雜，形成的法律關系眾多。而如果境外上市主體對境內員工進行股權激勵，則又產生了跨境法律關系，這種基于與境內公司的勞動合同關系實施的股權激勵被認定為何種法律關系在實踐過程中成為解決爭議的關鍵。同時，這種跨境法律關系會導致在糾紛發生后，爭端解決程序、境內外管轄、不同法域的法律適用等問題也是具有極大不確定性，而這又往往是實踐案例中的爭議焦點^[3]。

VIE架構在國內始于2000年新浪公司開創性的采用VIE架構赴美上市，因此VIE架構也被稱為“新浪模式”。VIE概念是在2003年美國財務會計準則委員會為了解決2001年美國安然事件而正式提出的。2003年，FASB頒布的FIN46對ARB51“合并財務報表”重新做出了解釋，并第一次提出了VIE的概念。依照FIN46，投資企業如果對某一實體擁有控制性利益，且此經濟利益并非借由多數投票權而獲得，那么這樣的實體則被稱為它的VIE。同年12月，FABS對FIN46進行了修訂(形成了FIN46R)。2009年6月，FASB制定了正式的會計準則《財務會計準則公告第167號———可變利益實體的合并》(FAS167)，對VIE的合并規則進行了完善。VIE與SPE密切相關。與中國類似，美國的會計準則中也采用了基于股權的多數投票權標準，來判斷是否需要進行并表。正因為該標準的存在，再加之一些特殊SPE的權益投資占比較低，不滿足多數投票權的并表標準，使得SPE常常被發起人或投資方濫用，如用于降低融資成本、分散或轉移風險甚至逃避稅負等方面。但“好景不長”，2001年，美國的安然(Enron)公司宣告破產，“安然事件”使SPE被濫用的問題逐漸浮出水面，其被用于表外融資、藏匿債務等現象，以及其處于法律灰色地帶、會計稅收監管雙缺位等問題，引起了監管部門和市場的極大的重視。為解決SPE這一亂象，FASB緊急頒布了FIN46規定，該規定要求符合一定條件的SPE將被視為VIE，而如果某一實體被判定為VIE的“主要受益人”，則VIE損益需要并入這一“主要受益人”的報表中。從而，這一規定通過并表，達到了SPE信息透明化的監管目的，境外上市中的“VIE架構”一概念是中國企業境外上市中“協議控制”的實踐與美國會計術語的結合，特指國內部分行業受政策限制等因素，而用以實現境外上市的一種模式^[4]。

VIE模式產生于21世紀初，經過20多年的發展，該模式的發展也越來越穩固，中國境內越來越多規模大、業務廣的新型企業開始采用該模式赴美上市，與此同時，也有最早一批采用該模式赴海外上市的企業開始拆除VIE架構，希望回歸國內A股市場。

階段一：2000-2006年誕生階段，2000年，新浪首次采用協議控制架構在美國納斯達克上市，該模式也被稱為“新浪模式”。2003年，美國財務會計準則委員會頒布第46號解釋函“可變利益實體合并”，對美國會計程序委員會的第51號“合并財務報表”重新做出解釋，第一次提出VIE概念。

階段二：2006-2012年10號文階段，2006年，國家稅務局等六部委聯合頒布規定，史稱10號文，要求境內自然人設立英屬維京群島必需報商務部批準。2007年，修訂《外國投資產業指導目錄》，加強外國投資產業的限制和禁止，強調維持國家經濟安全保障，對包括國家安全保障在內的特定戰略和敏感產業保持謹慎開放的態度。2011年，河北省地方政府不承認寶生鋼鐵VIE模式，限制其在美國上市，這是政府公開否認VIE模式的第一個案例。同年，支付寶單方面違約并質疑VIE模式的合法性。

階段三：2012-未來發展轉型階段，2012年，暴風科技成功拆除VIE模式回歸A股，成為第一個成功拆除VIE模式回國的企業，并引得其他想回歸國內市場企業的效仿。2020年《外商投資法》實施，雖然沒有對VIE架構的合法性進行明確說明。但該法依然嚴格限制外國投資者對特定行業的投資^[5]。

VIE結構在得到眾多企業應用的同時，也逐漸暴露出其中的一些問題。阿里巴巴、京東等互聯網巨頭企業通過IPO獲得了大量的資金，收到資本市場的追捧，但是并不是所有的在境外上市的中國企業都能有此實力和前景。一些VIE結構企業因財務和內控制度不規范等原因，容易被海外做空機構操縱，再加上有些企業對海外的法律法規不甚了解，受經濟下行壓力和國際貿易爭端等影響，國外證監會、交易所對VIE架構企業的嚴格監管導致其上市成本和存續期間的訴訟費用等成本非常高，而VIE結構企業在境內的運營狀況并不能為海外市場的股民了解，甚至有些企業的經營狀況本身就不具備很大的吸引力，公司的股票估值低、流動性差，企業并不能取得如期的融資效果。與之截然不同的是，隨著中國經濟的發展，中國境內資本市場的規則越來越完善，且中國境內的市盈率相較海外資本市場而言要明顯偏高，中國的改革開放不斷深入，一方面放松了對民營資本和外國資本經營范圍的限制，另一方面也在不斷完善境內證券發行和交易的規則。除此之外，隨著中國大陸居民的收入水平不斷提升，人民的需求為企業創造了大量的市場空間，國內企業的本土化也更有利于企業知名度的提升。受國內外雙重因素的影響，越來越多的企業選擇回歸A股上市，并且就暴風科技、分眾傳媒等企業回歸國內后在資本市場的表現而言，這樣的選擇可以為公司的發展帶來可觀的收益。

VIE企業拆除VIE多數情況下是為了回歸國內資本市場以獲得更好地市場估值，所以通常企業拆除VIE結構步驟與重組上市相結合，當然也并不排除像諾亞舟、弘成教育等單純的因企業自身原因僅完成私有化退市的情況。VIE結構企業拆除回歸的過程基本就是搭建VIE的逆向活動，一般分為三步：

(1) 境外上市主體私有化。企業計劃拆除VIE結構或者收到其他企業的私有化要約后會請專業的財務和法律顧問對其私有化方案進行評估并做出相應的盡職調查，董事會可以根據評估結果向上市地點的證券部門提交退市申請。

(2) 解除VIE協議。通常境內運營主體與境外上市主體的大部分股權都掌握在同一批股東手中，解除VIE協議的決定也是這些股東的共同決策，所以解除VIE協議的過程比較順利，通常只需要境內運營主體方向外國全資公司償還VIE借款協議規定的金額。

(3)回歸境內上市。VIE結構拆除回歸以境內運營實體為上市主體。上市的方式可以分為三類。一是以暴風科技為代表，直接采用IPO方式上市；二是以分眾傳媒為代表，通過收購上市殼公司重組，實現借殼上市；第三種是以學大教育為代表，直接被境內上市企業收購，并入境內上市企業。VIE結構的拆除步驟主要涉及的稅種是企業所得稅，其中包括在私有化退市過程中我國境內的自然人股東可能需要就股權轉讓的財產所得繳納個人所得稅；在回歸境內上市的過程中，若采用通過企業兼并重組的方式上市則需要就重組業務的資產轉讓資產置換等行為繳納企業所得稅^[6]。

參考資料：

[1]張文君.基于VIE架構企業轉讓定價行為的反避稅管理研究

[2]余冰潔.VIE模式下企業財務風險及防范研究——以小米公司為例

[3]楊洋.VIE架構下員工股權激勵問題研究

[4]黃靖淼.中國企業VIE架構境外上市與回歸的稅務風險分析

[5]李雅倩.VIE模式下企業所得稅稅務風險識別與應對

[6]溫佩.VIE架構企業的稅收風險研究[D].四川:西南財經大學，2020.

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